臺灣高雄地方法院101年度易字第193號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 05 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第193號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉偉茂
選任辯護人　鄭瑞崙律師
被　　　告　黃雅琪
郭瀞蓮
曾雲乾
前列三人共同
選任辯護人　林石猛律師
黃致穎律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16307號），本院判決如下：
主 文
劉偉茂犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示物品，沒收之。
黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾共同犯圖利聚眾賭博罪，黃雅琪、郭瀞蓮各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1至20、附表二編號2至23所示之物，均沒收；曾雲乾處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1至20、附表二編號2至23所示之物均沒收。
事 實
一、曾雲乾自民國 98年2月12日起，擔任址設於高雄市○○區○○路19號1樓，領有電子遊戲場營業級別證之「 正忠電子遊戲場業」負責人，於100年3月1日起，以每月新臺幣（ 下同）2萬元之代價，僱用黃雅琪擔任開分員；又於100年5月9日起，以每月2萬元之代價，僱用郭瀞蓮擔任開分員，該2人均負責現場開分、洗分及兌換現金給客人等工作。渠等 3人共同基於與不特定人賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，提供前開公眾得出入之「正忠電子遊戲場」之店面作為賭博場所，並擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機具，供不特定顧客賭博財物以營業牟利。其賭博方式為：由賭客以1元開分1分或 5分，再按押投注，視押中之賠率累計積分，藉此射倖之方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，若尚有積分可向店員示意洗分，俟店員確認分數按洗分鈕洗分後，即以積分卡每1分積分兌換現金1元之比例，由店員將賭金交付賭客，藉此方式提供賭博場所營利並供不特定人賭博財物。嗣於100年5月21日，賭客楊振忠（因於偵查中傳、拘未到，所涉賭博犯行另經檢察官併案通緝）先向郭瀞蓮共開分500分即500元，並在店內把玩「吉宗SLOT」機台贏得積分1,200 分後，楊振忠旋向郭瀞蓮表示洗分，郭瀞蓮因而向楊振忠點頭示意，楊振忠遂進入「正忠電子遊戲場」密室內取得店內人員事先置放於該密室內之現金1200元。又於100 年5月24日晚間8時40分許，適賭客劉偉茂先向郭瀞蓮共開分5,500分即1,100元，並在店內把玩「 5PK超級金皇冠」機台贏得積分 1萬分後，劉偉茂即向郭瀞蓮表示洗分，並將積分卡交給郭瀞蓮，郭瀞蓮旋以無線電話與店內之黃雅琪連絡，並將積分卡交予黃雅琪，黃雅琪即以通過該店內秘密通道之方式將現金1 萬元置放於店內密室之紙箱上，並向劉偉茂點頭示意表示賭金已放置完畢，劉偉茂遂進入該密室內取得現金1萬元。嗣經在場埋伏監視之員警於100年5月24日晚間8時40分許，持搜索票於上開地址執行搜索而當場查獲上情，並扣得如附表一所示賭博性電子遊戲機78臺（含IC板87塊）及如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第 156條第1項至第3項分別定有明文。本案被告劉偉茂及其辯護人固均表示：被告劉偉茂警詢中之自白係因作筆錄之員警威脅其若不承認，就要幫其驗尿，且要將其身上所有現金 3萬元全部扣押等語，故被告劉偉茂才會依員警的意思坦承犯行，後來到了檢察官面前也是因延續先前員警不正訊問方法之壓力下所為之非出於自由意志之陳述，故被告劉偉茂警詢及偵查中之自白欠缺任意性，並無證據能力云云。惟查，被告劉偉茂於警詢及偵查中之陳述，係分別經承辦警員及檢察官依法告知權利後所為，詢(訊) 問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，復於詢(訊) 問完畢後經其親閱無訛後始簽名，此有警詢及偵訊筆錄各1份在卷可憑(見警卷第16至18頁，偵卷第5至9頁) ，另根據被告劉偉茂警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄亦顯示，警詢過程中被告劉偉茂之陳述連續未曾中斷，亦未見員警於詢問過程中以任何恐嚇、威脅字眼，要求被告劉偉茂為違反其本意之陳述，此有勘驗筆錄1份附卷可稽(見本院易字卷第) ，且被告劉偉茂於翌日檢察官訊問時，仍為與警詢中相同之證述內容，未曾反應曾遭受警方不法之對待，足見該被告警詢及偵查筆錄之記載均係出自被告自由意識下所陳述，警方及檢察官並未以不當或強暴、恐嚇、脅迫等方法向其非法取供；被告劉偉茂及辯護人雖聲稱員警曾以驗尿、扣押全部現金等為威脅手段，致被告劉偉茂為非出於任意性之陳述，然經本院傳喚為被告劉偉茂製作警詢筆錄之員警王宏文到庭具結後證稱：伊當天是偵辦電玩賭博的部分，幫劉偉茂製作完警詢筆錄之後就把他移送偵查隊，再由偵查隊送到地檢署，伊沒有幫劉偉茂驗尿，至於劉偉茂後來有無採尿及製作施用毒品之筆錄，伊不清楚等語(見本院易字卷第127頁) ，足見為被告劉偉茂製作警詢筆錄之員警王宏文乃偵辦被告劉偉茂等人涉嫌賭博案件之員警，未曾經手被告劉偉茂驗尿等事項，故被告劉偉茂辯稱員警以驗尿之事要脅伊云云，已與常情相違，而甚難採信為真；況且，被告劉偉茂於100年5月24日晚間9時37分許至同日晚間 