101年度訴字第251號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：101 年 09 月 05 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第251號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳淑枝選任辯護人　康進益律師被　　　告　林信利選任辯護人　林樹根律師洪茂松律師邱麗妃律師被　　　告　翁明珠選任辯護人　戴慕蘭律師被　　　告　謝錫霖雷重義曹招治上二人共同選任辯護人　宋明政律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26154號、第34603號），本院判決如下：主文陳淑枝犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁年。扣案如附表一編號4 所示之物沒收。雷重義犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣肆拾伍萬元，及接受法治教育肆場次。扣案如附表二編號4 至15所示之物，均沒收。林信利、翁明珠、謝錫霖、曹招治均無罪。事實一、陳淑枝為獨資商號「永富企業」之負責人（址設花蓮縣新城鄉○○路1 之11號，原名「永富商行」，由陳淑枝於民國84年2 月10日設立，並於96年6 月21日更名為「永富企業」）。其明知：⑴蔡金喜（已於98年9 月12日死亡）生前所製造、販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（俗稱苦瓜丹），係未經中央衛生主管機關行政院衛生署（下稱衛生署）核准而擅自製造之偽藥（經檢驗含有 Chloramphenicol〈氯黴素〉藥物成分），不得非法販賣；與其另委由「國食福鶴山農產品加工廠」（下稱國食福加工廠）製造之同品名苦瓜粉膠囊（下稱國食福苦瓜粉膠囊，經檢驗未含藥物成分而不屬偽藥）不同。⑵陳金卿（已於92年5 月27日死亡）、陳慶芳（即陳金卿之子，現由臺灣屏東地方法院另案審理中）所販賣之「聖祕面達艷軟膏」（膏狀苦瓜油）、「聖祕治痛膠囊」（俗稱通血丹、通血精），均屬未經衛生署核准而擅自製造之偽藥（「聖祕面達艷軟膏」含有Methylsalicylate〈水楊酸甲酯〉等藥物成分；「聖祕治痛膠囊」含Diclofenac〈雙氯芬酸〉及 Dicyclomine〈待克明〉等藥物成分），均不得非法販賣或轉讓。⑶在偽藥「聖祕面達艷軟膏」藥瓶上，標示「衛署成製字第4237號」，依製藥習慣，足以為表示該藥品經衛生署核准發給藥品許可證號之用意（原證號係「喬領企業有限公司」〈下稱喬領公司〉所申請取得），如非申請人於經核准之特定藥品，不得使用上述具有準特種文書性質之許可證號。詎其意圖營利，基於販賣偽藥、轉讓偽藥、行使偽造準特種文書為營業之集合犯意，自84年2 月10日設立「永富商行」時起（起訴書誤載為自85年間起），至99年8 月5 日經查獲時止，陸續為下列行為而營業：㈠以每桶新臺幣（下同）8,000 元至9,000 元不等之價格，向陳金卿、陳慶芳販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」，委由不知情之不詳廠商製造白色塑膠空瓶，並在瓶身上偽造「衛署成製字第4237號」準特種文書，再將桶裝之「聖祕面達艷軟膏」分裝至白色塑膠空瓶，每桶分裝1,100 瓶，每瓶定價100 元；另以不詳價格，向陳金卿、陳慶芳販入偽藥「聖祕治痛膠囊」（鋁箔片裝，每片10顆），以宅配方式或以每車2,000 元至3,000 元不等之佣金，請託不知情之遊覽車司機或導遊，將遊客團體載至上址「永富企業」之展示中心，向遊客兜售上述不屬偽藥之國食福苦瓜粉膠囊（此部分不另為無罪之諭知），及販賣以白色塑膠瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」予不特定民眾，並於顧客購買國食福苦瓜粉膠囊時，附贈鋁箔片裝之偽藥「聖祕治痛膠囊」，而無償轉讓之；迄96年間，復將瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」，亦改為贈品，不再單獨出售，僅隨購買國食福苦瓜粉膠囊之顧客要求，隨罐附贈而無償轉讓之，並因販賣及轉讓瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」，進而行使瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書，足以生損害於原申請人喬領公司，及衛生署關於藥品許可管理之正確性，藉此營利而為營業。其間復自97年8 月間起，僱請翁明珠為接待人員；自99年7 月間起，僱用謝錫霖擔任講師，分別負責接待遊客團體、推銷不屬偽藥之國食福苦瓜粉膠囊，及附贈偽藥「聖祕面達艷軟膏」（其2 人均不知「聖祕面達艷軟膏」係偽藥，皆另為無罪之諭知）。㈡另於蔡金喜死亡後，在99年初某日，以不詳方式取得蔡金喜生前所製造、販賣剩餘之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」6 箱，並與雷重義協議，將該批偽藥販賣予雷重義，約定先寄往杜玉雪（由臺灣屏東地方法院另案審理中）位在屏東縣九如鄉○○路98巷35號之住處，由雷重義自行前往領取，惟因杜玉雪之配偶陳落陽（由臺灣屏東地方法院另案審理中）私留1 箱，致雷重義僅取得其餘5 箱，分別存放在其位於屏東縣高樹鄉○○路31號之住處，及不知情之雷黃雪娥（即雷重義之胞姊）位在屏東縣高樹鄉○○路41號之住處，事後並簽發票面金額15萬7,000 元之支票1 紙（票號：EU0000000 、發票日：99年8 月15日），交予陳淑枝以支付價金（嗣未兌現）。陳淑枝即藉此營利，與上述販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」為同一營業。二、雷重義明知：⑴蔡金喜生前所製造、販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治痛膠囊」，均屬未經衛生署核准而擅自製造之偽藥（分別含有上述藥物成分），不得非法販賣。⑵「聖祕面達艷軟膏」瓶身上標示之「衛署成製字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒上所標示之「衛署藥製字第21532 號」（原證號由「聖祕藥品企業股份有限公司」〈下稱聖祕公司〉所申請取得，已於94年4 月10日失效），均足以為表示各該藥品經衛生署核准發給藥品許可證號之用意，非申請人於經核准之特定藥品，不得使用上述具有準特種文書性質之許可證號。詎其意圖營利，基於販賣偽藥、行使偽造準特種文書為營業之集合犯意，自94年間起（起訴書誤載為80幾年間起），至99年8 月5 日遭查獲時止，陸續以「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」大罐600 元、小罐300 元、「聖祕面達艷軟膏」每瓶50元、「聖祕治痛膠囊」每10顆40元之進價，向蔡金喜販入各該偽藥；並另向陳淑枝販入上述偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」5 箱，以宅配方式或在高雄及屏東縣市各廟口廣場等處，與不知各該藥物為偽藥之曹招治（即雷重義之配偶，另為無罪諭知），以發放宣傳單、擺設桌椅、架設燈具、擴音設備而當場叫賣，並贈送洗衣精或洗碗精以促銷之方式，依「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」大罐2,000 元、小罐1,000 元、「聖祕面達艷軟膏」每瓶100 元、「聖祕治痛膠囊」每盒1,000 元（70顆）之售價，販賣各該偽藥予不特定民眾，而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身偽造之「衛署成製字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書，足以生損害於喬領公司、聖祕公司等原申請人，及衛生署關於藥品許可管理之正確性，藉此營利而營業。嗣因法務部調查局（下稱調查局）人員獲悉雷重義在高雄縣六龜鄉（現改制高雄市六龜區）各地廟口販賣上述偽藥，經以便衣方式到場蒐證，就雷重義於宣傳單上所刊登之營業電話等線執行通訊監察，查悉其向陳淑枝販入上述偽藥苦瓜粉膠囊等情，並經多次跟監雷重義及喬裝旅客至「永富企業」蒐證後，於99年8 月5 日上午9 時許，在陳淑枝所經營之永富企業，及雷重義、雷黃雪娥、杜玉雪等人住處，同步執行搜索，分別扣得如附表一、二、三、四所示之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」等物，其中扣案偽藥送驗結果，分別檢出各該附表所示藥物之成分，而查獲上情。三、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之判斷─ 一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，屬傳聞證據排除之原則規定。惟「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159 條之2 規定明確，為傳聞證據例外規定之一。本件同案被告林信利、翁明珠、謝錫霖、雷重義、曹招治、另案被告陳慶芳、杜玉雪、陳落陽於調查局詢問時，所為有關被告陳淑枝部分之供述，對被告陳淑枝而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且陳淑枝及辯護人於審理中已明示反對上述供詞之證據能力。惟其中林信利、謝錫霖、雷重義、杜玉雪於本院審理時，均經以證人身分接受交互詰問，經核其等先前於調查局詢問時所為之陳述，與審判中未盡相符，依據其前、後陳述時之客觀條件及環境觀察，於調查局詢問當時距離查獲時間未久，尚無機會與其他被告接觸，而不知其他人供述之完整內容，且無其他被告同時在場，受人情壓力及彼此利害關係之影響較小；另依筆錄所載，詢問者已依法踐行告知嫌疑及法律上權利，以一問一答方式使受詢問人連續陳述，並給予辯解之機會，其等於審判中復未表示調查局人員有何違法或不當取供之情事，應有較可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，均得作為證據。至於同案被告翁明珠、曹招治、另案被告陳慶芳、陳落陽，均未再於審判中以證人身分接受交互詰問，不得適用上述傳聞證據例外之規定，依同法第159 條第1 項之規定，其先前於調查局所為之陳述，固不得對於被告陳淑枝部分作為使用，惟如得其他同案被告之同意，仍得作為認定其他同案被告涉案部分之證據使用。二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。