臺灣高雄地方法院101年度易字第971號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第971號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

顏豐安

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第103號）及移送併辦（101年度少連偵字第131號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第846號判決定其應執行刑有期徒刑6年6月、刑前強制執行3年確定（下稱前案），於96年11月27日入法務部矯正署泰源技能訓練所強制工作，經臺灣高等法院高雄分院於98年12月7日以98年度聲字第1305號裁定強制工作處分免予繼續執行，改入法務部矯正署台東監獄泰源分監執行有期徒刑，嗣經臺灣高等法院高雄分院以99年度聲減字第11號裁定減為有期徒刑3年3月，於100年11月2日假釋出監並付保護管束，於101年2月11日保護管束期滿執行完畢（惟本件均不構成累犯），猶為下列犯行：

(一)丁○○於101年1月24日凌晨4時6分許，與甲○○（另經臺灣臺東地方法院檢察署以101年度少連偵字第28號起訴）、少年施○彤（業經臺高雄少年及家事法院以101年少調字第627號裁定不付審理）共同意圖為自己不法所有而基於竊盜之犯意聯絡，在高雄市前金區六合二路95號前，由丁○○、少年施○彤分別坐在停放於乙○○所有之車號0000-00號自小客車（下稱上揭自小客車）東側之車號000-000號重型機車（下稱機車A）、車號000-000號之重型機車（下稱機車B）上，為甲○○把風觀察週遭動靜，由甲○○先手持扁平狀金屬材質之不明兇器，破壞上揭自小客車右後車窗，再以上半身鑽入車內竊取車內之包包（內有K金墜子2個、CD牌手錶1只、皮包2個、新臺幣(下同)500元、身分證、健保卡及駕照等物，下稱上揭包包，共計價值約6萬4500元），甲○○取出上揭包包後，隨即自車窗退出上揭自小客車，並以上揭自小客車為掩體，弓身潛行至上揭自小客車東側即丁○○及少年施○彤所在位置，由丁○○單獨騎乘機車A、甲○○騎乘機車B搭載少年施○彤，各自上揭自小客車之車身左、右兩側，均沿六合二路東往西向行駛離去。

(二)丁○○於101年4月1日凌晨零時許，在高雄市前鎮區○○路○○號「尬網網咖」旁空地上，見丙○○遭不詳之人在上開網咖竊取之咖啡色背包（內有大林發電廠工作環境危害告知宣導參加證明1張、丙○○2吋照片5張、統一發票專用章、記事本1本、中華電信門號SI M卡1張）棄置該處，竟意圖為自己不法所有，侵占入己，嗣於101年4月23日15時許在高雄市前鎮區○○路○○巷○○○號前，為警搜索並扣得上揭咖啡色背包（內容物同上），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告丁○○於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、被告就犯罪事實(二)部分侵占離本人所持有之物犯行，於警詢、偵訊及審判中均坦承不諱，核與證人丙○○之警詢中證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單各1紙、證物照片6張（見警一卷第11-16、66-69頁）在卷可稽，堪認被告前揭自白與事實相符。

二、被告就犯罪事實(一)部分，固承認於上揭時、地與少年施○彤分別坐於上揭自小客車東側之機車A、機車B上，甲○○在旁破壞上揭自小客車車窗並取出車內包包後，伊即騎乘機車A跟隨甲○○騎乘之機車B離開現場之事實，惟矢口否認有何共同加重竊盜犯行，辯稱：伊與甲○○、少年施○彤於當日一同至六合夜市吃飯，離開六合夜市時甲○○原走在前方，嗣向伊表示要「做一台車」，伊當時向甲○○表示伊不願意，甲○○即逕自使用工具打破上揭自小客車之後車窗並下手行竊，伊與少年施○彤均未替甲○○把風，只是坐在旁邊而已，伊與甲○○間就上揭加重竊盜犯行，無何犯意聯絡與行為分擔云云。經查：