10時29分許製作完賭博案之警詢筆錄之後，於翌(25) 日凌晨2時10分許由員警歐騎明為其採集尿液送驗，且於同日凌晨 2時19分許經林園派出所員警歐騎明、古文恩2 人徵得其同意夜間訊問之後，就被告劉偉茂所涉施用毒品部分另行製作警詢筆錄，此經本院調閱本院 100年度簡字第4617號卷宗核閱屬實，並有相關筆錄、尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告日期：2011年6月14日，報告編號：KH/2011/00000000) 在卷可證，益證證人王宏文證稱其並未幫被告劉偉茂驗尿等語為真；且倘若員警王宏文確實曾以驗尿等語威脅被告劉偉茂，何以被告劉偉茂於遭驗尿之後，未曾於警詢、偵訊等任何程序表示抗議，甚至於偵查中仍然坦承犯行，一逕為與警詢相同之陳述？可見被告劉偉茂遭驗尿過程與其製作賭博案警詢筆錄之間，並無任何因果關係，且一切程序均係員警依法而為，難認有何違誤之處。再查，被告劉偉茂遭扣押之金錢為 1萬元，此有被告劉偉茂親筆簽名確認之搜索扣押筆錄1份在卷可憑(見警卷第31頁) ，且被告劉偉茂於本院審理中明確陳稱警察在作完警詢筆錄，將伊送到樓下驗尿之前，就已經把2萬元還給伊等語(見本院易字卷第17 8頁) ，足認被告劉偉茂於檢察官訊問當時，其身上現金僅遭警扣押其中之賭資1萬元，並無其餘2萬元同遭扣押未獲返還之情形，從而，被告劉偉茂及其辯護人空言辯稱因員警以驗尿及扣押其身上全部現金等恐嚇手段，致被告劉偉茂警詢及偵查中之陳述非出於自由意志，而無證據能力云云，顯屬無據，難以憑採。又被告劉偉茂之辯護人雖以員警於詢問被告劉偉茂之前並未盡告知義務，且檢察官有延遲訊問之情形，欠缺實質保障程序，故認被告劉偉茂自白之證據能力應予排除云云；然查，被告劉偉茂於警詢及偵查中之陳述，均分別經承辦警員及檢察官依法告知權利後所為，此情已如前述，辯護人空言指摘員警未踐行權利告知程序，卻未舉出具體事證以實其說，其主張甚難憑採；又查被告劉偉茂於100 年5月25日中午12時55分許移送至臺灣高雄地方法院檢察署，於同日下午4 時12分許由檢察官開始訊問，衡諸一般內勤檢察官值勤訊問之實際情況，以及同日遭解送至地檢署訊問之被告通常為多人等情，則被告劉偉茂開始訊問之時間並無顯然延遲之異常情形，況且，辯護人亦未曾指出檢察官故意遲延訊問或有任何未經錄音之訊問、交談、探尋等實質內容之具體證據足供調查，反而逕引用最高法院101年度台上字第2165號判決
作為抗辯被告劉偉茂自白無證據能力之依據，無異於引喻失義，而難認有據。承上，被告劉偉茂警詢及偵查中之自白既已踐行相關法定程序，且別無其他證據足證有何不法取供之情形，自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之2亦著有明文。查被告黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾及其辯護人表示證人即共同被告劉偉茂警詢、偵查中之證詞、證人楊振忠警詢中之證詞、證人即員警宋忠霖偵查中所為之證述，未經被告反對詰問前，無證據能力等語。經查，證人劉偉茂、楊振忠於警詢中之陳述，與審判中所述未盡相符，本院審酌其等之警詢筆錄，係經承辦警員依法告知權利後所為，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，且觀諸證人劉偉茂於翌日檢察官訊問時，仍為相同之證述內容，且未曾反應遭受警方不法之對待，足見該等證人警詢筆錄之記載均係出自證人自由意識下所陳述，警方並未以不當或強暴之方法向其取供，復於詢問完畢後經其親閱無訛後始簽名，此有警詢筆錄在卷可憑(見警卷第 16至18頁、第20至22頁) ，堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均已依法定程序為之，並無違法取供情事，渠等陳述之信用性已受保障。雖證人即共同被告劉偉茂於本院審理中表示該警詢筆錄是因受警察以驗尿、扣押其身上全部現金等威脅而為之陳述云云，然未有任何其確曾遭受此待遇致其陳述非出於任意性之明確證據，此情已詳如前述。又證人楊振忠主張警察跟伊說如果伊坦誠就不解送地檢署，而以函送之方式處理，伊是照著劉偉茂講的作警詢筆錄云云，然證人楊振忠於警方查獲當日，並非賭博罪之現行犯，從而，員警本即應以函送之方式處理，斷不可能故意違法仍將其依現行犯身分解送至地檢署，從而，證人楊振忠辯稱伊係因警方告知若承認則以函送之方式處理云云，顯屬無稽；又查，證人楊振忠之警詢筆錄中，關於開分金額、洗分數額以及換得之金錢數量等內容，皆與證人劉偉茂所述迥然相異，是其辯稱是照著證人劉偉茂講的製作警詢筆錄云云，亦屬無據，均不足為採。再徵諸上開證人於警詢時之陳述較接近案發時點，且陳述當時未直接面對其他被告，衡情較無受到人情壓力及串供之可能，其證言因未受污染，憑信性甚高，且證人楊振忠於本院審理中證稱伊來開庭有跟劉偉茂聊過天，聊今天要開賭博案件等語(見本院易字卷第183頁) ，益見其於本院審理中所為與警詢中相異之證詞極可能已受到污染，其可信度顯有疑義，應認其等先前於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，而均具有證據能力。