立法理由以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄或向檢察官所提之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪與實行公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故規定對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件被告陳淑枝、林信利、翁明珠、謝錫霖、雷重義、曹招治，及另案被告陳慶芳、杜玉雪、陳落陽於偵查中，以共同被告或證人身分向檢察官所為之陳述，均未曾表示檢察官有何違法或不當訊問之情事；於以證人身分而為陳述時，更經依法具結以擔保其陳述之真實性，其中陳淑枝、林信利、謝錫霖、雷重義、曹招治、杜玉雪復於審判中以證人身分接受交互詰問，賦予其他被告對質詰問之機會。依據各該同案或另案被告於偵查中陳述之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依上述規定，均得作為證據使用。三、另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符（刑事訴訟法）第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第159 條之5 規定明確，同屬傳聞證據例外之規定。本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，除符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他有關傳聞例外之規定，本有證據能力以外，其餘均經檢察官、被告陳淑枝、林信利、翁明珠、雷重義、曹招治及各該辯護人於本院審理中，明示同意或不爭執證據能力（見本院100 年度審訴字第3820號卷【下稱審訴卷】第81-82 頁）；或於調查證據時，已知悉各該證據之內容及性質，而未於言詞辯論終結前，對於證據能力聲明異議。本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或其他欠缺特信性之情形，作為證據使用皆屬適當，依上規定，均有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分（即陳淑枝販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」5 箱予雷重義、販賣及轉讓偽藥「聖祕面達艷軟膏」予不特定人、轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」予不特定人及行使偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書部分；雷重義販賣上述3 種偽藥予不特定人、行使偽造「衛署成製字第4237號」及「衛署藥製字第21532號」準特種文書部分）─ 一、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告雷重義對其所為即事實欄二所示之全部犯行，均坦認不諱。被告陳淑枝則矢口否認有何販賣、轉讓偽藥或行使偽造準特種文書犯行，辯稱：「我給雷重義的5 箱苦瓜粉膠囊，是從蔡金喜那裡來的，我不知道裡面摻有藥物成分，而雷重義開給我面額15萬7,000 元的支票，也不是這批苦瓜粉的貨款。在『永富企業』扣案的『聖祕面達艷軟膏』及『聖祕治痛膠囊』是我向陳金卿買的，其中『聖祕面達艷軟膏』是送給買苦瓜粉之客人的，我不知道裡面有藥物成分；『聖祕治痛膠囊』之前也是送給買苦瓜粉之的客人，後來則是我和父親（已歿）自己在吃的，沒有在賣」云云。經查：㈠雷重義部分： ⒈被告雷重義有於事實欄二所示期間，陸續向蔡金喜販入偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」後，以宅配販賣方式或與不知情之配偶曹招治在高雄及屏東縣市各廟口廣場等處，發放傳單、擺設桌椅、架設燈具、擴音設備而叫賣兜售，及贈送洗衣精或洗碗精以促銷之方式，而以事實欄二所示之各種定價，販賣各該偽藥予不特定民眾，且其所販賣之「聖祕面達艷軟膏」瓶身標示偽造之「衛署成製字第4237號」藥品許可證號、「聖祕治痛膠囊」包裝盒上則標示偽造之「衛署藥製字第21532 號」。嗣經調查局人員多次跟監蒐證，就宣傳單所刊登之營業電話等線執行通訊監察，並在雷重義住處及其寄放在案外人雷黃雪娥之住處執行搜索，分別扣得如附表二、三所示等物品，業據雷重義於調查局詢問、偵查及本院審理時坦認不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26154 號第一卷【下稱偵一卷】第23-28 、83-85 、93頁、第二卷【下稱偵二卷】第9-10、82-83 頁、本院審訴卷第74頁、本院101 年度訴字第251 號第二卷【下稱訴二卷】第103 、109-114 、350 、390-391 頁），且經證人曹招治於調查局詢問及偵查時供述綦詳（見偵一卷第136-140 、182-183 頁、偵二卷第83- 84頁）、證人謝憲坤（即調查局調查員）於本院審理中證述明確（見本院訴二卷第91-95 頁）。復有調查局蒐證報告、蒐證照片、宣傳單、通聯調閱查詢單、通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、支票存根聯、臺灣高雄地方法院檢察署100 年5 月17日履勘筆錄及啟封照片在卷可稽（見調查局高雄市調查處偵查卷第一卷【下稱調一卷】第2-11、18-33 頁、第二卷【下稱調二卷】第1-3 、11-25 頁、第三卷【下稱調三卷】第6-19、24-47 、64-67 、89-90 、95、163-166 、182-186 頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第2045號卷【下稱他字卷】第6 頁、偵一卷第29-35 頁、偵二卷第41-43 、51- 53、106-107 、118-119 、122-123 頁、本院101 年度訴字第251 號第一卷【下稱訴一卷】第153-158 、200-221 頁；扣案物品照片另造冊編卷【下稱照片卷】），及附表二、三所示之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」、苦瓜粉空塑膠盒、「聖祕治痛膠囊」包裝盒、標籤貼紙、營業名片、交易記事本、郵購現金袋、叫賣用電唱機、放送喇叭、擴音器、促銷贈品苦瓜丹贈品券、洗衣精、洗碗精等物扣案為憑。 ⒉雷重義遭扣案如附表二編號1 及附表三所示之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」經抽樣送驗結果，檢出 Chloramphenicol（氯黴素）藥物成分；附表二編號2 所示之「聖祕面達艷軟膏」檢出Methylsalicylate（水楊酸甲酯）等藥物成分；附表二編號3 所示之「聖祕治痛膠囊」則檢出Diclofenac（雙氯芬酸）及 Dicyclomine（待克明）等藥物成分，分別有衛生署食品藥物管理局（下稱衛生署藥管局）檢驗報告書、調查局鑑定書在卷可參（偵二卷第63頁反面、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34603 號卷【下稱偵三卷】第78、90頁）。按未經衛生署核准所擅自製造足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，即屬偽藥，藥事法第6 條、第20條第1 款規定明確。雷重義所販賣含 Chloramphenicol（氯黴素）成分之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、含Methylsalicylate（水楊酸甲酯）等成分之「聖祕面達艷軟膏」、含Diclofenac（雙氯芬酸）及 Dicyclomine（待克明）等藥物成分之「聖秘治痛膠囊」，均係由蔡金喜自行製造、販賣等情，業據雷重義供述明確，顯屬未經衛生署核准而擅自製造之偽藥。且含有上述藥物成分之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」及「聖秘治痛膠囊」，均應以藥品管理，業據衛生署藥管局函釋明確，其中「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」更經屏東縣政府衛生局明確認定即屬藥事法第20條第1 項所稱之偽藥等情，有各該局處函文暨附件檢體判定結果說明表、檢驗報告在卷可查（見偵三卷第70-73 、111-114 、117-118 頁），亦為相同之認定。雷重義所販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」經檢驗結果既與上述檢體成分相同，應為相同結論，而認定均屬偽藥無誤。 ⒊雷重義雖於調查局詢問、偵查及本院審理中，曾否認知悉其所販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」為偽藥云云。然雷重義於調查局詢問時已供稱：「10幾年前我還在擔任樂師時，認識擁有配方，早期在高雄岡山製造、販售苦瓜粉膠囊、聖祕治痛膠囊及聖祕面達艷軟膏等藥品之祖師蔡金喜，後來蔡金喜收了陳落陽（即杜玉雪之夫）等人為徒弟，各自有販售地盤，互不侵犯，我販售的地盤在屏東縣各鄉鎮，是陳落陽夫妻分給我的。此外，蔡金喜生前有一名情婦叫陳淑枝，目前則在花蓮地區針對遊覽車旅客販售上述藥品」、「我以前是向蔡金喜批貨販售苦瓜粉膠囊、聖祕治痛膠囊及聖祕面達艷軟膏。後來另向陳淑枝買了5 箱苦瓜粉膠囊，並於99年8 月間以支票支付15萬7,000 元的貨款予陳淑枝」、「扣案的宣傳單是我委託印刷廠印製的，是宣傳苦瓜丹（即苦瓜粉膠囊）具有治療青春痘、胃炎、腸炎、尿道炎、淋病、皮膚病、高血壓、糖尿病、農藥中毒等療效。我除了在罐內放置宣傳單外，還在各地廟前廣場兜售時，向民眾宣傳苦瓜丹有清肝解毒的功效，對從事農藥噴灑工作的農民，更有預防中毒之療效，並宣傳通血精（即聖祕治痛膠囊）有解除勞動後筋骨酸痛等症狀之功效，最適合長期從事勞力工作之農民或勞工服用，以治療身體經常性酸痛的病症」、「後來我因為害怕可能不合法，不再在苦瓜粉罐內放入宣傳療效之宣傳單」、「扣案的支票存根聯記載『99年8 月15日』、『枝』、『15萬7,000 元』的支票，就是我拿去支付苦瓜粉膠囊貨款給陳淑枝的那張」、「陳淑枝於今年年初，曾向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉膠囊，但後來因為政府強力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉膠囊，才向我探詢有無意願承接，經我表達接手之意願後，陳淑枝便將該批苦瓜粉膠囊寄到杜玉雪的住處，要我自行到杜玉雪住處取貨，但只拿到5 箱苦瓜粉膠囊回去販賣」、「陳落陽與杜玉雪夫婦在屏東地區販賣苦瓜粉膠囊的時間比我更久，原本也都是向蔡金喜批貨，與我遭查扣之苦瓜粉膠囊相同，但蔡金喜往生後，自今年起，陳落陽與杜玉雪夫婦才改賣新的苦瓜粉膠囊」等語（見偵一卷第24-25 、28頁）。