臺灣高雄地方法院101年度訴字第165號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 27 日
• 法官: 李政庭、施盈志、洪韻婷
• 當事人: 章金廖、陳美足、黃小翠、吳自豪

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第165號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　章金廖
被　　　告　陳美足
選任辯護人　吳永茂律師
羅玲郁律師
被　　　告　黃小翠
選任辯護人　任進福律師
被　　　告　吳自豪
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第9800號、第15998號），本院判決如下：
主 文
章金廖犯如附表一編號1至4所示之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑；應執行有期徒刑壹年。
陳美足過失犯如附表一編號1至4所示之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑參年，並應於本案判決確定後向國庫繳納新臺幣壹拾貳萬元。
黃小翠過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，共壹拾壹罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之偽藥「秀美樂植物茶」貳拾柒盒（除鑑驗用罄部分外），均沒收；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之偽藥「秀美樂植物茶」貳拾柒盒（除鑑驗用罄部分外），均沒收；緩刑貳年，並應於本案判決確定後向國庫繳納新臺幣捌萬元。
吳自豪過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。
事 實
一、章金廖係址設彰化縣埔鹽鄉○○路 ○段376號及378號「埔鹽
西藥房」之負責人，其明知其前委託勝昱生化科技有限公司製造之「秀美樂植物茶」內含「Sennoside A、B」（製造偽藥部分業經臺灣臺中地方法院以 100年度訴字第1962號判處有期徒刑 5月確定在案），並已超過行政院衛生署管制之每人每天劑量12毫克之上限，係未經衛生署核准而擅自製造之偽藥，竟仍基於明知為偽藥而販賣之犯意；而其妻陳美足則雖因未涉及章金廖委託製造偽藥之流程而不知，然本應注意向章金廖查明上開「秀美樂植物茶」內是否含有前揭超量西藥成分而屬偽藥，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意查明，而為下列販賣偽藥犯行：
(一)於98年12月29日，章金廖與陳美足以每盒新台幣（下同）105 元之價格，將上開「秀美樂植物茶」30盒販售予黃小翠，並由章金廖將上開「秀美樂植物茶」30盒郵寄至址設高雄市○○區○○路 282號之「小翠商行」予黃小翠，嗣並由黃小翠於99年1月18日，將買賣價金3,150元連同其他貨款，匯至陳美足所有之中華郵政00000000000000號帳戶內。
(二)於99年3月1日，章金廖與陳美足一同南下前往上開「小翠商行」，在店內以每盒 100元之價格，將上開「秀美樂植物茶」2盒販售予黃小翠，並由章金廖向黃小翠收取買賣價金200元。
(三)於99年8月7日，章金廖與陳美足一同南下前往上開「小翠商行」，在店內以每盒 100元之價格，將上開「秀美樂植物茶」50盒販售予黃小翠，並由陳美足向黃小翠收取買賣價金5,000元。
(四)於99年 8月27日，章金廖與陳美足一同南下前往上開「小翠商行」，在店內以每盒 100元之價格，將上開「秀美樂植物茶」72盒販售予黃小翠，並由陳美足向黃小翠收取買賣價金7, 200元。於上開期間內，章金廖與陳美足共計販賣「秀美樂植物茶」154盒予黃小翠。
二、黃小翠於購入上開「秀美樂植物茶」後，與其店內員工吳自豪（自100年2月12日起受雇於黃小翠），亦均本應注意向章金廖查明上開「秀美樂植物茶」內是否含有前揭超量西藥成分而屬偽藥，且依當時情形並無不能注意之情事，竟均疏未注意查明，而均在上開「小翠商行」內，以每盒 180元之價格，分別為下列販賣偽藥犯行：
(一)黃小翠於98年12月29日向章金廖進貨後，於99年 2月28日前之不詳時間，販賣上開「秀美樂植物茶」予不詳之成年顧客3 次，每次販賣盒數均為10盒；復於99年3月1日向章金廖進貨後，於同年8月6日前之不詳時間，販賣上開「秀美樂植物茶」2盒予不詳之成年顧客1次；又於99年8月7日向章金廖進貨後，在同年 8月26日前之不詳時間，販賣上開「秀美樂植物茶」予不詳之成年顧客4次，每次販賣盒數分別為15盒、15盒、10盒、10盒；再於99年8月27日向章金廖進貨後，於100年3月17日遭查獲前之不詳時間，販賣上開「秀美樂植物茶」予不詳之成年顧客 3次，每次販賣盒數分別為15盒、15盒、10盒；於上開期間內共計將上開「秀美樂植物茶」販賣予不詳之成年顧客11次，數量總計122盒。