三、再按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任；而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言(最高法院98年度台上字第2904號、96 年度台上字第5684號判決意旨參照) 。證人劉偉茂、宋忠霖於檢察官面前具結所為之證述，查無積極證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，又綜合其做成證述之各項外部情狀，亦無何證據顯示該證述有顯不可信之情況，且該等證人均於本院審理中進行交互詰問程序，被告之對質詰問權業已獲得確保，符合實質程序保障，應認上開證人於偵查中之證述均具有證據能力。至被告黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾之辯護人黃致穎律師雖主張：證人若經被告行反對詰問後，仍須考量刑事訴訟法第158條之4權衡原則判斷是否有證據能力云云，然該條規定旨在處理非供述證據可否作為本案證據使用之情形，要與上開證人所為供述證據之證據能力無涉，辯護人以此為主張，顯有誤解，自難採為本院斟酌證據能力有無之依據。
四、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述及非供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認下列證據資料依法均具有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告劉偉茂、黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲乾均矢口否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，被告劉偉茂辯稱：伊沒有向店員換取現金，扣案的 1萬元是伊要還給朋友的錢，伊在警察局及檢察官面前會承認是因為怕被驗尿及扣押身上全部的錢云云；被告劉偉茂之辯護人則以：被告劉偉茂於警詢及偵查中之自白非出於任意性，其證據能力應排除，另證人宋忠霖及王宏文之證詞與客觀事實不相符，且是偵查人員，會對被告為敵對之證詞，本件並無其他證據可證明被告劉偉茂犯罪，應為無罪之諭知等語為其置辯；被告黃雅琪、郭瀞蓮均辯稱伊等沒有換現金給劉偉茂、楊振忠等人，被告曾雲乾辯稱：伊的店沒有在賭博，純粹是遊戲云云；渠等3 人之辯護人則以：證人王宏文所證述之現場密室格局與卷內客觀事證不符，且所謂密室通道未有任何證據可支持，足徵現場並無證人王宏文所述之密室通道及通往密室之第二道門鎖，且證人宋忠霖並未親眼看見店員進入密室放置現金，故其證詞無法為不利被告之證據，又綜觀全卷並無任何資料足證被告曾雲乾曾指示他人從事賭博行為，故本案並無積極證據足以證明被告3人犯罪，應為無罪之諭知云云。
二、經查，被告曾雲乾自 98年2月12日起，擔任址設於高雄市○○區○○路19號1樓，領有電子遊戲場營業級別證之「 正忠電子遊戲場業」之登記及實質負責人，並於 100年3月1日起，以每月2萬元之代價，僱用黃雅琪擔任開分員，又於100年5 月9日起，以每月2萬元之代價，僱用郭瀞蓮擔任開分員，該2人均負責現場開分、洗分等工作等情，業據被告3人供承在卷(見警卷第6至8頁、第11至13頁，偵卷第 5至9頁、第59至60頁) ，並有高雄縣政府營利事業登記證1紙在卷可證(見警卷第29頁)，此部分事實洵堪認定屬實。
三、又查，被告劉偉茂於 100年5月24日晚間8時40分許，在上開地點，以前揭方式賭博財物並換得賭金 1萬元乙節，業經被告劉偉茂於警詢、偵查中供承不諱(見警卷第 16至18頁，偵卷第5至9頁) ，且經證人即在場埋伏監視之員警宋忠霖於偵查及本院審理具結中證稱：伊在查獲被告劉偉茂賭博犯行前約 1個小時進入「正忠電子遊戲場」店內，劉偉茂原本在伊右邊把玩機台，後來他換到另一台機台繼續玩，後來劉偉茂向店員表示要離開，將積分卡交給店員，約幾分鐘後，店員示意劉偉茂，看起來應該是示意劉偉茂已經將賭資準備好了，劉偉茂便進入密室，伊跟隨劉偉茂走到密室外，並通知外面員警，等劉偉茂出來伊上前詢問「你兌換多少」，劉偉茂表示 1萬元，伊接著問是如何兌換出來的，劉偉茂說他剛才玩機台時有拉中積分，可以兌換 1萬元，伊之前曾到現場勘查過地形，也有在這家店換過現金，兌換流程與劉偉茂相同，所以伊知道劉偉茂進去密室內是要去換賭金等語明確( 見本院易字卷第132至141頁) ；復經證人即被告劉偉茂兌換賭金之後進入店內協助查獲之員警王宏文於本院審理中具結證稱：正忠電子遊戲場業隔壁是一家網咖，兩間店之間有一通道，就是現場監視錄影光碟中店員走過去的門，走過去就是網咖，左轉到非吸菸區後還有一個門，該道門有上鎖，那個門打開之後就是正忠電子遊戲場後面的密道，密道的門打開以後就是可以兌換賭金的密室，密室是兩個相通的門，小姐放賭金走的門與賭客去密室拿賭金的門其路線是不同的，事前有同仁去該店打過電玩，有勘查現場格局，確認是可以相通的門，伊講的密道是員工走的密道，客人根本沒辦法去走，客人只能到電玩店後面的密室內拿賭金等語可參( 見本院易字卷第116至117頁、第121至122頁) ；而本院當庭勘驗「正忠電子遊戲場」店內查獲當日之監視錄影光碟，其勘驗內容略為：「⒈（CH5 7時55分0秒至7時59分53秒）被告劉偉茂穿著灰色長袖上衣、深色長褲，坐於畫面中央把玩機台，被告郭瀞蓮斜背包包、身穿綠色短袖制服及深色短褲，站立於劉偉茂後方觀看約數十秒後離開，劉偉茂繼續把玩機台。⒉（CH5 7時59分54秒至8時0分7秒 ）劉偉茂起身離開機台，並向遠處站立於該排機台旁的郭瀞蓮招手，郭瀞蓮隨即跟隨劉偉茂身後離開該監視器畫面。⒊(CH7 8時0分8秒至8時0分12秒 )劉偉茂於畫面右上方機台前拉椅子坐下，郭瀞蓮站立其旁幫劉偉茂操作機台。⒋(CH7 8時0分17秒至8時0分22秒) 劉偉茂邊玩機台，邊拿出香菸請旁人及郭瀞蓮抽。⒌(CH7 8時0分23秒至8時1分31秒)被告黃雅琪斜背包包、身穿綠色短袖制服及粉紅色短褲，從畫面左邊出現，隨後走至劉偉茂與郭瀞蓮旁，三人一同攀談嘻笑。⒌(CH7 8時1分32秒至8時2分4秒)黃雅琪往畫面左方離開監視器畫面，郭瀞蓮於畫面中央看顧現場機台，劉偉茂則持續把玩機台。⒍(CH7 8時2分4秒) 郭瀞蓮往畫面左上方走去，離開監視器畫面，劉偉茂仍持續把玩機台。