101年度訴字第976號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：102 年 07 月 11 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第976號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭凱文尚超治上　一　人選任辯護人　陳偉展律師被　　　告　柯泠嬅上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第27621、36074 號），本院判決如下：主文鄭凱文、尚超治共同犯販賣禁藥罪，鄭凱文處有期徒刑陸月；尚超治處有期徒刑捌月。扣案如附表編號壹、貳、參、肆所示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色、米黃色膠囊）、附表編號伍、陸、柒、捌、玖及編號1 至5 所示之物均沒收。鄭凱文、尚超治其他被訴輸入及製造偽藥部分均無罪。柯泠嬅無罪。事實一、鄭凱文係址設高雄市○○區○○○路000 號7 樓之1 區、高雄市○○區○○○路00號之53樓之1 「宏創實業有限公司」（下稱：宏創公司）之負責人，尚超治（綽號：小陳，化名：陳德金）則為上址宏創公司之實際負責人。其二人於民國100 年6 月間某日得知尚超治自不詳管道取得之膠囊，經超微量工業安全實驗室（下稱：「SGS 」）於同年5 月25日檢出含有「Phenolphthalein 」（酚酞）之西藥成分，屬經中央衛生主管機關即行政院衛生署（下稱衛生署）明令公告禁止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售之禁藥（起訴書誤為偽藥），竟仍共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，將尚超治自不詳管道購得之上開膠囊偽藥，予以簡易包裝成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」減肥食品外觀，利用不知情之業務員對外行銷，自知悉上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後之100 年6 月間某日起至同年9 月22日被查獲時為止，仍對外佯稱減肥食品名目，以「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」建議售價新臺幣（下同）3,980 元、「SG纖體膠囊」【即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版】建議售價6,800 元，對不特定民眾及店家販賣之，並在高雄、屏東地區美容美體店家大量鋪貨、寄貨進行販賣。至少有高雄地區「卡哇依美髮沙龍」、「佳柔美容店」、「有德中醫診所」、「女人女人SPA 」向宏創公司（目前已解散）員工購得上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」禁藥。鄭凱文另於100 年9 月6 日下午約5 、6 時許，在高雄市鳳山區建國路附近某「7-eleven」超商，販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」禁藥8 盒予劉碧麗，並取得貨款。尚超治復利用不知情之柯泠嬅（柯泠嬅無罪部分，理由詳後述），由柯泠嬅出面於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」禁藥1 盒予某女性客戶，並收取3,980 元貨款。嗣經警方循線於100 年9 月22日持本院核發之搜索票前往宏創公司之辦公室及倉庫住處搜索，並在址設高雄市○○區○○○路00號之53樓之1 宏創公司倉庫中及尚超治位於高雄市○○區○○路000 號3 樓之5 住處當場扣得如附表所示之禁藥及包裝盒等物，而查知上情。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二中隊、法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：（100 年6 月某日間知悉100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後至100 年9 月22日被查獲為止之販賣行為）壹、程序方面（證據能力之判斷）：一、證人蔡曉君於調查局詢問時陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人蔡曉君於本院審理時證述其於100 年4 月開始在宏創公司上班等語（見本院訴字卷第68頁），與其於調查局詢問時證稱：100 年1 月開始在宏創公司擔任業務等語（見偵1 卷第83頁），有先前之陳述與審判時不一致之情形，而其於本院證稱：沒有印象是於100 年幾月進入宏創公司，好像是4 月開始；真的已經忘記了，因為事隔太久等語（見本院卷第68頁），本院審酌證人蔡曉君於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無審判時來自被告3 人同庭在場之壓力，應認證人蔡曉君先前所為陳述之外部附隨之環境或條件，具有較可信之情況，且證人蔡曉君之證述，為證明被告鄭凱文、尚超治犯罪存否所必要，是證人蔡曉君於調查局詢問時之陳述，自有證據能力。