臺灣高雄地方法院101年度易字第615號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第615號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝佳慧

選任辯護人

蔡桓文律師

　　　　　　王仁聰律師

上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第408號），本院於民國100年10月31日判決（100年度易字第546號），因公訴人提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於101 年3 月8 日以100 年度上易字第1226號判決撤銷改判確定，並認本院上開判決就被告於98年9 月14日、98年9 月21日某時許所涉相姦犯行部分漏未判決，茲補充判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告謝佳慧為案外人施○○之公司員工，施進化則為告訴人陳○○之配偶。被告明知被告施○○係有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，與基於通姦犯意之施○○（施○○涉嫌通姦罪嫌部分，業經告訴人撤回告訴，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）於民國98年9月14日某時許及98年9月21日某時許，在施○○位於高雄市○○區○○路12之1 號公司2 樓辦公室內，分別為口交、性交行為各1 次，因認被告上開行為涉有刑法第239 條後段之相姦犯嫌等語。

二、按犯罪已否起訴，係以起訴書所載事實為準，而不以所引法條為依據，最高法院70年度台非字第11號判例可資參照；又按法院對合併起訴之數罪案件，係受1 次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，祇屬補充判決之問題，尚非原判決有已受請求之事項未予判決之違法，自可補判（最高法院88年台上字第1255號判例意旨、97年度台上字第2911號、97年度台非字第278 號判決要旨可資參照）。本件起訴書所載之犯罪事實略以：被告基於相姦之犯意，與施○○自不詳時間起，在施進化前開公司內發生性行為多次，嗣被告與施○○於98年9 月28日中午12時50分許，在上址發生性行為時，為告訴人與徵信社人員當場發現並報警處理等語，則起訴書犯罪事實既已明載被告與施○○有發生「多次」性行為之情事，而依告訴人之指訴及卷內所附之光碟等相關證物，復可歸納出被告除有於98年9 月28日中午12時50分許為警當場查獲之相姦犯行外，其於98年9 月14日某時許、98年9 月21日某時許所分別與施○○進行之疑似口交及性交行為各1 次，亦同涉有相姦犯行，是起訴書內所謂被告與施○○發生「多次」性行為之記載，應可特定為被告與施○○前述於98年9 月14日所為之口交行為1 次、98年9 月21日及98年9 月28日所為之性交行為各1 次，被告前述於98年9 月14日、98年9 月21日疑似與施○○進行口交、性交行為之情事，自亦應在檢察官之起訴範圍內。又95年7 月1 日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由，對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，惟查，從相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有狹義之性行為，犯罪即為成立，不以反覆時實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之，故被告所涉上開3 部分相姦犯行，應屬數罪之關係，則本院100 年度易字第546 號判決僅就被告前述於98年9 月28日所涉相姦犯行部分判決，依上說明，就被告所另涉98年9 月21日、98年9 月28日相姦犯行部分，自屬漏判，為使該部分訴訟關係消滅，即應由本院補充判決，先此敘明。

三、次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；第161 條第4 項、第302 條至第304 條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。次按刑法第239 條之罪，須告訴乃論，亦為同法第245 條第1項所明定。

四、經查，被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，認被告前述於98年9 月14日、98年9 月21日與施○○所分別進行之疑似口交、性交行為各1 次，均係涉犯刑法第239 條之相姦罪嫌，而相姦罪依上開刑法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論。茲因告訴人與被告已於本院審理中達成和解，並撤回本案之刑事告訴，有刑事撤回告訴狀、協議書各1 紙在卷可稽（見本院卷第22至24頁），揆諸上開法律規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。