⒎(CH5 8時2分5秒至8時2分47秒) 郭瀞蓮出現於監視器畫面下方，走至劉偉茂先前把玩之機台旁，疑似自包包內拿取鑰匙，以鑰匙操作設定機台，隨後自畫面左下方離開監視器畫面。⒏(CH7 8時2分48秒至8時3分26秒) 郭瀞蓮回到監視器畫面中央，劉偉茂仍持續把玩機台。⒐(CH7 8時3分27秒至8時3分48秒)劉偉茂起身環顧四周，並將手伸進口袋裡拿出類似卡片狀物品後坐回原位，在座位上出現疑似清點的動作。⒑(CH7 8時3分49秒至8時3分54秒)劉偉茂伸手叫喚郭瀞蓮，但郭瀞蓮未發覺，並往反方向離開監視器畫面。⒒(CH7 8時4分2秒至8時4分7秒)郭瀞蓮出現於監視器畫面，劉偉茂伸手將手中物品交給郭瀞蓮，郭瀞蓮隨即快步離開監視器畫面。⒓(CH10 8時4分8秒至8時4分20秒)畫面中郭瀞蓮穿過一排機台，走至畫面左方，貌似在尋人。⒔(CH10 8時4分21秒至8時4分43秒) 郭瀞蓮拿起桌上疑似無線電話之物品操作後，黃雅琪立即自監視器畫面下方出現，郭瀞蓮並將手中物品交給黃雅琪。⒔(CH6 8時4分43秒至8時4分52秒 )黃雅琪接過該物品後亦再次清點確認數量，清點完後將該物品收入隨身包包，隨即離開監視器畫面。⒕( CH138時4分53秒至8時4分57秒 )黃雅琪自監視器畫面右側出現，快步穿過一排機台後，消失於畫面左方。⒖(CH15 8時4分59秒至8時5分5秒)畫面中左側為一排礦泉水牆，右側有一台大型營業用電冰箱背對監視器鏡頭，兩者之間可供一人通行，黃雅琪自監視器畫面左側出現後，經過畫面前方（即畫面中電冰箱後方），開門進入畫面右方的房間內。⒗( 8時5分59秒至8時6分4秒)黃雅琪開門走出房間，循原動線自監視器畫面左側離開。⒘(CH7 8時6分6秒至8時6分12秒 )黃雅琪出現於監視器畫面下方，朝著劉偉茂以手勢暗示進入，劉偉茂隨即起身往該房間所在方向前進。⒙(CH15 8時6分14秒至8時7分9秒)劉偉茂出現於監視器畫面左方，並進入畫面中央礦泉水牆與電冰箱間之通道，然後轉往鏡頭拍攝另一側（即畫面中背對鏡頭電冰箱之前方），其後則有一名喬裝員警尾隨在外等待。⒚(CH15 8時7分10秒至8時7分15秒 )劉偉茂自畫面中央之通道走出，該喬裝員警立刻上前予以查獲( 見本院易字卷第108至112頁) ，查該勘驗結果與證人宋忠霖、王宏文所證述之店員擺放賭金方式、客人兌換賭金路線與方式以及店內擺設格局等均互核相符，此外，復有本案卷內所附現場照片、員警王宏文於100年6月16日作成之職務報告 1份、聲搜卷內所附高雄市政府警察局林園分局探訪報告表 5紙及蒐證照片39張、扣案現金1萬元等在卷可佐(見警卷第44至76頁，偵卷第54頁，聲搜卷第5至16頁、第24 至30頁) ，是被告劉偉茂於上開時、地確有賭博財物之行為，洵堪認定屬實。四、被告劉偉茂及辯護人雖以前詞置辯。惟查，被告劉偉茂於警詢及偵查中之自白並無何證據顯示係遭受員警或檢察官以不法取證方式而為之，此情業如前述，復與證人宋忠霖、王宏文證述以及扣案證物等均相符，足信其自白內容為真，被告及辯護人空言辯稱其自白非出於任意性，並無證據能力云云，難謂可採。況查，被告劉偉茂雖辯稱其身上的現金 3萬元是要還給一個叫「菜鳥」的朋友云云(見本院易字卷第174頁) ，卻又陳稱當時警方在伊的右口袋中取出1萬元，另外2萬元是放在伊左邊後方的口袋云云(見本院易字卷第175頁) ，經檢察官質以為何不是將錢放在同一個口袋後，又改口稱因為伊要還兩個人的錢云云(見本院易字卷第176頁) ，被告劉偉茂陳述內容一再更易，其辯詞之真實性顯有疑問，顯係臨訟虛構之詞，不足採信。另查，證人即本案承辦員警宋忠霖、王宏文 2人與被告劉偉茂素無恩怨，且被告劉偉茂僅是員警到場查緝當日偶然在場賭博財物之賭客，員警實無必要甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意為不利於被告劉偉茂之虛偽證述，況被告劉偉茂之辯護人亦未曾提出任何足以證明員警宋忠霖、王宏文 2人之證詞何以不可採信之積極證據，則其僅憑員警乃偵查人員，必會對被告為敵對證詞為由，爭執該證人證詞之證明力，其理由顯屬薄弱，難以採信。
五、查「正忠電子遊戲場業」內之店員係以通過與隔壁網咖相通之通道，再藉由開啟位於該網咖非吸菸區後方之木門並經由秘密通道進入密室內置放賭金，再由客人由另一出入口進入該密室內拿取賭金，藉由不同的通道入口之方式以躲避警方查緝及蒐證等情，業據前開證人王宏文及宋忠霖證述明確，並有前述現場及警方蒐證照片、監視錄影光碟暨其勘驗筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局林園分局電子遊戲機機台代保管單及相關扣案物品等在卷可稽(見警卷第44至154頁) ，且證人即共同被告劉偉茂於警詢及偵查中、證人楊振忠於警詢中亦對於賭博之賠率、賭金金額、兌換賭金之方式等事項證述詳盡(見警卷第16至18頁、第20至22頁，偵卷第5至9頁)；再徵諸「正忠電子遊戲場」店內之辦公室所懸掛之白板上書寫：「遇不認識的客人時，請詢問是否有本公司會員，若不是會員也不辦會員者，請禮貌告知不是本公司會員，不得停留於現場，當班人員並立即回報」等語，此有現場照片1張及員警職務報告1紙附卷可稽(見偵卷第54頁、第 57頁) ，而被告黃雅琪亦供稱：之前還有一個帶伊的人，他會介紹客人給伊認識，會來的幾乎都是那些客人，伊到職後沒有作過新的客人等語(見本院易字卷第30頁、第189 至190頁) ，被告郭瀞蓮亦供稱：伊會先問過黃雅琪，她說可以伊才讓客人進來等語(見本院易字卷第189頁) ，顯見該店之店員對於來店消費之客人身分皆有所過濾，倘若該店僅單純提供機台供客人把玩娛樂，並無涉及賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等不法行為，實無必要如此大費周章、甚至異常審慎的過濾客人之身分，足見該店內人員確實有提供機台供客人賭博財物之犯行，而為恐遭警方查緝，方而如此審慎的過濾客人身分無訛。又查，證人即共同被告劉偉茂於警詢及偵查中具結證稱：郭瀞蓮負責幫伊洗分，另一服務小姐黃雅琪則向伊點頭示意表示賭金置放完畢，伊就到密室拿取賭金1萬元等語(見警卷第17頁，偵卷第6至7頁) ，證人楊振忠亦於警詢中證稱：伊都是向「正忠電子遊戲場業」店內之服務人員郭瀞蓮開分，並請她幫伊洗分或向她拿取積分卡，要兌換賭金也都是她向伊示意去後方密室拿取的等語(見警卷