(二)吳自豪於100年2月底，在上開「小翠商行」內，將上開「秀美樂植物茶」5盒販賣予不詳之成年顧客1次。
(三)嗣經警於100年3月17日，持搜索票於上開「小翠商行」內查獲販賣剩餘之上開「秀美樂植物茶」27盒，並循線查得黃小翠購入「秀美樂植物茶」之來源為章金廖、陳美足，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件被告兼證人黃小翠於 100年10月17日檢察官偵查中具結所為之證述（偵一卷第45頁至第47頁），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條之 5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：
一、訊據被告章金廖就上開故意販賣偽藥 4次；被告陳美足就上開過失販賣偽藥4次、被告黃小翠就上開過失販賣偽藥11 次、及被告吳自豪就上開過失販賣偽藥 1次之犯行，於本院審理中均坦承不諱（本院卷二第50頁反面至51頁、第94頁反面至第95頁），被告黃小翠並供稱：98年12月29日（進貨之）30盒，伊分三次賣，每次賣10盒，99年3月1日（進貨之）2
盒，一次賣出，99年8月7日（進貨之）50盒，伊分四次賣出，分別為15、15、10、10盒，99年 8月27日（進貨部分）伊則賣出過 3次，分別為15、15、10盒等語；被告吳自豪亦供稱：伊賣過一次 5盒，是100年2月12日在那邊（即「小翠商行」）工作後，約在 2月底左右賣的等語明確（本院卷二第95頁）；並各核與被告兼證人黃小翠於 100年10月17日偵訊中（偵一卷第45至47頁）、及被告兼證人章金廖於101年6月6 日本院審理中（本院卷二第84至85頁）證述之情節相符；另有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（警一卷第21至23頁）、現場照片9幅（警一卷第43至47頁）、黃小翠99年1月18日郵政國內匯款執據1紙（偵一卷第49頁）、估價單影本4紙（分為98年12月29日、99 年3月1日、99年8月7日、99年 8月27日，偵一卷第50至51頁）在卷可稽，復有販賣剩餘之「秀美樂植物茶」27盒扣案足憑。且上開扣案之「秀美樂植物茶」經送驗結果，均檢出含有超出行政院衛生署管制之每人每天劑量12毫克上限之「Sennosides A、B」西藥成分，而屬偽藥等節，亦有行政院衛生署食品藥物管理局101年 2月24日FDA研字第1015004671號函文及函附之檢驗報告書在卷可查（本院卷二第18至19頁反面），堪認被告章金廖、陳美足、黃小翠、吳自豪上開自白均與事實相符。
二、公訴意旨固認被告陳美足、黃小翠、吳自豪均明知上開「秀美樂植物茶」係未經許可擅自製造之偽藥，而認被告陳美足、黃小翠、吳自豪均係基於故意販賣偽藥之犯意、而為前揭犯賣偽藥之犯行，然查：
(一)按藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年度台上字第5368號判決意旨參照）。
(二)查本件被告陳美足、黃小翠、吳自豪均堅詞否認明知所販賣之「秀美樂植物茶」內含有上開超量之西藥成分，且公訴意旨就被告陳美足、黃小翠、吳自豪等人明知所販賣之「秀美樂植物茶」內含有超量之西藥成分、而知悉所販賣者為偽藥一節，亦未舉證證明之。況被告兼證人章金廖業於101年6月6 日本院審理中明確證稱：「埔鹽藥局」是由伊經營、負責，遭查獲之「秀美樂植物茶」均為伊委託工廠（即勝昱公司）製造，但被告陳美足並未參與伊委託製造之過程，對於「秀美樂植物茶」中含有番瀉葉甘（即西藥成分「Sennoside
A、B」），被告陳美足也不懂；又伊寄賣「秀美樂植物茶」予被告黃小翠時，僅說是茶包類，請她賣賣看，並未告知（秀美樂植物茶）有何功效，伊當初在99年9月16日另案被查
獲「秀美樂植物茶」時，衛生局要求伊在100年3月20日前回收完畢，伊有打電話去小翠商行，但電話接不通，因此被告黃小翠亦不知「秀美樂植物茶」屬於藥品等語明確（本院卷二第83頁反面至85頁），足徵被告陳美足、黃小翠、吳自豪上開辯稱：就「秀美樂植物茶」含有超量西藥成分而為偽藥等節並不知情等語，並非無稽，從而本件尚難遽認被告陳美足、黃小翠、吳自豪有明知「秀美樂植物茶」為偽藥而販賣之故意犯行。