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告鄭凱文以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告鄭凱文均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告鄭凱文犯罪事實之證據。貳、實體方面：一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告鄭凱文、尚超治固不否認被告鄭凱文係宏創公司之負責人，被告尚超治擔任實際負責人，共同對外銷售「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」產品等情，惟均矢口否認有何販賣禁藥之犯行，被告鄭凱文辯稱：因為尚超治有將東西送驗，我看到的送驗結果都是合格，直到100 年6 月知道是偽藥後，就決定不要做了，我送貨給劉碧麗是因為她打電話到公司，我忘記是何人請我帶過去，且盒數是5 盒非8 盒云云。被告尚超治則辯稱：我們都是販賣有檢驗合格的產品，檢驗到有問題時，我們也當場將貨品丟掉，之後檢驗到安全才再有售貨的動作云云。辯護人則為被告尚超治辯稱：被告尚超治不否認100 年5 月25日藥品被驗出有「Phenolphthalein 」西藥成分，據被告尚超治稱該藥品已全數丟棄，被告尚超治於丟棄舊貨後，顯然再進新貨，才可能於100 年6 月9 日再行送驗，並驗出沒有西藥成分，被告尚超治就其藥品是否含有西藥成分應不知情云云。㈡惟查： ⒈上開犯罪事實，業據被告尚超治於101 年12月11日本院審理時承認有販賣禁藥（見本院訴字卷第129 頁），被告鄭凱文、被告尚超治於101 年10月23日本院準備程序供承被告鄭凱文係宏創公司之負責人，被告尚超治（綽號：「小陳」，化名：「陳德金」）亦為宏創公司之實際負責人，其二人於99、100 年間以「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」係食品，廣招業務員進行推廣上開膠囊，「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」建議售價為3,980 元、「SG纖體膠囊」【即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版】建議售價6,800 元，對外販售；高雄地區「卡哇依美髮沙龍」、「佳柔美容店」、「有德中醫診所」、「女人女人SPA 」均曾向宏創公司購得上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」；共同被告柯泠嬅於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」1 盒予某女性客戶，並收取3,980 元貨款等情（見本院101 年度審訴字第2910號卷《下稱本院審訴字卷》第61至62頁不爭執之事項），且據證人蔡曉君於調查局及偵查中證述其未見過「SGS 」100 年5 月25日檢驗報告，100 年5 、6 月之後，被告尚超治仍有出貨給其販賣「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」約10至20盒等語（見100 年度偵字第27621 號卷《下稱偵1 卷》第83至84、106 至107 頁），證人劉碧麗於偵查及本院審理時證述其於100 年9 月6 日約下午5 、6 時許，在高雄市鳳山區建國路路邊某7-11超商，購得8 盒「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」，是被告鄭凱文拿貨給她等語（見偵1 卷第115 至116 頁、本院101 年度訴字第976 號卷《下稱本院訴字卷》第37至40頁），證人即共同被告柯泠嬅於偵查中證稱：是被告尚超治叫伊去送「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」給客戶並收取貨款等語（見偵1 卷第62頁），證人葉宛儒（起訴書誤載為葉婉儒）於偵查及本院審理時證稱：100 年4 月到8 月收入明細表是宏創公司的報表，宏創公司販賣「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」營業額平均每月有20幾萬元；報表是我製作的，「Sun Girl」之前叫「康纖」，是小盒的；貨品一直放在中正路的倉庫裡面，直到100 年6 月、7 月、8 月到我離職為止，應該是都還有在賣這些產品，包括「Sun Girl」、「康纖」、「SG」，因為報表上有這些月份的營業額；會跟我拿貨去賣的就是業務，被告鄭凱文、尚超治都曾經來拿貨，兩人都有等語（見偵1 卷第119 頁、本院訴字卷第49至50頁）證述明確，並有宏創實業有限公司設立登記表（見警卷第28頁）、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查記錄表影本（佳柔美容店）（有德中醫診所）（女人女人SPA ）各1 份（見偵1 卷第96、98、102 頁）、高雄市前金區衛生所訪查陳述意見紀錄表（卡哇依美髮沙龍）1 份（見偵1 卷第95頁）、高雄市衛生所藥物檢查現場紀錄表（佳柔美容店）（有德中醫診所）各1 份（見偵1 卷第99至101 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見警卷第15至18、23至27頁）、行政院衛生署食品衛生藥物管理局100 