雷重義並於偵查中證稱：「扣案之治痛膠囊紙盒就是聖秘治痛膠囊的空盒，是蔡金喜賣標籤及空盒給我，我自己包裝的」、「當初是蔡金喜告訴我，說阿公店金苦瓜粉膠囊可退火清毒，聖秘治痛膠囊則有治酸痛之功效」等語（見偵一卷第83-84 頁），足見雷重義、陳淑枝、陳落陽、杜玉雪等人，早已知悉上述「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」係蔡金喜自行製造、販賣，並宣稱有治療疾病療效之藥品，且蔡金喜販予雷重義之「聖祕治痛膠囊」更有未完成包裝，僅將空盒交予雷重義自行包裝之情形，顯與合法製造販售藥品有別，雷重義與陳淑枝顯已明知蔡金喜所製造、販賣之各該藥品，均屬未經衛生署核准而擅自製造之偽藥，雷重義始因害怕不合法，而不敢再將宣傳療效之宣傳單放入苦瓜粉罐內；陳淑枝則因政府強力查緝偽藥，而不敢對外販賣蔡金喜死後所遺留之苦瓜粉，僅私下隱密販賣予雷重義。雷重義對於其向蔡金喜所販入之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，及其另向陳淑枝所販入之5 箱「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，顯均明知為偽藥，仍販賣予不特定民眾，已然明確。 ⒋另按藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，其法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，並非輕罪，衡諸社會通常觀念，倘非有利可圖，應無甘冒重罰之風險，長期以此營業之理。雷重義於偵查中既供明販入價格分別為「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」大罐600 元、小罐300 元、「聖祕面達艷軟膏」每瓶50元、「聖祕治痛膠囊」10顆單價40元；賣出價格則分別為「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」大罐2,000 元、小罐1,000 元、「聖祕面達艷軟膏」每瓶100 元、「聖祕治痛膠囊」每盒1,000 元（70顆），顯均賺有價差；況若非有利可圖，雷重義豈有甘冒刑責，長期在廟口廣場等處，發放傳單、擺設桌椅、架設燈具、擴音設備而叫賣，勞心勞力，甚至不惜成本，加贈洗衣精或洗碗精以為促銷之理，足見其確有營利意圖，並長期經營而營業無疑。 ⒌又「聖祕面達艷軟膏」瓶身上所標示之「衛署成製字第4237號」藥品許可證號，原屬喬領公司所申請取得，有效日期至99年4 月10日止；「聖祕治痛膠囊」包裝盒上標示之「衛署藥製字第21532 號」藥品許可證號，原屬聖祕公司所申請取得，有效日期至94年4 月10日止等情，有各該許可證字號查詢資料在卷可考（見調一卷第40頁、調三卷第160 頁），如非申請人或非經核准之特定藥品，自不得使用上述許可證號。雷重義於本院審理中，既已供承其於蔡金喜生前販賣上述偽藥時，受僱在場擔任樂師，其後始得蔡金喜同意，自行販賣上述偽藥等語（見本院訴二卷第390 頁）。雷重義既長期跟隨蔡金喜販賣上述偽藥，其後復向蔡金喜批貨自行販賣達5 年之久，明知蔡金喜所販賣者均係偽藥，自知悉各該偽藥之瓶身或包裝盒上所標示之藥品許可證號，顯非合法使用而係偽造，仍長期販賣而行使各該偽造之藥品許可證號，自足以生損害於喬領公司、聖祕公司等原申請人，及衛生署關於藥品許可管理之正確性。被告雷重義之自白，既有上述卷證可資佐證，足認確與事實相符，自堪採為論科之依據，上述犯行，已堪認定。㈡陳淑枝部分： ⒈被告陳淑枝於84年2 月10日在花蓮上址設立「永富商行」，於96年6 月21日更名「永富企業」，迄查獲前仍擔任該獨資商號之負責人，並自設立時起，即在該商號內搭建展示中心，復以宅配販賣或以事實欄一、㈠所示之佣金，請託不知情之遊覽車司機或導遊，將遊客團體載往上址「永富企業」之展示中心，向不特定之遊客兜售「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（因在永富企業僅扣得其委由國食福工廠製造經檢驗不含藥物成分之苦瓜粉膠囊，此部分爰不另為無罪之諭知，詳後述），並曾向陳金卿及另案被告陳慶芳購買「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，附贈予購買國食福製造之苦瓜粉膠囊之顧客。另於蔡金喜死亡後，復在99年初某日，以不詳方式取得蔡金喜生前製造、販賣剩餘之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」6 箱後，即與同案被告雷重義協議，將該批苦瓜粉膠囊交予雷重義，並先寄往杜玉雪上址住處，由雷重義自行前往領取其中5 箱。嗣經調查局人員執行便衣蒐證、通訊監察及搜索，分別在「永富企業」扣得如附表一所示之桶裝「聖祕面達艷軟膏」（膏狀苦瓜油）3 桶、瓶裝「聖祕面達艷軟膏」1 箱（744 瓶，瓶身標示偽造之「衛署成製字第4237號」藥品許可證號）、「聖祕治痛膠囊」1 箱（鋁箔片包裝，共2,259 顆）、「聖祕面達艷軟膏」白色塑膠空瓶（瓶身標示偽造之「衛署成製字第4237號」藥品許可證號）1 箱等物（另扣得國食福工廠所製造而不屬偽藥之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」多箱）等情，業據陳淑枝於調查局詢問、偵查及本院審理中坦認不諱（見偵一卷第18-19 、89-90 、134 -135頁、偵二卷第11-12 、89-90 頁、本院審訴卷第74、76-77 頁、訴二卷第114 、116 、149-150 、281 、294-295 頁），且經證人即同案被告林信利、雷重義、另案被告杜玉雪於調查局詢問、偵查及本院審理中（見偵一卷第6-9 、91、28、85、44、88-89 頁、偵二卷第9 、12、82-85 、89、91頁、本院訴二卷第117-120 、123 、103-112 、115-116 頁）；證人即同案被告翁明珠於偵查中（見偵一卷第77-79 頁）、同案被告謝錫霖於本院審理中（見本院訴二卷第147 -148頁）、調查局調查員周昶佑於偵查中（見偵二卷第74- 76頁）、調查員謝憲坤於本院審理中（見本院訴一卷第83- 84、87-88 、92、95頁），分別證述明確。 ⒉陳淑枝上述部分供述，核與上述證人之證述大致相符，復有通聯調閱查詢單、通訊監察書、通訊監察譯文、調查局蒐證報告、蒐證照片、「永富企業」營業登記資料查詢、商業登記資料查詢、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、雷重義上述支票存根聯、臺灣高雄地方法院檢察署上述履勘筆錄及啟封照片在卷可佐（見調二卷第4-26頁、調三卷第48-63 、91-92 、96-149、189-203 頁、他字卷第8-9 頁、偵二卷第112-113 、116-117 、120-121 頁、本院訴一卷第135-136 頁），及在「永富企業」所查扣如附表一所示上述「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」等物；在同案被告雷重義住處及其寄放案外人雷黃雪娥之住處，扣得「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」共11箱；在另案被告杜玉雪住處所扣得「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」1 包（627 顆）等物為憑（見調三卷第175-186 頁、本院訴一卷第153-158 頁、照片卷全卷）。陳淑枝此部分之自白，既有上述卷證可資佐證，足認與事實相符，其確有於前揭時、地，向陳金卿及另案被告陳慶芳購買「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，並附贈予購買國食福製造之苦瓜粉膠囊之顧客，及取得蔡金喜生前所製造、販賣剩餘之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」6 箱後，與雷重義協議將該批苦瓜粉膠囊交予雷重義，並先寄至杜玉雪之住處，再由雷重義前往領取其中5 箱等情，已堪認定。 ⒊經調查局人員在「永富企業」扣案如附表一編號1 、2 所示之桶裝及瓶裝之「聖祕面達艷軟膏」，經抽樣送驗結果，均檢出Methylsalicylate（水楊酸甲酯）等藥物成分；編號3 所示之「聖祕治痛膠囊」則檢出Diclofenac（雙氯芬酸）及Dicyclomine（待克明）等藥物成分；在雷重義住處及雷黃雪娥住處，扣得如附表二編號1 、附表三所示之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」；在杜玉雪住處扣得如附表四編號1 所示之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，經抽樣送驗結果，亦均檢出 Chloramphenicol（氯黴素）藥物成分等情，均有衛生署藥管局檢驗報告書及調查局鑑定書在卷可查（見偵三卷第78、88-92 頁），均應以藥品管理而屬偽藥等情，有前述衛生署藥管局、屏東縣政府衛生局函暨附件檢體判定結果說明表、檢驗報告在卷可參（見偵三卷第70-73 、111-114 、117-118 頁），足證陳淑枝寄至杜玉雪住處之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（由雷重義領取5 箱）；及其向陳金卿、陳慶芳購入之「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，均屬偽藥無誤。 ⒋陳淑枝雖辯稱其向雷重義所收受上述面額15萬7,000 元支票，非其販予偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」之對價；所販入之「聖祕面達艷軟膏」全數用於贈送顧客而從未販賣，且不知其所交予雷重義之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、贈送顧客之「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治痛膠囊」係偽藥云云。然陳淑枝於偵查時已供稱：「蔡金喜於98年間打電話給我，說他要寄5 箱苦瓜粉給我，若有朋友打電話給我，再將那5 箱苦瓜粉寄給他，但後來蔡金喜往生，我就叫杜玉雪到蔡金喜家載那5 箱苦瓜粉，杜玉雪再將苦瓜粉寄給我，但我等不到他朋友，我想將苦瓜粉還給蔡金喜家人，但蔡金喜家人不要，我知道雷重義有在賣苦瓜粉，就將苦瓜粉賣給雷重義，並將那5 箱苦瓜粉寄到杜玉雪屏東的家，再叫雷重義去載」、「雷重義有開支票給我，金額我不記得了」、「我向蔡金喜家人拿那5 箱苦瓜粉有付錢，我向杜玉雪借支票，由杜玉雪拿給蔡金喜家人，才取得那5 箱苦瓜粉」等語（見偵二卷第11-12 頁）。