最高法院九十三年度台非字第一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十三

年二月二十七日第一審確定裁定（九十三年度毒聲字第三五四號），認為違法，提起

非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按對於宣付保安處分之確定裁定，可提起非常上訴，曾經最高法院四十五年度第五次民刑庭總會會議決議有案。又依毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒，性質上屬於保安處分，對於宣付此種保安處分之確定裁定，如有違背法令，自可提起非常上訴，合先敘明。再判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查初犯民國八十七年五月二十日修正通過之毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，依同條例第二十條第三項之規定，仍應先經觀察、勒戒之程序，並分別視被告有無繼續施用毒品傾向，再為不起訴處分或聲請強制戒治並追訴施用毒品犯行。而毒品危害防制條例於九十二年七月九日再次修正，並於九十三年一月九日生效後，已刪除五年內再犯者須再送觀察、勒戒之規定，並依修正後之第二十三條第二項規定，一概由檢察官依法追訴，就新舊條文形式上比較，依舊法因觀察、勒戒之結果無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分之被告，仍有再獲不起訴處分之可能，故應以舊法較有利於行為人，此按修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，自應適用最有利於行為人之舊法予以處理。惟查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之結果無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以九十年度毒偵字第四一七八號為不起訴處分後，復於五年內之九十二年九月一日九時三十七分許之前九十六小時內之某時點，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，為原確定裁定所認定之事實，揆諸修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項之規定及前揭說明，檢察官依有利於行為人之舊法對被告聲請觀察、勒戒，洵無不合；詎台灣板橋地方法院九十三年度毒聲字第三五四號確定裁定，以本件被告為九十二年六月六日之後繫屬之案件，無修正後毒品危害防制條例第三十五條之適用，並援引刑法第二條第二項所規定﹃保安處分適用裁判時之法律﹄為由，裁定駁回檢察官之聲請。原裁定自有適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，牽涉身體自由之拘束，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。

本件被告甲○○曾於九十年間因施用毒品，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十四日以九十年度毒偵字第四一七八號不起訴處分書，為不起訴處分確定。嗣被告又於九十二年九月一日之前九十六小時內，施用第二級毒品安非他命，經檢察官聲請再依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，將被告裁定送勒戒處所觀察、勒戒。原裁定以：毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，修正前（下稱舊法）第二十條第三項前段原規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」，已經刪除；並於修正後（下稱新法）第二十三條第二項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）即應依法追訴或裁定交付審理」；另第三十五條亦修正為「……本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，……（第一項）」、「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（第二項）」。本件被告於九十二年九月一日之前九十六小時內，施用第二級毒品，係於九十三年一月十五日經警方移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦，並於九十三年二月二十四日繫屬於原審法院（其繫屬日期均在新法施行之後），即與修正後第三十五條所指「施行前繫屬之案件」，不相符合。被告既曾因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分，其於五年內，再犯本件施用第二級毒品罪，依刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」

，本件即應適用新法規定，不得再依舊法聲請觀察、勒戒，爰裁定駁回檢察官之聲請，固非無見。惟查：修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）。本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」）。原裁定以「保安處分適用裁判時之法律」

，誤認被告之行為，應依新法規定處理（按：倘依新法處理，即應直接起訴），自有適用法則不當之違法。此項裁定，與科刑判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，為維護被告之審級利益，並由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