第20至21頁) ，而證人宋忠霖於本院審理中具結證稱：伊去「正忠電子遊戲場業」這家店時，除了黃雅琪及郭瀞蓮各有一次不在場之外，其餘時間每次去都有看到她們 2人，黃雅琪也曾經向伊示意進去密室拿現金等語(見本院易字卷第139頁、第141頁) ，可知被告黃雅琪及郭瀞蓮2人在該店內共同負責為客人開分、洗分及兌換賭金等工作，渠等 2人就賭博罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間，具有犯意聯絡及行為分擔甚明；至被告曾雲乾為「正忠電子遊戲場業」之登記及實際負責人一情，已為上開不爭之事實，又被告黃雅琪及郭瀞蓮皆為被告曾雲乾面試及雇用之員工，此據被告曾雲乾部分供承在卷以及證人即共同被告黃雅琪證述明確( 見本院易字卷第188至189頁) ，被告曾雲乾並對於店內之營收、店內員工人數等瞭若指掌(見本院易字卷第60頁、第187至188頁)，足見其確實為主導「正忠電子遊戲場業」店內營運之人，且設若該店之員工未得負責人之允准，焉有甘冒遭警查獲及遭老闆開除之風險，擅自為客人兌換賭金之理，是被告曾雲乾對於前揭賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，同與共同被告黃雅琪、郭瀞蓮具有犯意聯絡，且由被告曾雲乾提供前開場地供人賭博財物，並推由其中 1人或數人負責為客人兌換賭金之工作等情，即告明確，被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人空言辯稱其等並無為客人兌換現金、店內亦無賭博等行為云云，均與客觀事證相違，難謂可採。
六、被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人之辯護人雖辯以：證人王宏文所證述之內容與卷內客觀事證不符，所謂密室通道未有任何證據可支持云云。然查，證人王宏文業於本院審理中就店內密室位置、前往密室之路線、秘密通道如何與密室相通等情證述明確，且核無與卷內事證顯相矛盾之處，此情業如前述；雖證人即隔壁網咖店員林良和於本院審理中到庭證稱：伊覺得警察王宏文所繪製的現場圖位置不一樣，方向是不對的等語(見本院易字卷第187頁) ，然該證人亦證稱：伊不太清楚倉庫(即密室)有無其他出入口，伊最多只有送東西過去「正忠電子遊戲場」還有去借過衛生紙，對他們的格局及擺設不太清楚等語(見本院易字卷第166頁) ，足見該證人對於「正忠電子遊戲場」是否存有第二道木門以及秘密通道等事項並不了解，自難逕憑其所言推翻證人王宏文、宋忠霖所為前開證詞；再者，證人林良和復證稱：警察畫的動向跟伊的差不多，但方位跟伊認知的不一樣等語( 見本院易字卷第167 頁)，而經本院審視證人王宏文及林良和2人所繪製之現場圖內容，除了員警未將逃生門及證人林良和所稱伊的辦公室位置畫出之外，其餘格局、方向、位置等均大致相同，況逃生門及證人林良和之辦公室與本案本無任何關聯，故證人王宏文未將其畫出，自難謂有何違誤之處；再證人王宏文所指證之店內員工進入密室內之木門，亦有聲搜卷內所附之蒐證照片在卷可佐(見聲搜卷第28至29頁)，從而，辯護人辯以證人王宏文所言與卷內事證不符，所謂密室通道未有任何證據可支持云云，非有理由，難以憑採。另證人宋忠霖已就被告劉偉茂等人如何換取賭金以及劉偉茂曾親自向其承認換得賭金1 萬元等情證述明確，復曾經親自前往上開處所勘查並且經店員示意後拿取賭金，核其證詞業足證明被告劉偉茂、黃雅琪、郭瀞蓮等人前揭不法犯行，辯護人仍執前詞認證人宋忠霖未親眼見到店員進入密室放置現金，不足為不利於被告之證據云云，自無理由。
七、辯護意旨雖復以卷內無任何資料足證被告曾雲乾曾指示他人從事賭博行為，而認無法證明被告曾雲乾犯罪云云。然共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院34年上字第 862號判例意旨可資參照；又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任( 最高法院91年度台上字第50號判決意旨亦可參照) 。而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學說均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦均同負責任（司法院釋字第109號解釋理由及最高法院 96年度台上字第127 1號判決意旨參照)。查被告曾雲乾既為「正忠電子遊戲場業」之負責人，並提供上開場所供客人把玩機台賭博財物，對於該場所具有相當程度之主導性及支配性，不論其主客觀方面，皆已該當刑法賭博罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之構成要件無疑；且負責人僱用其他員工、店長等為其綜理店內事務，而無須全天候待在店裡，亦無須事必躬親，本屬事理之常，則倘若負責人均能以其不在店裡，對於店內事務均不清楚等理由推卸一切法律責任，無異嚴重悖乎經驗法則及論理法則，亦與一般常情相違，故辯護意旨空以前詞辯護，自難採信。