核與證人雷重義於偵查中證稱：「陳淑枝於今年年初，曾向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉膠囊，但後來因為政府強力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉膠囊，才向我探詢有無意願承接，我表達接手之意願後，陳淑枝便將該批苦瓜粉膠囊寄到杜玉雪住處，要我自行到杜玉雪住處取貨，但我只拿到5 箱苦瓜粉膠囊回去販賣」、「扣案支票存根聯所載『99年8 月15日』、『枝』、『15萬7,000 元』的支票，就是拿去支付苦瓜粉膠囊貨款給陳淑枝的那張」等語（見偵一卷第28頁）；雷重義於偵查中復證稱：「今年年初時，陳淑枝說他那裡有苦瓜粉，她不要賣了，她知道我有在賣，問我是否要向她買，我有同意，她說要送去杜玉雪那裡，叫我再去杜玉雪那裡拿，我拿了5 箱大罐的苦瓜粉」、「過1 個月後，陳淑枝到杜玉雪家玩，打電話告訴我，我就拿錢到杜玉雪家給她，金額約十五、六萬元」等語（見偵一卷第85頁）；雷重義於本院審理中仍證稱：「以前我的苦瓜粉都是向蔡金喜拿的，蔡金喜往生之後等於貨都沒有了，突然間我接到陳淑枝的電話，說她那裡有5 箱要寄給我，我想說現在生意也難做，我不要，她說不要緊、讓你欠，我就說好，然後就載來杜玉雪那裡，我再去那裡領5 箱回來」、「陳淑枝寄來杜玉雪那裡是用宅配的，我再去杜玉雪那裡領回來」、「我從杜玉雪那邊拿到的苦瓜粉5 箱，還沒有全部賣出去，就被扣押了，上次勘驗扣押物時我僅認出3 箱，那個紙箱到底有無換過還是什麼，我也搞不清楚，反正我就搬進來而已」、「（提示偵一卷第35頁土銀支票存根）這是我開給陳淑枝購買這5 箱苦瓜丹的錢，但被扣押的時候，這張支票就沒有兌現了，我是向陳淑枝購買的，她寄苦瓜粉給我，當然要給她錢」等語（見本院訴二卷第103-105頁）相符。證人杜玉雪於調查局詢問時亦證稱：「今年年初，陳淑枝向岡山蔡家購買6 箱大罐的苦瓜粉及小罐苦瓜粉，後來因為政府強力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉，因此才向雷重義探詢有無意願承接該批苦瓜粉，雷重義表達接手的意願後，陳淑枝便將該批苦瓜粉寄到我住處，並要雷重義自行到我住處取貨，當時我先生陳落陽見到該批苦瓜粉後，曾將1 箱大罐苦瓜粉留下，預備自行販賣，所以雷重義最後只拿到5 箱大罐苦瓜粉及小罐苦瓜粉回去販賣」等語（見偵一卷第44頁）；杜玉雪於偵查中仍證稱：「陳淑枝說阿公店苦瓜粉是他向蔡金喜買的，而電視上全面要查緝違法的藥品，因為標示不清，所以陳淑枝不敢賣，她與雷重義聯絡後，雷重義要向她買這批貨，陳淑枝就打電話說要將貨寄到我家，雷重義來跟我拿，錢也是雷重義付給陳淑枝的」等語（見偵一卷第88-89 頁），並有上述支票存根聯、通訊監察譯文在卷可佐（見偵一卷第35頁、調二卷第21-22 頁），及在雷重義之胞姊雷黃雪娥住處扣案之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（紙箱上黏貼運送單）為憑（如照片卷所示）。被告陳淑枝確有販賣上述5 箱偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予同案被告雷重義之事實，已堪認定。 ⒌又陳淑枝於調查局詢問時，已供稱：「我於80幾年間設立永富商行，並擔任負責人，於96年6 月21日將永富商行改名為永富企業，並擔任永富企業負責人迄今，主要是向遊客販賣苦瓜粉及苦瓜油（即聖秘面達艷軟膏）』，沒有向遊客販售通血丹（即聖秘治痛膠囊）相關產品」、「80幾年間我設立永富商行時，即在花蓮縣新城鄉○○村○○路1 之11號搭建永富新城展示中心，並擔任負責人，該展示中心設立之目的，就是要向遊客販賣苦瓜粉及苦瓜油等產品」、「我曾聘用謝錫霖、翁明珠等人，其中謝錫霖負責的工作為講師，翁明珠則負責整理環境、處理雜務、收受購物金錢、找零給遊客及遞送商品等工作」、「展示中心設立講堂目的，是向遊客解說永富企業販售之苦瓜粉及苦瓜油等產品之功效，苦瓜粉具清涼解火、苦瓜油可治療皮膚外傷等等，而在向遊客解說完畢後，只要遊客有意願購買，永富企業就會將前述商品販售給遊客」、「只要遊覽車將旅客載至永富企業，我就以每車2,000 元至3,000 元的代價，將現金交付給遊覽車司機或隨車導遊，遊覽車將遊客載運來永富企業的展示中心時，會由接待人員翁明珠或我負責引導旅客進入展覽中心的講堂，再由講師謝錫霖等人負責向聽講旅客講授產品功效，最後向旅客兜售苦瓜粉及苦瓜油等產品」、「我自80幾年開始販售苦瓜粉及苦瓜油等產品，苦瓜丹大罐裝240 粒售價2,000 元、小罐裝100 粒售價1,000 元，苦瓜油每瓶100 元」、「聖秘面達豔軟膏即為苦瓜油，我是向陳慶芳購買的，陳慶芳賣給我的苦瓜油都是桶裝的，每桶價格大約8,000 元至9,000 元，再由我分裝到被查扣的聖秘面達豔軟膏容器（即白色塑膠瓶），以每瓶100 元之價格販售給遊客」、「我剛開始販售聖秘面達豔軟膏時，係向陳慶芳購買已裝填好內容物之成品，但後來陳慶芳販售給我桶裝的軟膏，我為繼續販售該項產品，於是便委託塑膠容器公司依樣製造聖秘面達豔軟膏容器（白色塑膠瓶），再由我及永富企業員工自行裝填及販售」、「我曾向陳慶芳購買過約10幾桶聖秘面達豔軟膏，每桶可分裝1,100 瓶左右」等語（見偵一卷第18-19 、21頁）；陳淑枝於偵查中仍供稱：「扣案的桶裝苦瓜油及瓶裝的聖秘面達艷軟膏，是陳金卿賣給我的，我好幾年前買來賣的，但很久以前就沒有賣了，之前每瓶賣100 元。聖秘治痛膠囊是我向陳金卿買的，也是10多年前買的，買回來是要送人的，如有人買苦瓜粉，我會送1 片10粒裝的聖秘治痛膠囊」、「（提示99年7 月27日14時50分，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之監聽譯文）這通電話內容是有人向我要苦瓜油，我就給他，但我沒有向他收錢，我給他1 瓶苦瓜油，就是聖秘面達艷軟膏」等語（見偵二卷第89- 90、92頁）；陳淑枝於本院審理中仍供稱：「我只有賣苦瓜粉、聖秘面達艷軟膏，但沒有賣聖秘治痛膠囊，那是我向陳金卿買來送人的」、「聖秘面達艷軟膏以前有賣，後來是送的，買苦瓜粉送聖秘面達艷軟膏」、「聖秘面達艷軟膏以前是賣的，1 瓶100 元，96年以後是用送的，買苦瓜粉送1 瓶聖祕面達艷軟膏，如果客人有討就送」等語（見本院訴二卷第149-150 頁）。核與證人翁明珠於偵查中證稱：「我有看過聖祕面達艷軟膏，1 瓶賣100 元」（見偵二卷第91頁）、證人謝錫霖於本院審理中證稱：「除了賣苦瓜粉之外，沒有賣其他東西，聖秘面達艷軟膏是用送的，陳淑枝講說如果有客人要的話，說跟你買苦瓜丹，聽說人家都有送那個，我就要問陳淑枝，就是送而已」、「陳淑枝賣苦瓜丹之外，還有送聖秘面達艷軟膏，我有看過苦瓜油即軟膏，在她拿出來送給客人時看到的，客人要的時候順便拿給客人的」等語相符（見本院訴二卷第147-148頁）。依陳淑枝上述供詞及各該證人證述，陳淑枝自84年間設立永富商行起，確有向陳金卿、陳慶芳販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」及鋁箔片裝之「聖祕治痛膠囊」，另行委託不知情之廠商製造白色塑膠空瓶，並在瓶身上偽造「衛署成製字第4237號」準特種文書，再將桶裝之「聖祕面達艷軟膏」分裝至白色塑膠空瓶，早期以每瓶100 元之售價販賣「聖祕面達艷軟膏」，並於顧客購買上述不屬偽藥之苦瓜粉膠囊時，附贈鋁箔片裝之偽藥「聖祕治痛膠囊」1 片；迄96年間復將瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」亦改為贈品，不再單獨出售，僅隨購買上述不屬偽藥之苦瓜粉膠囊之顧客要求，隨罐附贈等情，已堪認定。 ⒍陳淑枝雖復辯稱其向陳金卿購買「聖祕治痛膠囊」之前，陳金卿曾對其出示聖祕公司發票及衛生署核發「聖祕治痛膠囊」之藥品許可證，致其誤信陳金卿所販賣之「聖祕治痛膠囊」係合法藥品，而不知所購「聖祕治痛膠囊」及「聖祕面達艷軟膏」均係偽藥云云，並提出前述發票及藥品許可證影本為證（見本院訴二卷第323-324 頁）。然陳淑枝自99年8 月5 日遭查獲時起，歷經調查局、檢察官多次訊問，於100 年10月31日提起公訴，復經本院多次準備程序、審判程序期日調查證據，於101 年7 月30日辯論終結前，從未提及陳金卿曾對其出示上述發票及許可證云云，迄前揭言詞辯論期日，即於查獲將近2 年後，始當庭為此答辯及提出上述書證影本，則該書證是否於當時確已取得，而於近日始發現；或係於審判中，始設法取得，以圖脫卸，難免無疑，所辯真偽容有可疑。復參以陳淑枝於調查局詢問時已自承「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治痛膠囊」均係購自陳金卿或陳慶芳，最初係販予已分裝完成之瓶裝「聖祕面達艷軟膏」，但後來卻直接販予整桶未經分裝之桶裝「聖祕面達艷軟膏」，其為求繼續販賣，乃委託廠商依樣訂製相同之白色塑膠空瓶，瓶身標示相同之「衛署成製字第4237號」許可證號，自行分裝為瓶裝後，繼續販賣；又其所販入之「聖祕治痛膠囊」均係鋁箔片散裝，而非裝入包裝盒之完整盒裝。另在永富企業遭查扣之「聖祕治痛膠囊」說明書，及標示有「衛署藥製字第21532 號」許可證號之空包裝盒，則係另名友人寄放，並非陳金卿或陳慶芳所提供等語（見偵一卷第21頁正、反面、第90頁）。陳淑枝從上述「聖祕面達艷軟膏」瓶身上所標示之藥品許可證號、「聖祕治痛膠囊」之說明書及空包裝盒上所標示之藥品許可證號，或依其所辯，從陳金卿對其出示之「聖祕治痛膠囊」許可證上之記載，顯已明知「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」均屬藥品而非食品，且陳金卿、陳慶芳均非藥品許可證上所記載聖祕公司之負責人或受該公司委託製藥之廠商，又非製藥業者、藥廠、藥商或經銷商，對其2 人竟稱係提供聖祕公司之合法「聖祕面達艷軟膏」云云，豈能無疑；況陳淑枝當時已設立永富企業，以販賣「聖祕面達艷軟膏」等藥品為營業，每次販入自非少數，陳金卿或陳慶芳所販賣之「聖祕面達艷軟膏」及「聖祕治痛膠囊」如係合法藥品，又係整批出貨，應有完整之包裝。然其等販予陳淑枝之「聖祕面達艷軟膏」，竟係未經分裝而整桶販賣，並任由陳淑枝自行依樣訂製相同藥瓶而分裝出售；另販賣予陳淑枝之「聖祕治痛膠囊」，竟非完整盒裝，而係鋁箔片散裝，且未提供空包裝盒，以如此粗糙復明顯違反合法業者製銷藥品規範方式所販賣之藥品，顯屬偽藥甚明。陳淑枝既明知陳金卿、陳慶芳以此背離常識之方式所販予藥品，均屬偽藥，並由此得知其在瓶身上標示「衛署成製字第4237號」藥品許可證號，充填其所販入之「聖祕面達艷軟膏」，即屬偽造藥品許可證號，猶持續向陳金卿、陳慶芳販入偽藥「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」、訂製白色塑膠空瓶並偽造藥品許可證號，販賣及轉讓上述偽藥，進而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書，足以生損害於原申請人喬領公司，及衛生署關於藥品許可管理之正確性甚明。陳淑枝雖提出聖祕公司發票及聖祕治痛膠囊藥品許可證影本，依前揭說明，尚不足據為有利之認定。 ⒎另依證人杜玉雪於調查局詢問時證稱：「陳淑枝向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉後，因為政府強力查緝偽藥，所以不敢繼續販賣該批苦瓜粉，才向雷重義探詢有無意願承接該批苦瓜粉」；於偵查中證稱：「陳淑枝說阿公店苦瓜粉是他向蔡金喜買的，而電視上全面要查緝違法的藥品，因標示不清，所以陳淑枝不敢賣，經與雷重義聯絡後，雷重義向她買這批貨」等語，核與證人雷重義於偵查中證稱：「陳淑枝於今年年初向岡山蔡家購買6 箱苦瓜粉膠囊，後來因政府強力查緝偽藥，陳淑枝不敢繼續販賣該批苦瓜粉膠囊，才向我探詢有無意願承接」等語相符，已如前述，足認被告陳淑枝顯然明知該批由蔡金喜於生前製造、販賣剩餘之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，均屬偽藥，始於聽聞政府當時強力查緝偽藥之訊息後，不敢公開販賣，轉而與雷重義私下協議，將該批偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」隱密販賣予雷重義。 ⒏按販賣偽藥之刑度甚重，已如上述。若非有利可圖，陳淑枝豈有甘冒刑責，特地設立「永富企業」，斥資搭建展示中心，長期販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」；另透過杜玉雪而往返郵寄源自蔡金喜之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，以求販予雷重義之理。陳淑枝為販賣上述偽藥，勞心勞力，耗費成本，衡情自有營利意圖，長期經營而藉此營業，所辯前揭各節，核屬卸責之詞，均無可採。㈢綜上所述，本件事證明確，被告陳淑枝、雷重義上述犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑之理由：㈠按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥事法第20條、第39條第1 項分別定有明文。本件「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，經檢驗結果，分別含有上述藥物成分，均屬未經衛生署核准而擅自製造之偽藥。另按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。」刑法第220 條第1 項定有明文。本件「聖祕面達艷軟膏」瓶身上標示偽造之「衛署成製字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒上標示偽造之「衛署藥製字第21532 號」藥品許可證號，依藥品製造及銷售習慣，均足為表示各該藥品經衛生署核准發給藥品許可證號之用意，自屬刑法第212 條、第220 條第1 項所定之準特種文書。㈡被告陳淑枝販入桶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」後，另委託不知情之廠商製造白色塑膠空瓶，在瓶身上偽造「衛署成製字第4237號」藥品許可證號，自行分裝，早期先為販賣，迄96年間改為附贈，而行使上述偽造之藥品許可證號；又販入偽藥「聖祕治痛膠囊」後，僅送不賣（直接交付鋁箔片裝之偽藥，未使用標示偽造許可證號之包裝盒）；另販入蔡金喜生前販賣剩餘之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」後，轉賣予雷重義。被告雷重義則販賣上述3 種偽藥，而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」及「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書。核其2 人所為：⑴陳淑枝係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、同條項之轉讓偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書罪；⑵雷重義係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書罪。陳淑枝自始僅無償轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」而未販賣；自96年起，並將原販賣之偽藥「聖祕面達艷軟膏」改為附贈，無償轉讓而未再販賣等部分，應僅犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，檢察官於起訴書內就各該部分亦論以同條項之販賣偽藥罪，容有未恰，惟販賣偽藥及轉讓偽藥行為，同列於藥事法第83條第1 項而屬同條項之罪名，毋庸引用刑事訴訟法第300 條之規定而變更起訴法條。又陳淑枝利用不知情之廠商製造「聖祕面達艷軟膏」白色塑膠空瓶並在瓶身上偽造「衛署成製字第4237號」之準特種文書，及利用不知「聖祕面達艷軟膏」係偽藥之同案被告翁明珠、謝錫霖贈送顧客上述偽藥；雷重義則利用不知各該藥品均屬偽藥之同案被告曹招治叫賣兜售，均屬間接正犯。陳淑枝偽造準特種文書後，進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照）。被告陳淑枝、雷重義先後多次販賣偽藥犯行，於行為概念上，各係在密接時地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，侵害之法益同一，且自始基於單一營業之意思及目的，以同一方式反覆延續所為，應就反覆多次販賣偽藥之犯行，評價為集合犯，僅論以一罪，且集合犯之性質為法定接續犯，以犯罪終了時為其行為時點。本件被告陳淑枝、雷重義於刑法修正施行後始遭查獲，毋庸為新舊法比較適用。㈣又刑法上所規定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故刑法刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪間，若有實行行為完全或局部同一之情形，得依想像競合犯論擬（最高法院97年臺上字第3494號判決意旨）。而藥事法第83條第1 項之販賣、轉讓偽藥，與刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書，本屬各別之獨立行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，難謂其間有吸收關係。惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為避免依數罪併罰而有刑罰過度評價，並考量被告陳淑枝、雷重義上述行為之目的，均係為販賣各該藥物以營利，本諸單一之目的而為，各行為之間確有實行行為完全或局部同一之情形，爰參照最高法院前揭判決意旨，依想像競合犯論擬，應較符合刑法修正刪除牽連犯後之立法目的。故雷重義以一行為同時同地販賣3 種偽藥、行使2 種準特種文書，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論處；又其所犯之販賣偽藥、行使準特種文書2 罪，屬想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。而陳淑枝所犯之販賣偽藥、轉讓偽藥及行使偽造準特種文書等3 罪，屬想像競合犯，亦應從一重之販賣偽藥罪處斷。㈤審酌被告陳淑枝、雷重義為牟私利，販賣或轉讓含藥物成分之各種偽藥，其中 Chloramphenicol（氯黴素）屬廣效性之抗生素，有抑制骨髓造血機能、發生致死性貧血與灰嬰症等副作用；Diclofenac（雙氯芬酸）屬非固醇類止痛及抗發炎藥物，同時可作止痛藥使用，但有輕微頭暈目眩及視覺模糊、心跳不正常、皮膚起紅疹或發癢等副作用；Dicyclomine （待克明）係抗胃腸痙攣藥物，有造成思睡、頭昏、眼花或視覺模糊、抑制排汗、阻止體內熱量排出體外等副作用；至於Methylsalicylate（水楊酸甲酯）每日亦不得超過1.8gm 之服用量，有各該藥物查詢資料在卷可參（見本院訴一卷第222-247 頁），且使用來路不明之偽藥，正係國人經常罹患腎臟病變，致需血液透析、腹膜透析治療（洗腎）患者眾多之主因，嚴重危害國民健康，復行使偽造之藥物許可證號，破壞各該證明之公信性，及衛生署管理藥物許可之正確性，雷重義販賣偽藥期間長達5 年（94年至99年）；陳淑枝販賣及轉讓偽藥之期間更達15年（84年至99年）之久，犯罪所生危害甚鉅。惟兼衡陳淑枝、雷重義均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴二卷第325 、400 頁），素行尚可，教育程度皆為小學畢業，行為之初已屆中年，陳淑枝離婚無偶，謀職皆屬不易，有基本資料表及戶籍查詢資料在卷可參（見偵一卷第18-23 頁、本院訴一卷第39、48頁），陳淑枝自述於查獲後結束永富企業營業，現無工作（見本院訴二卷第298 頁）；雷重義坦認全部犯行，犯罪後態度較佳，甫於101 年7 月28日因急性腦梗塞（中風）住院治療，出院後仍在復健當中，健康情形不佳，無法工作，有義大醫院診斷證明在卷可參（見本院訴二卷第312 、392 、404 頁），及其2 人犯罪動機、手段、犯罪期間長短、販賣或轉讓偽藥之數量、所獲利益多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈥另查被告雷重義前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述前案紀錄表可按。其因教育程度不高，謀職不易，受蔡金喜僱用擔任樂師，受分派而經營偽藥生意，一時失慮，致罹刑章，於查獲後坦認全部犯行，已有悔悟，經此偵查、審判及科刑之教訓後，應能知所警惕，而不再犯，又甫因中風住院治療，仍在復健當中，即自行沐浴亦嫌困難（見本院訴二卷第392 頁），健康情形欠佳，難以適應入監執行之處遇，本院認上述對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。又為使其記取教訓，健全法紀觀念，預防再犯，另依刑法第74條第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付45萬元，及接受法治教育4 場次。㈦扣案如附表一編號4 所示之白色塑膠空瓶，屬被告陳淑枝所有預備分裝偽藥「聖祕面達艷軟膏」而販賣或轉讓所用之物；附表二編號4 至15所示之苦瓜造型塑膠容器、營業用名片等物，均屬被告雷重義所有供犯罪所用或犯罪預備之物，業據其等供明在卷（見偵一卷第21頁反面、第23頁反面、第28、83頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別在其罪刑項下宣告沒收。另按刑法上所稱之「違禁物」，係指依法令禁止包括「持有」在內之物。藥事法對於偽藥既無禁止持有之規定，非屬刑法所稱之違禁物，法院自不能於判決內，率依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。