最高法院九十七年度台非字第二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二七八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年五月二十日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第二三八三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九九七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決不載理由者，其判決當然違背法令，亦為同法第三百七十九條第十四款所明定。另刑法第五十六條連續犯之規定，於民國九十四年二月二日修正刪除，並自九十五年七月一日起施行。嗣後所發生同罪名之數行為，其法律關係應依各罪之具體情狀論之。具有各自獨立性者，應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，以一罪一罰論擬。具有密不可分之關係者，則以繼續、接續或集合犯等實質上一罪論斷。惟其判斷之理由，應於判決理由內論敘，始足為獲得主文之依據。二、本件原確定判決既確認被告甲○○意圖為自己不法之所有，㈠、於九十六年三月二十八日二十時許，在高雄市三民區○○○路三六六號前，以其所有之機車鑰匙一支竊取李惠珍所有車牌號碼ＸＱＬ─七二五號重型機車一部，得手後，供己代步之用，並將之藏置於高雄市○○區○○路與同盟路口；㈡、復於同年月二十九日二十時許，在高雄市○○區○○路三民國中前，再以上述之方法竊取蔡登富所有、廖淑惠使用之車牌號碼ＮＮＡ─０六七號重型機車一部，得手後旋將該贓車騎乘至高雄市○○區○○路與青島街口前，欲再次物色行竊目標時，於同日二十二時許因行跡可疑，為警臨檢查獲，並扣得其所有，供其竊取前揭二部機車所使用之鑰匙一支等情，亦即認定被告有先後二次竊盜犯罪行為，而其犯罪時間均在刑法連續犯修正刪除之後，觀之各該行為間非有密不可分之關係，而具獨立性，即應成立二罪，並於判決主文分別諭知二個竊盜罪名，分別科刑，併合處罰，惟原判決主文竟僅宣告一個竊盜罪名並科刑，自有判決適用法則不當之違誤。如認上開二個竊盜罪，乃實質上一罪而為一罪之宣示，亦應於判決理由論述其評斷之理由，始足為主文獲致之依據，詎竟疏未記載，亦有判決理由欠備之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴。又科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於確定判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決；此與判決理由矛盾之違背法令所指主文記載與事實、理由之認定不相一致，但其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，唯賴提起非常上訴救濟之情形不同。從而業經起訴（包括聲請簡易判決處刑）之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏判而應補充判決之問題，自不得對之提起非常上訴。本件原確定簡易判決所認定之犯罪事實，除更正檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄部分文字外，餘均援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。而檢察官聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄記載：被告甲○○意圖為自己不法之所有，㈠、於九十六年三月二十八日二十時許，在高雄市三民區○○○路三六六號前，以其所有之鑰匙一支竊取李惠珍所有車牌號碼ＸＱＬ─七二五號重型機車一部，得手後，供己代步之用，並將之藏置於高雄市○○區○○路與同盟路口；㈡、復於同年月二十九日二十時許，在高雄市○○區○○路三民國中前，再以上述之方法竊取蔡登富所有、廖淑惠使用之車牌號碼ＮＮＡ─０六七號重型機車一部，得手後旋將該贓車騎乘至高雄市○○區○○路與青島街口前，欲再次物色行竊目標時，於同日二十二時許因行跡可疑，為警臨檢查獲，並扣得前述發動二部贓車所使用之鑰匙一支；於證據並所犯法條欄說明：核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌，其先後二次犯行，犯意各別，行為互殊，請分論併罰等情。乃原判決主文欄諭知：「甲○○竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之機車鑰匙壹支，沒收」，即僅就其中一竊盜事實予以論處罪刑，則另一竊盜事實之國家刑罰權是否存在及應論處之罪刑等具體刑罰權內容，既未經原判決於主文欄內予以確認，即難認為業已判決，此純屬漏判而應由原法院依法補充判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨據以指摘原判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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