八、查電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖甚明；又按意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪之成立，本不以已然獲得所營之利為要件，僅須出於營利之意圖，從事於供給賭博場所及聚眾賭博為已足，亦即上開犯罪之成立，並無另設有「須向賭客抽頭牟利」等其他法定構成要件，故只要行為人主觀上有透過提供賭博場所及聚眾賭博等行為而藉此營利之不法意圖，即為已足，要不以證明行為人實際上確實因此獲利為必要(臺灣高等法院100年度上易字第 259號判決、臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1243號判決亦均同此旨)。查被告曾雲乾所經營之「正忠電子遊戲場」店內遊戲機台多達78臺，此有扣押物品目錄表在卷可稽，平時復僱用 6名員工，採三班制(見本院易字卷第188頁) ，其規模不可謂不大，又查店內平時月營業額約 6萬元，扣除人事成本等相關費用後，尚有淨利約1、2萬元等情，亦據被告曾雲乾供述在卷(
見本院易字卷第187至188頁) ，足證該店確實能藉由提供場所供不特定人賭博財物而獲取利益甚明；況且，被告曾雲乾亦自承其中有些機台是別人寄放，看每個月賺的錢多少，再依不同機台分不同比例的酬勞給他們等語( 見本院易字卷第188頁)，益見被告曾雲乾等人同時藉由提供場地供他人寄放機台之方式，分別抽取不等比例之金錢，故其等當能從中獲取利益，益臻明確。故被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人主觀上確有營利之意圖，即堪認定。
九、綜上所述，被告 4人所辯之詞，顯係為求卸罪脫責狡辯之詞，不足為採。本案事證明確，被告 4人犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查「正忠電子遊戲場」雖採會員制，檢查證件後，始得入場把玩機台，然此僅為防止警方查緝不法，實際上欲睹博財物之不特定人仍得准許進入，且現場遊戲機台多達78臺，又賭客劉偉茂、楊振忠及喬裝賭客之員警宋忠霖均得自由出入該店，客觀上已失其私密性之性質，是該處為公眾均得出入之場所，核無疑義。核被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第 268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，被告劉偉茂所為，則係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告曾雲乾、黃雅琪自100年3月1日起至100年5月8日止之犯行，被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮3人就100年5月9日起至為警查獲之日止之犯行，彼此間均具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之行為決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照) 。被告曾雲乾、黃雅琪自100年3月1日起，迄同年5月24日晚間 8時40分許為警查獲時止，被告郭瀞蓮自100年5月9日起，至同年5月24日晚間 8時40分許為警查獲時止，所為之上開犯行，均係基於同一經營之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，以達其牟利之目的，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，皆係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適當。又被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人，就所犯上揭圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪 3罪間，係基於單一犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
二、爰審酌被告曾雲乾非法經營賭博性電子遊戲場，藉此牟得不法利益，經查獲多達78台賭博性電子遊戲機臺，且僱用被告黃雅琪、郭瀞蓮及其他 4名店員，規模不小，情節非輕，助長賭博風氣，危害社會善良風俗及秩序，所為實應非難，被告黃雅琪、郭瀞蓮 2人明知為賭客洗分及兌換現金等工作係共同參與賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之不法行為，竟仍執意為之，所為亦不足取，又被告劉偉茂在公眾得出入之場所賭博財物，業已破壞社會善良風俗，行為並無足取；並審酌被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮 3人犯後均矢口否認犯行，被告劉偉茂雖於警詢及偵查中自白犯行，然於本院審理中復改口否認犯行，且渠等 4人均一再飾詞狡辯，難認具有悔意，又斟酌被告曾雲乾身為「正忠電子遊戲場」之負責人，居於犯罪主導地位，惡性較重，及被告黃雅琪、郭瀞蓮 2人參與犯罪之程度、分擔犯罪行為之犯罪情節等情，並考量被告曾雲乾學歷為國小肄業、職業為「正忠電子遊戲場」負責人、月收入約1、2萬元，被告黃雅琪學歷為高職畢業、遭查獲當時職業為「正忠電子遊戲場」店員、月薪為 2萬元，被告郭瀞蓮學歷為高中畢業、遭查獲當時職業為「正忠電子遊戲場業」店員、月薪為 2萬元，被告劉偉茂學歷為國中畢業、無業等一切情狀(見本院易字卷第190至191頁)，分別量處如主文所示之刑，並就被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮部分，均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，就被告劉偉茂部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、末按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第 