況藥事法第79條第1 項復規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」該項規定列於藥事法第8 章「稽查及取締」而非列於第9 章「罰則」內，其性質屬行政秩序罰而非刑罰，乃專屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權而於判決內諭知沒入銷燬（同院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 、附表三及附表四所示之偽藥，依最高法院前揭判決意旨，均不得宣告沒收，而應由相關行政機關依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，始屬適法。至於本件其他扣案物，均無證據證明與被告陳淑枝、雷重義本件犯罪有關，均不予宣告沒收，附此敘明。三、不另為無罪諭知部分（即陳淑枝被訴製造及販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」、行使偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書部分）：㈠公訴意旨復以：被告陳淑枝與蔡金喜另共同意圖營利，基於製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造準特種文書以營業之集合犯意聯絡，自85年間起，委託林輝木（已於93年10月3 日死亡）、同案被告林信利（林輝木之子，另為無罪之諭知）所經營之「國食福加工廠」，製造含 chloramphenicol（氯黴素）藥物成分之「岡山阿公店金苦瓜粉」，販賣予同案被告雷重義（不含前述5 箱由蔡金喜生前製造、販賣剩餘部分）、曹招治、另案被告陳落陽、杜玉雪及其他不特定顧客，另以郵寄或在永富企業現場，販賣上述偽藥「聖祕治痛膠囊」予不特定顧客，而行使「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書。因認陳淑枝此部分亦涉藥事法第82條第1 項製造偽藥、同法第83條第1 項販賣偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使準特種文書罪嫌，且與上述起訴並經本院論罪科刑部分，有集合犯及想像競合犯之實質或裁判上一罪關係等語。㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（同院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。㈢訊據被告陳淑枝堅詞否認有何製造、販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」或行使偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書犯行，並辯稱：除上述販予雷重義之5 箱「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，係向蔡金喜之家屬取得外，並未販賣任何「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予雷重義、曹招治、陳落陽、杜玉雪等人。至於其他賣出之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，均係「國食福加工廠」所製造且不含任何藥物成分之合法食品。又每次僅贈送顧客1 片「聖祕治痛膠囊」，而未行使包裝盒上「衛署藥製字第21532號」準特種文書等語。㈣經查： ⒈陳淑枝被訴製造、販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」（不含前述販賣予雷重義之5 箱）部分： ⑴證人雷重義於本院審理中已證稱：「我只向陳淑枝買過前述5 箱岡山阿公店金苦瓜粉膠囊一次而已，其他都是在蔡金喜生前向他批貨的」（見本院訴二卷第103 頁）。證人曹招治則供稱：「進貨的事都是雷重義自己在處理，我完全不知情等語（見偵二卷第83頁）。證人杜玉雪、陳落陽則均證稱：「我們都是向蔡金喜進貨，不曾向陳淑枝購買岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」等語（見偵二卷第87-88 頁）。且經本院當庭勘驗在不同地點扣案之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」結果：在永富企業扣案者，其粉末呈淺綠褐色，如苦瓜籐之氣味；在雷重義、杜玉雪住處扣案者，其粉末呈深綠褐色，如中藥氣味，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴一卷第186-187 頁），顯見陳淑枝通常販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，與雷重義、杜玉雪、陳落陽等人所販入者，並不相同。所辯未曾販賣其他「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予雷重義、曹招治、杜玉雪、陳落陽等語，信而有徵，應屬可採。 ⑵又陳淑枝在永富企業販賣及遭查扣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，均係委由林信利所經營之「國食福加工廠」製造苦瓜粉末後，再由昱沅企業股份有限公司（下稱昱沅公司）充填膠囊，並未摻入任何藥物成分等情，業據被告陳淑枝供明在卷（見本院訴二卷第294 頁），且經證人林信利、林樹春（即昱沅公司廠長）證述明確（見本院訴二卷第119-120 頁、偵一卷第160-162 頁），並有林信利提出新竹貨運簽收單、送貨單、對帳單、電腦列印訂貨資料、昱沅公司與國食福加工廠所簽訂之委託加工契約書在卷可佐（見偵一卷第128-129 、168 頁、本院訴二卷第163-165 頁）。又調查局人員喬裝顧客在永富企業所購買及其後執行搜索所查扣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，經送驗結果均未檢出西藥成分，有調查局鑑定書在卷可憑（見本院訴二卷第178-180 頁、偵三卷第91頁）。另林信利自行將國食福加工廠於99年7 月20日送昱沅公司加工之苦瓜粉膠囊送驗，亦未檢出氯黴素等112 項常見西藥成分，有超微量工業安全實驗室檢驗報告在卷可參（見偵二卷第29-32 頁），足證陳淑枝委由林信利所經營之國食福加工廠製造之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，確非偽藥，縱使販賣，亦不構成製造或販賣偽藥之犯罪。 ⒉陳淑枝被訴行使偽藥「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書部分： ⑴陳淑枝僅附贈「聖祕治痛膠囊」予顧客而非販賣，並經本院論以轉讓偽藥罪，就此部分起訴範圍，已判決如前。而永富企業遭查扣之物品中，雖有「聖祕治痛膠囊」空包裝盒1 箱，然扣案當時，該空包裝盒係與鋁箔片裝（每片10顆）之「聖祕治痛膠囊」分離保存，復未查獲任何整盒包裝之「聖祕治痛膠囊等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可查（見調三卷第194 、198 頁及照片卷）。⑵陳淑枝供稱扣案之空包裝盒係友人所寄放，而販賣不屬偽藥之苦瓜粉膠囊每顆進價0.6 元，每瓶（100 顆）售價1,000 元等語（見偵一卷第90頁），參照證人雷重義證稱：「聖祕治痛膠囊」對外售價為每盒（70顆）1,000 元等語（見偵一卷第24頁），則附贈整盒「聖祕治痛膠囊」顯然不合成本，陳淑枝所辯每次僅附贈1 片「聖祕治痛膠囊」（鋁箔片裝，每片10顆），應較合理而堪採信。 ⑶陳淑枝於轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」時，既未使用標示「衛署藥製字第21532號」準特種文書之空包裝盒，自無行使上述偽造之準特種文書可言。㈤此外，檢察官復未提出其他證據證明陳淑枝有何製造、販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」或行使「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書，此部分自屬犯罪不能證明，惟檢察官既認此部分若成立犯罪，亦與前述業經起訴並經本院判處罪刑之部分，有集合犯、想像競合犯之實質或裁判上一罪關係（見起訴書「證據並所犯法條欄」第二段），爰不另為無罪之諭知。叁、無罪部分（即林信利被訴製造偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」部分；翁明珠、謝錫霖、曹招治被訴販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」及行使偽造之「衛署成製字第4237號」等準特種文書部分）─ 一、公訴意旨另以：㈠被告林信利與其父林輝木共同基於製造、販賣偽藥犯意聯絡，自85年間起，受同案被告陳淑枝、蔡金喜之託，在林信利所經營之國食福加工廠內，調配製造含有chloramphenicol （氯黴素）藥物成分之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」，交由不知情之昱沅公司填充為膠囊後，以每顆0.5 元至0.6 元之價格，販賣予陳淑枝及蔡金喜。㈡被告翁明珠、謝錫霖2 人均明知同案被告陳淑枝在「永富企業」販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉」及「聖祕面達艷軟膏」，分別含有上述藥物成分而屬偽藥，亦明知「聖祕面達艷軟膏」瓶身上所標示之「衛署成製字第4237號」係偽造之藥品許可證號，而屬偽造之準特種文書，詎翁明珠自97年8 月間某日，受陳淑枝僱用在上址「永富企業」擔任接待人員時起；謝錫霖則自99年7 月間某日，受陳淑枝僱用在「永富企業」擔任講師起，分別與陳淑枝基於販賣偽藥、行使偽造準特種文書之犯意聯絡，由翁明珠負責接待顧客及收款、謝錫霖負責講解及推銷，與陳淑枝共同販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」予不特定顧客，而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書，足以生損害於原申請人喬領公司，及衛生署關於藥品許可管理之正確性。㈢被告曹招治明知其配偶即同案被告雷重義所販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」，分別含有上述藥物成分而屬偽藥，亦明知「聖祕面達艷軟膏」瓶身所標示之「衛署成製字第4237號」及「聖祕治痛膠囊」包裝盒所標示之「衛署藥製字第21532 號」，均係偽造之藥品許可證號，皆屬偽造之準特種文書，詎其仍與雷重義共同意圖營利，基於製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造準特種文書以營業之集合犯意聯絡，自80年間起，與雷重義共同在高雄及屏東縣市等地，販賣上述偽藥予不特定民眾，而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身偽造之「衛署成製字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒偽造之「衛署藥製字第21532 號」等準特種文書，足生損害於喬領公司、聖祕公司等原申請人，及衛生署關於藥品許可管理之正確性，並藉此方式營利而為營業。