三、然被告陳美足、黃小翠、吳自豪雖非明知所販賣之「秀美樂植物茶」係偽藥，惟其等身為販賣者，又知悉來源係為被告章金廖即「埔鹽西藥房」，則本應注意查明賣出或販入之上開「秀美樂植物茶」是否含有西藥成分而屬偽藥，且依其賣出或販入當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意，其顯有過失甚明。綜上，本件事證明確，被告章金廖前揭故意販賣偽藥4次、被告陳美足前揭過失販賣偽藥4次、被告黃小翠前揭過失販賣偽藥11次、及被告吳自豪前揭過失販賣偽藥 1次之犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告章金廖所為，均係犯藥事法第83條第 1項之故意販賣偽藥罪；被告陳美足、黃小翠及吳自豪所為，則均係犯藥事法第83條第 3項之過失販賣偽藥罪。公訴意旨認被告陳美足、黃小翠、吳自豪係犯藥事法第83條第 1項之罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
二、復按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，已經被刪除之各種常業犯，即屬典型的集合犯類型。其客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」；且民國94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而95年 5月30日修正後藥事法第83條已刪除原同條第 2項之常業犯規定，足認立法者原先預定之構成要件類型上，販賣偽、禁藥並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。而一般而言，行為人多次販賣偽、禁藥行為，係為實現牟利之犯罪目的，依通常生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等長期先後多次販賣偽、禁藥行為，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，且其等犯罪時間非短、次數不少，且其每次販賣結果均可獨立完成其意圖營利之目的，其先後各行為間，並無必然的反覆或結合的關係，依社會通念，殊難將其先後多次販賣偽、禁藥行為，認以評價為一罪為適當；況且，連續犯規定刪除後，目前實務上，對於販賣毒品、轉讓毒品、槍彈行為之評價，多係認應數罪併罰，實難僅因所販賣之客體係偽、禁藥，即獨認為應成立集合犯，臺灣高等法院暨所屬法院 100年法律座談會刑事類提案第 8號審查結果、最高法院99年度台上字第7667號判決意旨可資參照。查本件被告章金廖 4次故意販賣禁藥、被告陳美足 4次過失販賣禁藥、被告黃小翠11次過失販賣禁藥之犯行，係長期先後多次販賣偽藥，其各次販賣行為均為可分，而均屬犯意各別、行為互殊，揆諸前揭說明，自應分論併罰。公訴意旨認被告章金廖、陳美足、黃小翠3
人上開多次販賣販賣偽藥，其等 3人所為係集合犯，容有誤會。
三、再被告章金廖固辯稱：伊前於99年間因遭查獲製造上開「秀美樂植物茶」，已經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1962 號判刑，本次再遭查獲販賣之「秀美樂植物茶」，亦為同批製造之「秀美樂植物茶」，故應與伊前遭判刑部分具裁判上一罪之集合犯關係，而為前案判決效力所及，請諭知免訴或不受理判決云云。然按藥事法第83條第 1項之罪本質上非屬裁判上一罪之集合犯，如多次製造、販賣偽藥，應數罪併罰之，已如前述，而本件被告章金廖業於101年6 月6日本院審理中自承：伊前次於台中及彰化遭查獲時，係賣給台中市○○○街雅加達小吃店，該店與「小翠商行」是不同老闆，沒有關連性等語明確（本院卷二第95頁），並有臺灣臺中地方法院 100年度訴字第1962號判決在卷可查（本院卷一第56至6 頁），是本件販賣之「秀美樂植物茶」，縱令與被告前案遭查獲之「秀美樂植物茶」為同批製造，然被告章金廖另為本件 4次販賣偽藥之犯行，即與其前案遭查獲製造及販賣偽藥部分，應屬犯意個別，行為互殊，自不具裁判上一罪之關係，本件非為前案判決效力所及，其據此請求：請諭知不受理或免訴判決云云，自非可採，併予說明。
四、爰審酌被告章金廖明知為偽藥仍販賣牟利，該等偽藥因未經衛生主管機關審核監督管理而予以販售，有危害國民大眾健康之虞，另被告陳美足、黃小翠、吳自豪則疏未注意查明販賣物品是否含有超量西藥成分，即逕予販賣，均亦予非難，惟兼衡渠等均已於本院坦承犯行，態度尚可，及渠等販賣之數量等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告陳美足、黃小翠、吳自豪部分諭知易科罰金之折算標準；及就被告章金廖、陳美足、黃小翠部分定應執行之刑，並就被告陳美足、黃小翠應執行刑部分諭知易科罰金之折算標準。
五、又被告陳美足、黃小翠、吳自豪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可稽，本院審酌被告陳美足、黃小翠、吳自豪均因一時失慮致罹刑章，犯後並均坦承犯行，已見悔意，諒其等經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上揭對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告陳美足緩刑3年、被告黃小翠緩刑2年、被告吳自豪緩刑 2年，另考量被告陳美足、黃小翠上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，有賦予其 2人一定負擔之必要，併予諭知各應向國庫繳納12萬元、8萬元，以啟自新。