(一)甲○○於上揭時、地手執扁平狀金屬材質之兇器撬開車窗、自車窗伸入上半身拿取被害人乙○○放置於上揭自小客車後座之上揭包包，並於同日將包包內之K金墜子拿至鳳山區光遠路368號之第一當舖典當換得新臺幣1500元一節，業據證人甲○○於警詢、偵訊及審判中證述明確（見警二卷第1-3頁、偵二卷第11頁、易卷第36-39頁）；乙○○於上揭時、地遭他人破壞車輛竊取上揭包包，於同日5時4分許報案，包包內財物如犯罪事實欄一、(一) 所示、價值共計約6萬4500元，甲○○於第一當舖典當之K金墜子確係其上揭包包內物品一節，亦據證人乙○○於警詢中證述明確（見警一卷第8-9頁、警二卷第30-31頁），核與證人即第一當舖負責人何俊賢之警詢中證述（見警二卷第34頁）相符，並有受理刑事案件報案三聯單、收當紀錄、收當物品資料表、典當物品相片及指認表各1紙（見警二卷第31、35-36頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。

(二)甲○○為上揭竊取行為之際，被告已坐於機車A上、少年施○彤已坐於機車B上，兩輛機車並排於上揭自小客車之車頭前方，甲○○則以上揭自小客車為掩體，在車輛右後車窗之右側蹲伏至低於車輛高度，手持某扁平狀金屬材質之不明兇器，呈蹲姿撬開上揭自小客車之右後車窗，隨即從該車窗探入自己之上半身及腰部，竊取乙○○放置於車內之物，探入深度至雙腳懸空後，得手旋退出車窗，退出時可見其手執上揭包包，並弓身（至低於上揭自小客車高度）沿上揭自小客車車身右側潛行至被告及少年施○彤所在位置，被告與少年施○彤於甲○○竊取過程中，全程坐在上揭自小客車車頭前方之機車A、機車B上，且在甲○○蹲伏於車窗右側手執不明兇器撬車窗時、撬開車窗將上半身探進上揭自小客車時、從上揭自小客車中取出上揭包包時、手執上揭包包弓身行進至其二人前方時，被告及少年施○彤均有轉頭朝向西側即甲○○所在處注視之動作，於甲○○抵達被告及少年施○彤所在位置後，被告旋騎乘機車A、甲○○旋騎乘機車B搭載少年施○彤，雙雙分別自上揭自小客車兩側、均向六合二路西側行去而離開現場，上揭事實業據本院於審判中勘驗監視器錄影光碟明確，並有審判筆錄、本院法官助理勘驗報告各1紙、監視器錄影畫面翻拍照片18張（見警一卷第56-64頁、易卷第32-33頁、39頁反面），堪信為真實。

(三)被告雖辯稱甲○○於下手前邀伊一同作案，伊隨即明示拒絕，故上揭竊案係由甲○○一人犯案，伊僅係位置在甲○○旁邊，不能遽認伊當然有把風行為云云。惟查：被告於甲○○下手前已明知甲○○欲「做一台車」即以破壞車輛防盜措施之方式下手行竊，業為被告自承如上；甲○○走向上揭自小客車右側時，被告騎乘機車A前來停放於上揭自小客車與機車B之間，並坐在機車A上與坐在機車B上之少年施○彤一同擋住上揭自小客車東側視線，此外，被告尚與少年施○彤一同坐在現場光線較弱之相對暗處（東側），履履望向甲○○行竊位置，並觀察光線較強之相對亮處動靜（西側），被告與少年施○彤於甲○○行竊之過程中，雖間雜有抽菸、聊天之動作，惟均有轉頭凝視甲○○撬車窗、上半身探進車輛、取出上揭包包、潛行至其等所在之機車A、機車B處之行為，並於甲○○甫得手上揭包包而接近機車A、機車B時，被告即騎乘機車A，與甲○○騎乘機車B搭載少年施○彤之行動相配合，分別沿上揭自小客車左、右側行進後會合一同離開上揭現場，業據本院於審判中勘驗明確，亦經公訴檢察官當庭就證物勘驗結果表示意見明確，被告亦未爭執與事實不符，此有本院審判筆錄1紙可參。觀諸被告、少年施○彤與甲○○間，在上揭歷程中有相互配合行動之默契，會合、下手、離開之整體過程順暢、歷時短暫，與被告所稱拒絕參與甲○○上揭犯行、自己都沒有看甲○○在做什麼等節，或證人甲○○所稱被告與少年施○彤毫不知情、其等知情而叫伊不要做等節（詳下述）情況，俱不相符，堪認被告上揭所辯，已難採信。參以被告於101年4月23日警詢時、101年4月24日警詢時、同日偵訊時、同日羈押訊問時，均曾明確承認自己擔任把風角色以參與甲○○上揭犯行，此有上揭警詢、偵訊、羈押訊問筆錄各1紙（見警一卷第1-2頁、3-5頁，偵一卷第3-4頁、聲羈卷第5-8頁）在卷可佐，且被告陳稱：伊有跟甲○○說伊不想做，甲○○說沒有叫伊做，伊在旁邊看就好等語（見聲羈卷第6頁），核與被告原即認知甲○○要求自己為其「做一台車」之破壞車窗行竊犯行把風，進而與甲○○基於加重竊盜之犯意聯絡，在現場觀察週遭動靜而有竊盜犯行之行為分擔各節，並無相違。