因認林信利涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥、同法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌；翁明珠、謝錫霖、曹招治均涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使準特種文書等罪嫌等語。二、按藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處... 。」立法者已明載須以行為人「明知」為偽藥，以嚴格其要件。所謂明知，指「直接故意」而言，若為間接故意或過失，均難繩本罪，亦即不能僅以行為人於客觀上有販賣或轉讓偽藥之行為，或可預見有「偽藥」之可能，率予論罪，定須有證據證明行為人確係「明知」為偽藥，又故意販賣或轉讓者，始可成罪（最高法院94年度臺上字第5368號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告林信利、翁明珠、謝錫霖、曹招治涉犯上述罪嫌，主要係以被告之供述、同案被告之陳述、各該扣案偽藥及其檢驗報告、國食福加工廠之登記查詢資料，為其論據。訊據被告4 人均堅決否認有何公訴意旨所指犯行，林信利辯稱：其所製造、販賣之苦瓜粉，並未摻入任何藥物成分，絕非偽藥等語；翁明珠辯稱：其僅受僱於陳淑枝在永富企業負責打掃清潔，月薪不過2 萬元，偶而幫陳淑枝拿苦瓜粉膠囊給客人而已，陳淑枝並曾告知所販商品均係純天然之食品，故完全不知其成分等語；謝錫霖辯稱：其僅係在永富企業寄宿，偶而幫忙推銷而已，不知陳淑枝所販商品係偽藥等語；曹招治雖於本院審理中表示願意認罪，惟辯稱：其平常在「高揚冷凍食品股份有限公司」（下稱高揚公司）上班，並未參與雷重義販賣偽藥之營業，僅偶而陪雷重義至廟口廣場叫賣，幫他擺收桌椅而已，完全不知雷重義進出貨情形，亦不知雷重義所販賣之商品係偽藥等語。四、林信利係「國食福加工廠」負責人，受陳淑枝委託製造苦瓜粉，交由昱沅公司填充為膠囊後，再寄交予陳淑枝；翁明珠、謝錫霖分別於前揭期間，受僱於陳淑枝，謝錫霖擔任講師，負責向遊客宣傳苦瓜粉膠囊之功效，翁明珠則負責整理環境、處理雜務、收錢、找零及遞送商品等工作；曹招治為同案被告雷重義之配偶，常陪同雷重義至各廟口廣場，幫忙擺放桌椅等，由雷重義向民眾兜售前揭偽藥等情，分別經證人陳淑枝、雷重義證述如前，並有上述貨運簽收單、送貨單、對帳單、訂貨資料、委託加工契約書，及在永富企業所查扣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」為憑。此部分之事實，固堪認定。惟查：㈠林信利被訴部分：證人雷重義、杜玉雪、陳落陽均證稱不曾向陳淑枝或林信利購買國食福加工廠所製造之苦瓜粉。且經本院勘驗結果，在永富企業扣案之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，與雷重義、杜玉雪、陳落陽等人所販入者，顯不相同。而調查局人員喬裝顧客至永富企業向陳淑枝購買及其後執行搜索，扣得林信利所製造之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，經送驗結果，均未檢出西藥成分。又林信利自行將「國食福加工廠」99 年7月20日送昱沅公司加工之苦瓜粉膠囊送驗結果，亦未檢出氯黴素等112 項常見西藥成分，均如前述，顯見案內由國食福加工廠所製造之全部「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，均非偽藥甚明。又無其他證據足以證明林信利有何公訴意旨所指之製造或販賣偽藥犯行，自屬犯罪不能證明。㈡翁明珠、謝錫霖被訴部分： ⒈陳淑枝在永富企業現場僅有販賣上述由國食福加工廠所製造非屬偽藥之苦瓜粉膠囊，翁明珠、謝錫霖自未販賣含藥物成分之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」。另陳淑枝自96年間起，不再販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」，僅隨顧客要求而附贈，已如前述。翁明珠、謝錫霖受僱時間既在97年以後，自亦未販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」，僅可能因受陳淑枝指示而轉讓該偽藥。 ⒉然證人陳淑枝於本院審理中已證稱：「翁明珠的工作內容為打掃，如果有客人來，就站在車邊說說歡迎光臨裡面坐，沒有幫忙招呼客人，除非我忙不過來，她一個月的薪水是2 萬元，是固定的」、「謝錫霖有在我那裡借住，期間應該不到3 個月，常常出去就不見了，過1 週或10天又出現。客人搭遊覽車來時，謝錫霖會幫忙拿麥克風介紹、推銷」、「永富企業的貨都是由我負責進貨，也是我在保管，員工無法自己去拿」、「我曾跟翁明珠說過我的苦瓜粉是純天然的」等語（見本院訴二卷第128-130 、133 頁）。且依其先前於調查局、偵查中歷次供（證）述，均未提及翁明珠、謝錫霖有何可能知悉「聖祕面達艷軟膏」為偽藥，或知悉其瓶身標示之「衛署成製字第4237號」係偽造之可能性。 ⒊又翁明珠、謝錫霖與陳淑枝間雖有僱傭關係，惟依社會常情，雇主是否願意使員工知悉其營業之實際內容（尤其非法之營業），常因人而異，有惟恐員工告發而絕對保密者，亦有視員工為心腹，拔擢其參與者，不能僅以一般之僱傭關係，即推定員工必然知悉雇主之營業或販售之商品是否違法，尤以藥事法第83條第1 項之販賣或轉讓偽藥罪，既明定須以「明知」為偽藥之嚴格要件，更須有積極證據以證明員工確實知悉雇主所販賣之商品為偽藥，或能證明雇主與特定員工間確有超乎一般之信任基礎，始足以認定上開「明知為偽藥」之構成要件事實。依本案卷存證據資料，並無任何證人曾有證述被告翁明珠、謝錫霖「明知」陳淑枝所販賣或附贈予顧客之「聖祕面達艷軟膏」為偽藥，或知悉瓶身所標示之「衛署成製字第4237號」係屬偽造，亦乏其他書證或物證足以證明上述待證事實，則有關本罪所明定之「明知」要件，即屬不能證明。㈢曹招治被訴部分： ⒈證人雷重義於本院審理中證稱：「我大部分都在高雄縣、屏東縣賣藥做生意，一個月大約做7 天而已，都是晚上在廟埕，沒有每天做，我是久久才去一次，後來我就沒什麼在做了」、「我不是每個月都出去，因為我的心臟不好，曾經休克昏倒過，有時曹招治看我身體不好，她如果早點下班才偶爾陪我去1 、2 次而已」、「我做生意都是我自己一個人，曹招治如果看我身體不好，或是山路比較難走時，會扶我過去，這種情形她當然會幫忙排椅子」、「進貨都是我在處理，曹招治沒有幫忙，她在工廠工作，進貨的事情她都沒有參與，都是我自己處理，訂貨或進貨，她都沒有參與」等語（見本院訴二卷第112-114 頁）。且參諸雷重義先前於調查局、偵查中之歷次供（證）述，亦未曾提及曹招治有何知悉雷重義所販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」為偽藥，或知悉「聖祕面達艷軟膏」瓶身標示之「衛署成製字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒標示之「衛署藥製字第21532 號」許可證號係偽造。⒉又曹招治與雷重義雖為配偶關係，惟現今社會夫妻間相處之情形各異其趣，如怨偶者固不須論；縱使感情恩愛，亦未必知悉他方工作之實際具體內容，尚難僅以配偶關係，遽論必知悉他方從事違法行業，而販賣偽藥罪明定以「明知」偽藥為其嚴格要件，已如前述，仍須以積極證據或衡諸四海皆準之經驗法則，以證明配偶一方確實知悉他方所販賣者為偽藥，或至少須證明配偶一方參與進貨或知悉貨品來源，始足以認定上開「明知為偽藥」之構成要件事實。依本案卷存證據資料，除曹招治與雷重義為配偶關係，且偶而陪同雷重義至廟口廣場兜售，參與擺放桌椅等雜務外，猶乏證據足以證明曹招治明知為偽藥，或有參與處理進貨、出貨而有可能知悉來源，或知悉上述「衛署成製字第4237號」、「衛署藥製字第21532 號」等文字係偽造之藥品許可證號，自難認已符合販賣偽藥罪明定之「明知」要件。五、綜上所述，檢察官所舉前揭證據，均不足證明被告林信利、翁明珠、謝錫霖、曹招治其所指犯行，應認舉證容有未足，尚難以各該刑責相繩。此外，本院依現存卷證，復查無其他積極證據足以證明其4 人有何公訴意旨所指犯行，自屬犯罪不能證明，揆諸前開說明，即應諭知被告林信利、翁明珠、謝錫霖、曹招治4 人均無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 5 日刑事第十六庭審判長法官施柏宏法官洪榮家法官林柏壽以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 9 月 5 日書記官洪嘉慧附表一： (扣案地點：花蓮縣新城鄉○○村○○路1之11號「永富企業」) ┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐ │編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │ │ │原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │ │號│及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │ │ │ │見本院審訴卷第25-30頁)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │1 │起訴書│偽藥「聖秘面達艷軟膏」│含Methylsalicylate│衛署藥管局檢驗│ │ │附表一│ (桶裝之膏狀苦瓜油) │(水楊酸甲酯)等藥物│報告書、調查局│ │ │編號12├───────────┤成分。 │鑑定書 (偵三卷│ │ │ │3 桶(扣押物清單編號13)│ │第88-89、91頁)│ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │2 │起訴書│偽藥「聖秘面達艷軟膏」│ │ │ │ │附表一│(白色塑膠瓶裝，瓶身標 │ │ │ │ │編號8 │示偽造之「衛署成製字第│ │ │ │ │ │4237號」藥品許可證號) │ 同上 │ 同上 │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │1 箱(744瓶。