六、末按藥事法第79條第 1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「
稽查及取締」內，而非列於第 9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自得依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第 738號判決意旨參照）。本件扣案之「秀美樂植物茶」27盒，係經被告章金廖出售予被告黃小翠，均係被告黃小翠所有，並供其犯上揭過失販賣偽藥罪所用之物，已如前述，除鑑驗用之偽藥部分已用罄滅失、毋庸宣告沒收外，爰均併依刑法第38條第1 項第2款之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第83條第3項，刑法第11條前段、刑法第38條第1項第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第74條第2項第4
款，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日刑事第二庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施盈志
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日書記官 莊永利
附表一：
┌────┬─────────────┬────┬─────────────┐
│ │ │ │ │
│ 編號 │犯罪事實 │行為人 │主文 │
│ │ │ │ │
├────┼─────────────┼────┼─────────────┤
│ │如犯罪事實欄一、（一）所示│ │章金廖犯藥事法第八十三條第│
│ 1 │ │章金廖 │一項之販賣偽藥罪，處有期徒│
│ │ │ │刑肆月。 │
│ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────────────┤
│ │ │ │陳美足過失犯藥事法第八十三│
│ │ │陳美足 │條第一項之販賣偽藥罪，處有│
│ │ │ │期徒刑參月，如易科罰金，以│
│ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
├────┼─────────────┼────┼─────────────┤
│ │如犯罪事實欄一、（二）所示│ │章金廖犯藥事法第八十三條第│
│ │ │章金廖 │一項之販賣偽藥罪，處有期徒│
│ 2 │ │ │刑參月。 │
│ │ ├────┼─────────────┤
│ │ │ │陳美足過失犯藥事法第八十三│
│ │ │陳美足 │條第一項之販賣偽藥罪，處有│
│ │ │ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│
│ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
├────┼─────────────┼────┼─────────────┤
│ │如犯罪事實欄一、（三）所示│ │章金廖犯藥事法第八十三條第│
│ │ │章金廖 │一項之販賣偽藥罪，處有期徒│
│ 3 │ │ │刑伍月。 │
│ │ ├────┼─────────────┤
│ │ │ │陳美足過失犯藥事法第八十三│
│ │ │陳美足 │條第一項之販賣偽藥罪，處有│
│ │ │ │期徒刑肆月，如易科罰金，以│
│ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
├────┼─────────────┼────┼─────────────┤
│ │如犯罪事實欄一、（四）所示│ │章金廖犯藥事法第八十三條第│
│ 4 │ │章金廖 │一項之販賣偽藥罪，處有期徒│
│ │ │ │刑陸月。 │
│ │ ├────┼─────────────┤
│ │ │ │陳美足過失犯藥事法第八十三│
│ │ │陳美足 │條第一項之販賣偽藥罪，處有│
│ │ │ │期徒刑伍月，如易科罰金，以│
│ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
└────┴─────────────┴────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。