年12月1 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書（見警卷第34頁）、超微量工業安全實驗室100 年5 月25日檢驗報告（報告編號UB/2011/50421 ）1 份（見警卷第32頁、本院審訴字卷第44至48頁）、本院100 年聲監字第001573號通訊監察書及行動電話0000000000號通訊監察譯文（見警卷第35至41頁）、Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊包裝盒照片2 張（見100 年度警聲搜字第1259號偵查卷《下稱偵2 卷第4 頁正、反面）、100 年9 月20日蒐證相片6 張（柯泠嬅）（見偵2 卷第22至24頁）等在卷為憑，暨如附表所示物品扣案可佐，應堪認定。 ⒉被告鄭凱文、尚超治雖均以前揭情詞置辯，然查： ⑴被告鄭凱文、尚超治被查獲宏創公司所販售之「Sun Girl」、「SG」塑身膠囊確實均含有Phenolphthalein 、Sibutramine 成分，而屬禁藥： ①查「Phenolphthalein 」成分作為緩瀉劑，該成分因有動物致癌之報告，但無人體研究報告顯示有致癌性，惟考量目前臨床上有其他可選擇之藥品，評估其風險與效益，衛生署於96年10月30日廢止含該成分之藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，應自正式公告廢止日起立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售；「Sibutramine 」成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，衛生署決定廢止所有含該成分藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，有行政院衛生署95年11月7 日衛署藥字第0000000000號、99年10月11日署授食字第0000000000號公告各1 份在卷為憑，故含「Phenolphthalein 」（酚酞）成分之膠囊，96年10月30日之後已屬藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥；含有「Sibutramine 」（諾美婷之主成分）成分之膠囊，在衛生署自99年10月11日公告廢止許可前，係藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，之後則屬同法第22條第1 項第1 款之禁藥。 ②警方於100 年9 月22日持本院核發之搜索票前往宏創公司之辦公室及倉庫住處搜索，在址設高雄市○○區○○○路00號之53樓之1 宏創公司倉庫中當場扣得如附表編號壹至拾壹所示之膠囊及包裝盒等物，經本院開箱勘驗後，其中附表編號「參」有2 種顏色之膠囊（見本院訴字卷第178 至180 頁照片）、編號「肆」有3 種顏色包裝膠囊（見本院訴字卷第181 至183 頁照片），經本院各抽取30顆送衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）檢驗結果，編號參之紅色、粉紅色塑身膠囊及編號肆之紅色塑身膠囊均檢出Sibutramine 西藥成分及Phenolphthalein ，編號肆之米黃色及白色塑身膠囊則均未檢出，有行政院衛生署食品藥物管理局102 年1 月30日FDA 研字第0000000000號函1 份在卷為憑（見本院訴字卷第149 至150 頁），足證扣案之紅色及粉紅色膠囊均屬禁藥。 ③由證人即共同被告鄭凱文於本院審理時證稱：記得膠囊的顏色有紫色跟紅色2 種，沒有見過其他顏色的；我沒有記錯的話，當時「Sun Girl」的外盒是紫色，所以是紫色的膠囊，後期有一支「SG」應該是紅色的膠囊；我沒有販賣過其他顏色的等語（見本院訴字卷第109 、111 、116 頁），及證人葉宛儒於102 年2 月26日本院審理時，逐一當庭檢視扣案物品後，證稱：「一、扣押物品編號肆：我只有包裝過紅色、紫色部分，箱子裡面的白色、金黃色（即上開衛生署檢驗報告之「米黃色」）底的部分，我沒有包裝過。」，「四、扣押物品編號參：紫色（應即上開衛生署檢驗報告之「粉紅色」膠囊）、紅色部分我有包裝過，紫色的是膠囊放在紫色盒子裡，紅色膠囊是放在是放在綠色盒子裡。」，「七、扣押物品編號貳（SG）：這部分我也不知道，我對白色的（膠囊）沒有印象。（勘驗結果：隨機拆封之扣押物品編號貳，盒子裡面係紅色膠囊。）若係紅色膠囊，是我有包裝過的。」、「九、扣押物品編號壹（愛漂亮盒裝白色膠囊、Sun Girl盒裝白色膠囊）：愛漂亮盒裝白色膠囊這樣看感覺好像有印象，但是我不太確定。Sun Girl盒裝白色膠囊我印象也不是很深。」等語（見本院訴字卷第217 至218 頁），均證述販賣的是紫色（即上開食品藥物管理局檢驗報告所稱粉紅色）與紅色膠囊，對於白色膠囊則無印象，顯見宏創公司所販售者為紅色、紫色（或稱粉紅色）膠囊，均屬禁藥，起訴意旨謂係「偽藥」，容有誤會。 ⑵被告鄭凱文、尚超治自知悉100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後之100 年6 月間某日起至同年9 月22日被查獲時為止，仍將上開紅色、紫色（或稱粉紅色）膠囊包裝成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG」纖體膠囊對外販售，確有販賣禁藥之故意： ①由被告尚超治於偵查時供稱：「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」跟「SG纖體膠囊」是一樣的東西，因價格不同，所以名稱不一樣等語（見偵1 卷第126 頁），可知宏創公司販賣的膠囊成分相同，而「美麗天后Ⅱ」膠囊與「Sun Girl」草本纖體膠囊盒子不一樣，內容物一樣，業據證人葉宛儒於偵查時證述在卷（見偵1 卷第119 頁）。被告尚超治以「元聯生技有限公司」名義，將「美麗天后Ⅱ膠囊」送「SGS 」檢驗，結果檢出「Phenolphthalein 」腸胃類用藥之成分，有「SGS 」100 年5 月25日UB/2011/50421 號檢驗報告在卷為憑（見警卷第32頁、本院審訴卷第44至48頁），被告鄭凱文、尚超治於本院均坦承有於100 年6 月份看過此份檢驗報告（見本院訴字卷第112 、126 頁），足見被告鄭凱文、尚超治均明知宏創公司販賣之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」含有禁藥Phenolphthalein 之成分，而為禁藥。 ②被告尚超治於101 年11月20日本院審理時始辯稱其有與葉宛儒將檢驗不合格之產品丟棄云云，惟由證人葉宛儒於本院審理時證稱其印象中曾經有搬運過小箱的產品，但具體情況以及是否確實為丟棄已經忘記等語（見本院訴字卷第67頁），無法為有利於被告尚超治、鄭凱文之認定。且證人即共同被告尚超治於101 年12月11日本院審理時證稱：後來5 月25日這份檢驗報告出來以後，我有看到；我收到MAIL的時候大概是6 月，正確日子我忘記，我有通知鄭凱文，鄭凱文那時候就說這個東西既然有疑慮的話，而且公司也沒賺錢，考慮將公司關掉，就是結束掉；後續我們有討論出大方向，就是公司要結束掉，但是之前的客戶我們還是有做後面的服務，只是我們當時已經都有跟業務說你們出去跟人家拜訪、接洽的時候就說宏創公司要結束了，我們都有跟他們講，但是後面還是陸續有在，若客戶有需要的話，但我們都沒有再去開拓市場；就變成我們被動的，客戶需要的話我們還是會賣，就是之前客戶有買過的，他們可能還有需要，會打電話來公司，「後面我們還是零散的有賣」等語（見本院訴字卷第126 至128 頁），已明確證述其與被告鄭凱文得知系爭膠囊含有禁藥成分後，宏創公司仍然有繼續販賣含Phenolphthalein 禁藥成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」，佐以扣案之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」經本院抽樣送驗結果，確實仍含有Phenolphthalein 禁藥成分，業經說明如前，被告尚超治此項於本院新增之抗辯委無足採。 ③被告鄭凱文雖辯稱其沒有販賣云云，但由宏創公司100 年7 月份之庫存存量登記表記載，7 月7 日有出貨「Sun Girl」80，取貨人員為「凱文」（見偵1 卷第153 頁），雜項支出明細表記載8 月5 日「凱文」獎4000（見偵1 卷第155 頁），可證被告鄭凱文於100 年7 月間仍有販賣行為，且被告鄭凱文於100 年9 月6 日有販賣8 盒「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」給劉碧麗之事實，亦據證人劉碧麗於偵查及本院審理時證述明確（見偵1 卷第115 至116 頁、本卷訴字卷第37至40頁），被告鄭凱文之抗辯亦不足採。 ⒊「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」雖於100 年6 月3 日已經食品藥物管理局檢驗出含「Phenolphthalein 」及「Sibutramine 」（西布曲明，諾美婷之主要成分）西藥成分，有該局100 年6 月3 日FDA 研字第0000000000號函在卷可稽（見警卷第33頁、偵1 卷第171 頁），但無證據證明此份檢驗報告有在當時通知宏創公司，讓被告鄭凱文、尚超治知悉，而在「SGS 」之100 年5 月25日上開檢驗報告中，其測試項目雖有列出Sibutramine ，但未檢出（見本院審訴卷第44、48頁），則無證據證明被告鄭凱文、尚超治在知悉上開「SGS 」100 年5 月25日檢驗報告之結果後，「明知」系爭「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」膠囊含有禁藥Sibutramine ，則此部分不符合藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪之主觀構成要件。故應認被告鄭凱文、尚超治僅明知其等販賣之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」含有「Phenolphthalein 」禁藥成分，此部分之犯罪事實應予減縮。 ⒋綜上所述，被告鄭凱文、尚超治所辯均不足取，本件事證明確，被告鄭凱文、尚超治上開販賣禁藥之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告鄭凱文、尚超治所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。被告鄭凱文、尚超治就上開販賣禁藥行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告鄭凱文、尚超治利用不知情之業務員為販賣禁藥行為，為間接正犯。