臺灣高雄地方法院101年度審訴字第3590號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 101年度審訴字第3590號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳恒文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第5652號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳恆文前因施用毒品案件，經觀察勒戒，因無繼續施用傾向而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國92年11月24日以92年度毒偵字第6452號為不起訴之處分確定。仍不知悔改，猶未戒除毒癮，再基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於92年12月12日19時為警採集尿液時起回溯96小時內某時，在某不詳處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。經警採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。

三、被告本案施用毒品犯行，前於92年間業經檢察官提起公訴，經臺灣高等法院高雄分院判決不受理確定臺灣高雄地方法院檢察署檢察官前於92年間，即以本案起訴書所引之同份高雄市立凱旋醫院92 年12 月31日高市凱醫檢字第01525 號煙毒尿液檢驗成績書為佐，認為被告自92年11月下旬某日起至同年12月12日17時止，有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，提起公訴（案號：92年度毒偵字第7233號），經本院於93年3 月2 日以93年度訴字第440 號受理，並認為起訴程序不合法因而判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第592號判決駁回上訴確定（下稱前案），業經本院查閱前案卷宗查核無誤，並有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院審訴卷第5頁），堪認被告於前案起訴之連續施用毒品行為，包含被告本案施用毒品之犯行，惟前案僅為公訴不受理之形式判決，不具實質確定力，

四、新舊法比較之適用依據本案被告施用第一級、第二級毒品行為時點為92年12月12日19時為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，而毒品危害防制條例於同年7 月9 日修正公布，在被告行為日後之93年1月9 日施行，已有變更，修正後第35條雖就修法前後之適用問題明定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。三、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。四、審判中之案件，依修正後之規定應為不起訴之處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付保護處分之裁定。前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但該條僅限於「修正施行前已繫屬」之施用毒品案件始有適用，並未納入「修正施行後始繫屬」之案件，以本案於101年12月3 日方才繫屬本院之情形，即不適用上開修正後第35條規定，如有新舊法比較之必要，應依刑法第11條前段規定，回歸適用刑法第2 條第1 項規定。

五、本案應為新舊法比較，比較結果適用修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定95年7 月1 日修正公布之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」（刑法第2 條第1 項雖於被告行為後之95年7 月1 日修正，但該項乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，因此本身無新舊法比較之問題，新法施行後，一律適用新法第2 條第1 項之規定），採從舊從輕原則。而毒品危害防制條例第10條第1項及第2 項之施用第一級、第二級毒品罪於93年1 月9 日施行前後固未修正，形式上並無法律變更。惟對犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5 年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別，依舊法即修正前第20條第3 項規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法即修正後第23條第2 項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」），自有新舊法比較之必要，且以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）（最高法院93年度台非字第146 號判決意旨參照）。基上，本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，5 年內（即於舊法時期）再犯本案施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與上開修正後毒品危害防制條例第35條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第2 條第1 項規定，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。故本案應擇用有利於被告之舊法即修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定，為適用之依據。

六、本案起訴程序不合法本案被告對於起訴書所載之施用毒品行為，即於92年12月12日19時為警採尿回溯96小時內之某時，以將海洛因摻入香菸內點燃方式，施用第一級毒品海洛因1 次，以及將甲基安非他命置入玻璃球內燃燒產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，雖於前案即本院93年度訴字第440 號毒品危害防制條例案件93年3 月18日準備程序中坦白承認（見該前案訴卷第18頁），且有前述之煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽（見偵卷第11頁），足可認定。惟依卷附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所示，被告前於92年間因初犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第6452號為不起訴處分確定後，距本案行為日之間，即無其他施用毒品之前科紀錄（見本院審訴卷第5 頁），則被告係於上開不起訴處分確定後之5 年內，二犯施用毒品案件，依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定，自應先由檢察官聲請法院將被告裁定送觀察、勒戒後，並視觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向者，方能依法訴追處罰，惟檢察官並未聲請將被告裁定送觀察、勒戒，即逕行起訴，尚未具備修正前毒品危害防制條例所定之送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向之起訴要件，其起訴之程序顯有違規定，揆諸首揭法條規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。