(四)證人甲○○雖證稱被告未參與上揭犯行云云，惟甲○○於101年5月2日警詢時供稱：被告等人在旁邊原不知伊要做何事，直至伊下手才初伊要行竊等語（見警二卷第2頁反面）、於101年6月7日偵訊時陳稱：被告等人在場不知伊在偷東西，伊係臨時起來行竊，伊等後來才看到監視器而感到很驚訝，（經檢察官提示被告警詢陳述後改稱）被告及少年施○彤有在上揭自小客車旁等伊，有看到伊在偷東西等語（見偵二卷第11頁反面），核與被告辯稱甲○○邀其共同行竊經其拒絕等語一節，其事實相去甚遠。且證人甲○○迄至本院始證稱：本件竊案係伊犯案，被告、少年施○彤二人走回來看到伊要作案有叫伊不要做，伊不理他們自己去做等語（見易卷第36頁反面），除與其先前於警詢、偵訊時所為上揭供述情節迥異外，證人甲○○於同次期日嗣證稱：伊至機車B拿取行竊工具時（當時被告尚未騎乘機車A前來）與少年施○彤聊天，少年施○彤要伊不要行竊等語（見易卷第38頁），甲○○同一日前後供述之遭勸說時點、人別均不相符。參以證人甲○○於本件行竊前已有多次竊盜前科，業據其於審判中自承過去一年內犯過18件竊盜案等語（見易卷第28頁），並業經檢察官起訴多件竊盜案件（臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第25818號、100年度偵緝字第2519號、101年度偵字第5482號，臺灣臺東地方法院檢察署101年度少連偵字第28號），且證人甲○○於本院亦稱：伊於本案行竊時會擔心犯案當場即遭他人發現或為警查獲等語（見易卷第38頁），而甲○○行竊方式係將上半身及腰部自車窗探入上揭自小客車內取物，探入之深度已至雙腳懸空，此時若遇他人發現將難以及時逃脫，須冒極大風險，而亟須同伴照看，被告、少年施○彤所在位置客觀上可適切擋住其東側、為其屏障，甲○○亦採用蹲伏低於車輛高度之低姿勢，亦可利用上揭自小客輛擋住北側（道路側）視線，被告、少年施○彤並朝向西側觀察他人動靜之行為，核與甲○○行竊時所需之把風角度相符，參以被告辯稱拒絕共同行竊一節，核與其滯留現場之客觀行止相違，是證人甲○○證稱被告、少年施○彤未參與上揭犯行一節，堪認僅屬迴護被告、少年施○彤之詞，其迄至本院始改稱與被告辯稱相符之「被告先叫其不要行竊」等語，更難以信採，堪認僅屬攀附被告辯稱、為其脫罪之詞。證人即少年施○彤雖證稱伊不知甲○○行竊，因自己在玩手機云云，惟少年施○彤於甲○○撬車窗、鑽入車內、拿出上揭包包、弓身移動至機車A、機車B之過程中，均有轉頭朝向西側觀察甲○○行動之動作，業如前述，自錄影帶中並未見少年施○彤低頭把玩手機，證人即少年施○彤所稱，核與卷內客觀物證顯屬相悖，其所證稱始終不知情甲○○行竊等語，堪信僅係卸免自己罪責之詞，洵無足採。綜上所述，本件事證既明，被告加重竊盜、侵占離本人持有之物犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查本件甲○○持以行竊之扁平狀金屬材質之不明兇器，無論係甲○○所稱之一字起子或被告於警詢時所稱之中心沖，俱係金屬材質、前緣扁平以供撬開車窗之堅硬工具，且甲○○持用工具已實際上撬開上揭自小客車之車窗，堪認該工具客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自屬兇器無訛。次按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責（最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨參照）。