883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，且依證人宋忠霖於本院審理中具結證述：店裡查扣的機台都可以洗分換現金，也有看過其他機台有人換現金等語(見本院易字卷第141頁) ，而依據被告劉偉茂及證人楊振忠之陳述，渠等均不只把玩過 1台遊戲機，且均得換取現金(見警卷第17至18頁、第21頁)，是扣案如附表一所示之電子遊戲機共78台（含IC板87塊），乃當場賭博之器具；如附表二編號 2所示在被告郭瀞蓮背包內扣得之現金8100元，係在兌換籌碼處扣得之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮罪刑項下宣告沒收；被告郭瀞蓮雖供稱扣得之現金8100元其中有5000元是伊的，另外3100元是公司的等語(見本院易字卷第186頁) ，然該8100元均係在被告郭瀞蓮所背包包內扣得，而該包包係供放置店內營業金所用之物，衡諸常情應無將私人金錢同放置其內，造成混同無從區分之情形，故該包包內所放置之現金均應為該店之營業金額無誤，自為本案應沒收之物，附此敘明。另扣案如附表二編號 3至23所示之物，均為該店負責人被告曾雲乾所有，此據被告曾雲乾、黃雅琪陳明在卷（見本院易字卷第184至186頁），皆為供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款及共犯連帶負責原則，在被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表二編號1所示之賭金1萬元，業經被告黃雅琪、郭瀞蓮洗分、兌換並交付予被告劉偉茂，已屬被告劉偉茂所有且係因犯罪所得之物，爰依刑法第 38條第1項第3款、第3項之規定，在被告劉偉茂之罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表二編號24、25、26所示之物，核與本案犯罪無直接關連，爰不予宣告沒收。
肆、另證人即共同被告劉偉茂於偵查及本院審理中經具結後分別為內容相歧異之證述，顯可疑涉有偽證罪嫌，宜於本案審結後，由有偵查權之機關另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第 41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款、第 3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日刑事第十四庭 法 官 謝琬萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日書記官 陳玉娥
附錄本案論罪科刑之法條
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。
附表一
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│編號│機臺名稱 │數量 │IC板數量 │
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│ 1 │吞食天地 │2臺 │2塊 │
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│ 2 │超悟空 │24臺 │24塊 │
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│ 3 │吉宗 │6臺 │6塊 │
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│ 4 │押忍 │3臺 │3塊 │
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│ 5 │北斗 │5臺 │5塊 │
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│ 6 │魯邦 │2臺 │2塊 │
├──┼───────┼─────┼─────┤
│ 7 │南國育 │2臺 │2塊 │
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│ 8 │加奈子 │1臺 │1塊 │
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│ 9 │石松 │1臺 │1塊 │
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│ 10 │麻雀物語 │2臺 │2塊 │
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│ 11 │鬼武者 │2臺 │2塊 │
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│ 12 │恐龍 │1臺 │1塊 │
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│ 13 │媽媽咪 │2臺 │2塊 │
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│ 14 │野蠻世界 │3臺 │3塊 │
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│ 15 │大白鯊 │4臺 │4塊 │