扣押物清單│ │ │ │ │ │編號9) │ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │3 │起訴書│ 偽藥「聖祕治痛膠囊」 │含 Diclofenac(雙氯│ │ │ │附表一│ (鋁箔片裝，每片10顆) │芬酸，解熱鎮痛劑) │ │ │ │編號9 ├───────────┤、Dicyclomine(待克│ 同上 │ │ │ │1 箱(2,259 顆。扣押物 │明，自主神經藥物) │ │ │ │ │清單編號10) │等藥物成分。 │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │4 │起訴書│「聖祕面達艷軟膏」空瓶│ │ │ │ │附表一│(瓶身標示偽造之「衛署 │ │ │ │ │編號18│ 成製字第4237號」) │ ─ │ ─ │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │1 箱(扣押物清單編號19)│ │ │ └─┴───┴───────────┴─────────┴───────┘ 附表二(扣案地點：雷重義位在屏東縣高樹鄉○○路31號住處)：┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐ │編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │ │號│原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │ │ │及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │ │ │ │見本院審訴卷第25-30頁)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │1 │起訴書│偽藥「岡山阿公店金苦瓜│連同在雷黃雪娥住處│衛署藥管局檢驗│ │ │附表二│粉膠囊」 │所扣得之苦瓜粉膠囊│報告書、調查局│ │ │編號4 ├───────────┤在內，抽樣檢驗結果│鑑定書 (偵三卷│ │ │ │ 1 箱 │含Chloramphenicol │第78、90頁) │ │ │ │ │(氯黴素)之藥物成分│ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │2 │起訴書│偽藥「聖祕面達艷軟膏」│含Methylsalicylate│調查局鑑定書 │ │ │附表二│(白色塑膠瓶裝，瓶身標 │(水楊酸甲酯)等藥物│(偵三卷第90頁)│ │ │編號7 │示偽造之「衛署成製字 │成分(抽樣編號B) │ │ │ │ │4237號」藥品許可證號) │ │ │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │1 箱(163瓶。扣押物清單│ │ │ │ │ │編號38) │ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │3 │起訴書│偽藥「聖祕治痛膠囊」 │含 Diclofenac(雙氯│衛署藥管局檢驗│ │ │附表二│(綠色紙盒裝，包裝盒標 │芬酸，解熱鎮痛劑) │報告書、調查局│ │ │編號5 │示偽造之「衛署藥製字第│、Dicyclomine(待克│鑑定書 (偵二卷│ │ │ │21532號」藥品許可證號)│明，自主神經藥物) │63頁反面、偵三│ │ │ ├───────────┤等藥物成分 (抽樣編│卷第78、90頁) │ │ │ │1 箱(扣押物清單編號36)│號C) │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │4 │起訴書│ 「苦瓜造型」塑膠容器 │ │ │ │ │附表二│ (分裝苦瓜粉膠囊用) │ ─ │ ─ │ │ │編號12├───────────┤ │ │ │ │ │3 個(扣押物清單編號44)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │5 │起訴書│「聖祕治痛膠囊」包裝盒│ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號8 │1 包(扣押物清單編號39)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │6 │起訴書│ 標籤貼紙 │ │ │ │ │附表二├───────────┤ │ │ │ │編號6 │3 袋(含通血精、苦瓜油 │ ─ │ ─ │ │ │ │、品質保證等字。扣押物│ │ │ │ │ │清單編號37) │ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │7 │起訴書│ 營業用名片 │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號11│1 盒(扣押物清單編號42)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │8 │起訴書│ 交易記事本 │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號15│1 本(扣押物清單編號47)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │9 │起訴書│ 客戶郵購現金袋 │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號9 │1 包(扣押物清單編號40)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │10│起訴書│ 電唱機(叫賣用) │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號1 │1 臺(扣押物清單編號30)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │11│起訴書│ 放送喇叭(叫賣用) │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號2 │2 個(扣押物清單編號31)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │12│起訴書│ 擴音器(叫賣用) │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號3 │2 臺(扣押物清單編號32)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │13│起訴書│ 苦瓜丹贈品券 │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號10│1 包(扣押物清單編號41)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │14│起訴書│ 洗衣精(促銷用贈品) │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號13│1 箱(扣押物清單編號45)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │15│起訴書│ 洗碗精(促銷用贈品) │ │ │ │ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │ │ │編號14│1 箱(扣押物清單編號46)│ │ │ └─┴───┴───────────┴─────────┴───────┘ 附表三(扣案地點：雷黃雪娥位在屏東縣高樹鄉○○路41號住處)┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐ │編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │ │號│原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │ │ │及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │ │ │ │見本院審訴卷第25-30頁)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ ││起訴書│偽藥「岡山阿公店金苦瓜│連同在雷重義住處所│衛署藥管局檢驗│ │ │附表三│粉膠囊」 │扣得之苦瓜粉在內，│報告書 (偵三卷│ │ │ ├───────────┤經抽樣檢驗結果，含│第78頁) │ │ │ │ 10箱 │Chloramphenicol(氯│ │ │ │ │ │黴素)之藥物成分 │ │ └─┴───┴───────────┴─────────┴───────┘ 附表四(扣案地點：杜玉雪位在屏東縣九如鄉○○路98巷住處)：┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐ │編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │ │號│原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │ │ │及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │ │ │ │見本院審訴卷第25-30頁)│ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │1 │起訴書│偽藥「岡山阿公店金苦瓜│含 Chloramphenicol│衛署藥管局檢驗│ │ │附表四│粉膠囊」 │(氯黴素)之藥物成分│報告書 (偵三卷│ │ │編號5 ├───────────┤ │第72頁) │ │ │ │1 包(627顆。扣押物清單│ │ │ │ │ │編號62) │ │ │ ├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤ │2 │起訴書│偽藥「岡山阿公店金苦瓜│ │調查局鑑定書 (│ │ │附表四│粉」粉末 │ 同上 │偵三卷第92頁反│ │ │編號6 ├───────────┤ │面) │ │ │ │(1箱。扣押物清 │ │ │ │ │ │單編號63) │ │ │ └─┴───┴───────────┴─────────┴───────┘ 附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。刑法第212 條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。刑法第220 條第1 項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高雄地方法院101年度訴字第251號

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