本件被告雖僅於甲○○下手行竊時在旁把風，然仍屬利用甲○○之行為，以遂行其竊盜犯意之實現，應就攜帶兇器竊盜部分同負其責。又按刑法第337條所謂遺失物，係指本人無拋棄意思，而偶然喪失其持有之物；所稱其他離本人所持有之物，係指除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思而喪失其持有者，均屬之（最高法院50年台上字第2031號判例參照），是丙○○上揭咖啡色包包係原放置於網咖中，暫時離開返回即發現遭竊，業據證人丙○○於警詢中證述明確，是上揭咖啡色包包係因失竊而離本人所持有之物，應屬非基於持有人之意思而喪失其持有之離本人所持有之物。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪、同法第337條之侵占離本人所持有之物罪。公訴意旨認被告係涉犯同條之侵占遺失物罪嫌，容有未洽，惟侵占「遺失物」與「離本人所持有之物」內容雖有不同，所犯法條款項同一，毋庸變更起訴法條，附此敘明。檢察官移送併辦之犯罪事實與起訴之犯罪事實相同，本院自得併予審判，併此敘明。被告就如犯罪事實欄一、(一)之加重竊盜犯行與甲○○、少年施○彤間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另少年施○彤於本件行為時雖係未滿18歲之少年，惟其年齡已逾17歲，且其係甲○○之友人，與被告並非熟識，被告當時不知少年施○彤未滿18歲，業據被告供述明確，核與證人即少年施○彤證稱網路上認識被告，行為當時與被告認識不久等語相符（見易卷第40頁反面），尚難認被告確已明知少年施○彤係未滿18歲之少年，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑，併此敘明。爰審酌被告業經前案判決定其應執行刑有期徒刑6年6月、刑前強制執行3年，經執行部分強制工作保安處分後入監執行嗣經假釋出監，猶於假釋期間為加重竊盜犯行，於假釋期滿後為侵占離本人所持有之物犯行之不良素行，就加重竊盜行為擔任把風角色之犯罪參與程度，不思以正當途徑賺取金錢，任意竊取他人財物、侵占他人離持有之物之犯罪動機，被害人乙○○所受財產損失未獲填補、被害人丙○○業已領回財物之被害人受侵害程度，坦承侵占離本人持有之物犯行、否認加重竊盜犯行之犯後態度，兼衡其自述小康之家庭經濟狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文之刑，並就侵占離本人所持有之物部分，諭知易服勞役之折算標準。末查，犯罪事實欄一、(一)部分係由甲○○下手行竊，被告於101年4月23日警詢時僅稱甲○○應係以中心沖作為犯罪工具等語（見警一卷第1頁反面），嗣於101年4月24日警詢、聲羈訊問中，被告雖坦承犯行，惟稱中心沖係「以前」作案所使用等語（見警一卷第4頁、聲羈卷第6-7頁），且證人甲○○始終稱自己使用之犯罪工具為一字板手或一字起子，且已於犯案後丟棄等語（見警卷第2頁反面、偵二卷第11頁、易卷第36頁反面），尚難以被告於偵訊中一度陳稱犯案工具係其所有，即遽然推斷犯案工具即為扣案之中心沖1支，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本件經檢察官鄭博仁到庭執行職務。