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│ 16 │星鑽迷13 │3臺 │3塊 │
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│ 17 │神燈777 │5臺 │5塊 │
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│ 18 │超級金皇冠 │8臺 │8塊 │
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│ 19 │賽狗5人座 │1臺 │5塊 │
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│ 20 │戰國風雲6人座 │1臺 │6塊 │
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│合計│ │78臺 │87塊 │
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附表二
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│編號│ 扣押物品名稱 │ 數量 │
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│ 1 │賭資 │新臺幣1萬元 │
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│ 2 │店內營業金 │新臺幣8,100元 │
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│ 3 │Panasonic室內電話分機 │2個 │
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│ 4 │寄分卡(100元) │3張 │
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│ 5 │寄分卡(500元) │5張 │
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│ 6 │寄分卡(1000元) │29張 │
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│ 7 │客人聯絡簿 │2本 │
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│ 8 │Call客紀錄表 │1本 │
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│ 9 │監視器主機含電源線滑鼠│各1個 │
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│ 10 │監視器螢幕 │1臺 │
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│ 11 │本日開洗分表 │20張 │
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│ 12 │歷屆開洗分表 │7張 │
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│ 13 │員工休假表 │3張 │
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│ 14 │本日機臺電腦報表 │3張 │
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│ 15 │5PK開洗分表 │1張 │
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│ 16 │開大牌照片紀錄 │1張 │
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│ 17 │贈點紀錄表 │41張 │
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│ 18 │各機臺外送紀錄簿 │1本 │
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│ 19 │PK臺表紀錄 │14張 │
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│ 20 │機台開洗分總表 │3張 │
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│ 21 │客人每日開洗分總表 │7張 │
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│ 22 │監視器鏡頭 │8個 │
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│ 23 │贈點紀錄表 │1本 │
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│ 24 │LG手機 │1個 │
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│ 25 │數位相機 │2臺 │
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│ 26 │遙控器 │2個 │
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