臺灣高雄地方法院101年度訴字第551號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第551號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

洪志明

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　張競文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第236號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告洪志明前於民國97年間因施用毒品、竊盜等案件，經本院裁定送觀察、勒戒，並施以強制戒治後，於98年5月6日接續執行有期徒刑，經易服社會勞動，於98年9月5日縮刑期滿出監，施用毒品部分並由高雄地方法院檢察署檢察官以98年戒毒偵字第160 號為不起訴處分確定。詎被告仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月18日11時45分許為警採尿回溯72小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因被告為列管應受尿液採驗人口，經警通知到場並徵其同意採採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、證據能力之說明按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。本件被告洪志明既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告自承於100年7月18日11時45分許為警所採集尿液係其所排放、㈡尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份等，為其論斷之依據。

五、訊據被告固不否認其於100年7月18日11時45分許為警所採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，惟堅詞否認涉有何前開施用第一級毒品犯行，辯稱：伊為警採尿前，因咳嗽很嚴重，並服用伊母親（即證人洪千金）買給伊之甘草止咳藥水及咳必安糖漿等藥物，可能因此才有驗到毒品反應等語。經查：

㈠被告於100年7月18日11時45分許為警採集尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應（可待因含量：5844ng/mL、嗎啡含量：430ng/mL ）乙情，有應受尿液採驗人尿液檢體採即送驗紀錄表（檢體編號：VＺ00000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2011/00000000）各1 份在卷為憑（警卷第5至6頁），自堪以認定。是本件所應審究者厥為：被告於上開採尿期間，是否有因咳嗽服用甘草止咳藥水及咳必安糖漿等藥物？若有，被告前揭尿液檢體之嗎啡陽性反應有無可能係因被告所服用之前揭藥物所導致？茲分敘如下：

⒈證人即被告之母洪千金於本院審理中證稱：被告自幼就有咳嗽的問題，被告好像自去年（按即100年）5月就開始感冒，感冒持續好幾個月，大約持續至10月左右，因伊之前感冒在林博仁診所看診時，醫生說甘草止咳水很有效，就將伊在該診所拿的甘草止咳水給被告喝，被告喝了很多，這段期間被告仍然一直咳嗽不止，所以伊又去住處對面司馬路上的西藥房買咳必安糖漿給被告喝，伊與被告住在一起，有親眼看見被告喝上述2 種藥水等語（本院訴字卷第68至72頁），佐以卷內證人洪千金就診之「林博仁診所」（院址：高雄市○○區○○路129 號）檢送本院之回函記載：「經查本診所患者洪千金於去年（按即100 年）至本診所就診時購買晟德甘草止咳水的次數約3至4次，且1次購買1瓶......」等語（本院訴字卷第21頁），又觀之卷附「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」之採尿人員記載事項中，就「應受尿液檢驗人於前3 日內曾否服用藥物？」勾選「是」，且註明服用感冒藥，有該紀錄表1份附卷可考（警卷第5頁），足認證人洪千金確實曾至林博仁診所購買甘草止咳水約3至4瓶，且被告為警採尿當時即已向警員表明曾服用感冒藥水，是證人洪千金上開於本院審理中所證將購自林博仁診所之甘草止咳水交予被告服用，並另購買咳必安糖漿予被告服用等情，應非子虛，堪以認定。

⒉又被告所提出證人洪千金供其服用之「甘草止咳水」（晟德大藥廠股份有限公司新竹廠製造，見本院審訴字卷第25頁照片）、「咳必安糖漿」（成大藥品股份有限公司製造，見本院審訴字卷第24頁照片），其中「甘草止咳水」成分含有Op-ium Tincture，含有嗎啡及可待因，故施用晟德甘草止咳水藥品後，採集尿液檢體檢驗，有可能呈現嗎啡反應，至「咳必安糖漿」則含CODEINE PHOSPHATE成分，該成分在人體內亦可代謝成嗎啡及可待因乙節，有行政院衛生署食品藥物管理局101年6月11日FDA管字第1010033495 號函、法務部法醫研究所101年8月14日法醫毒字第10100036900號函各1份（本院審訴字卷第44頁、本院訴字卷第48頁）附卷可徵，且經本院將上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2011/00000000，即被告尿液檢驗結果），依職權送法務部法醫研究所就被告尿液檢驗結果（即可待因含量：5844ng/mL、嗎啡含量：430ng/mL ），鑑定上開被告尿液檢驗結果之可待因及嗎啡含量，是否可能係因服用止咳藥物所致，經該研究所函覆以：「......查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告影本得知，受檢者尿中可待因濃度5844ng/mL、嗎啡430mg/mL ，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量（5844ng/mL）遠大於嗎啡含量（430ng/mL ），符合服用可待因止咳藥物，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。」等語，此有該研究所101年7月24日法醫毒字第10100032150號函1份在卷可考（本院訴字卷第35至36頁），是被告本案之尿液檢體嗎啡與可待因含量比例小於2比1，與服用含可待因成分之止咳藥物所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之濃度比例相符，堪認被告辯稱其本案尿液檢體呈嗎啡陽性反應，是因為服用晟德甘草止咳水或咳必安糖漿等藥物所致之辯詞，尚非無稽，應屬可採。

⒊又被告於100年7月18日11時45分許，為警通知到場採集尿液前，即已明白表示之前有服用感冒藥水，業如上述，則被告為警採尿前既已明白表示曾服用感冒藥水，並提出證人洪千金供其服用之「甘草止咳水」、「咳必安糖漿」為憑，且上開止咳藥物服用後確實會在人體內代謝出嗎啡及可待因，又依法務部法醫研究所就被告尿液檢體之嗎啡及可待因濃度比例進行鑑定後，該嗎啡及可待因之濃度比例，確實非無係肇因於服用上揭止咳藥物所致之可能。再徵之一般常理，被告曾有施用毒品前科，其對於施用毒品後，尿液會被驗出毒品反應之時限，當知之甚詳，若被告確有施用海洛因之情事，基於一般人趨利避害之心理，當會接獲警方通知時，刻意迴避甚或拖延至警察勤務處所接受採尿方為的論，豈有甘冒為警查獲施用毒品之風險，而自行到場接受採尿之理，是能否僅憑被告尿液檢體之檢驗結果呈嗎啡陽性反應，認定被告故意施用第一級毒品海洛因之犯行，已非無疑。更遑論本件被告尿液檢體嗎啡與可待因含量比例小於2比1，而無法排除係因服用藥物所致之情形。

㈡基上，被告既迭次於警詢、偵查及本院審理時始終否認有施用第一級毒品海洛因，且被告之尿液檢體檢驗報告所示嗎啡、可待因之濃度，均符合人體服用止咳藥物後之反應情形，業如上述，又本案並無查扣毒品、吸食器等證物可資佐證被告有何施用第一級毒品海洛因之情事，本件顯欠缺其他積極證據為憑，不能僅依被告尿液檢體之檢驗結果呈嗎啡陽性反應，即遽為不利於被告之認定。

六、綜上所述，被告所辯，應屬可信，而本案檢察官用以證明被告施用第一級毒品海洛因之上開尿液檢驗報告，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係因施用第一級毒品海洛因而呈現上開檢驗結果，且檢察官除該尿液報告外，並無其他證據諸如查扣毒品、吸食器等積極證據以資佐證，故尚難僅憑上開被告尿液檢驗結果，遽認被告係於採尿前有施用海洛因之事實。此外，復查無其他確切證據足證被告有何公訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 李東柏