公訴意旨雖認本件係販賣偽藥罪；然查：被告鄭凱文、被告尚超治販賣之「Sun Girl（姍格爾膠囊）」膠囊內含有「Phenolphthalein 」，如前所述，「Phenolphthalein 」作為腹瀉劑，因有動物致癌之報告，行政院衛生署已於96年10月30日公告廢止含該成分之藥品許可證而禁用之，係屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。公訴意旨認被告鄭凱文、尚超治所為係犯販賣偽藥罪，尚有未洽，惟起訴法條同一，毋庸變更起訴法條，併此敘明。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告鄭凱文、尚超治販賣禁藥係基於同一營利之決意，而在100 年6 月某日間知悉100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後，至100 年9 月22日被查獲時為止之一段時間內，仍繼續販賣同批含有「Phenolphthalein 」禁藥成分之膠囊，依社會通念，其等在上開期間反覆實行販賣之行為，應以包括之一罪評價較為合理，是本件被告鄭凱文、尚超治上開販賣禁藥之行為，屬集合犯，僅論以一罪。㈡爰審酌被告鄭凱文、尚超治從事塑身食品業務，竟為貪圖不法獲利，販賣禁藥，且系爭膠囊含有Phenolphthalein （酚酞）等成分，對人體極可能產生不良之影響、作用，其等僅為自己不法所得，將系爭產品販售至高雄及屏東地區之美容坊、美容診所等處，造成該地區民眾健康損害及潛在之危害至鉅，被告鄭凱文為宏創公司負責人、被告尚超治為實際負責人居於主導、發起地位，其2 人之分工情形，所為均屬可議，惟念及被告鄭凱文、尚超治明知系爭膠囊含有Phenolphthalein 禁藥成分而販賣之時間為100 年6 月間至9 月22日間，銷售期間非長，並考量被告鄭凱文自陳高職畢業，有一陣子照顧母親，母親生病快三年，剛過世，家裡從事茶葉生意，會在家中幫忙，其朋友從事生技，會幫忙量骨質密度，目前有負債，其是單親，目前有一念國中的小孩；被告尚超治自陳大學畢業，目前打零工，之前有負債被銀行查扣等教育程度及家庭生活狀況（見本院訴字卷第259 頁背面至260 頁），分別量處如主文第1 項所示之刑。㈢沒收： ⒈按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意旨參照）。扣案如附表編號壹、貳、參、肆所示之膠囊（說明：①編號參已送驗之二種顏色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，因於檢驗時已耗盡，應予扣除。②白色、米黃色膠囊因未檢出禁藥成分，亦應扣除。），經檢驗判定確含有「Phenolphthalein 」及「Sibutramine 」之禁藥成分，雖不得依藥事法第79條第1 項之規定諭知沒入銷燬，惟該等禁藥均為被告鄭凱文所有、供其本件犯罪所用之物；又附表編號伍、陸、柒、捌、玖及編號1 至5 所示之物為被告鄭凱文、尚超治所有預備供犯罪所用之物，依共同被告責任共同之原則，均爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併宣告均沒收。至於附表編號拾、拾壹、6 至12所示之物，係本案之證物，然並非違禁物，亦非本件供被告犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所生或所得之物，均不予宣告沒收。 ⒉至於起訴書附表編號15【藥品（SunGirl （姍格爾）草本纖體膠囊）1 箱】、16【藥品（SunGirl （姍格爾）草本纖體膠囊）1 包】、17【藥品（SunGirl （姍格爾）草本纖體膠囊）1 包】、20【客戶名片1 包】、28【藥品（SunGirl （姍格爾）草本纖體膠囊）1 包】所示之物，並非警方實施搜索時所扣押之物，不能證明尚屬被告鄭凱文所有（例如，起訴書附表編號15之物，已出售予佳柔美容店，見本院訴字卷第200 頁照片），均不予宣告沒收。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另略以：被告尚超治、鄭凱文共同基於非法販賣偽藥之犯意聯絡，於99年4 月間某日起至100 年6 月間某日即得知上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告前，共同將含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」，以「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」建議售價3,980 元、「SG纖體膠囊」【即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版】建議售價6,800 元佯稱減肥食品名目，對不特定民眾及店家販賣之。因認被告鄭凱文、尚超治此部分所為涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥（起訴書誤為偽藥，理由同前）罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、起訴意旨認被告鄭凱文、尚超治共同涉有上開販賣偽藥犯行，係以被告鄭凱文、尚超治於警詢及偵查之供述、證人蔡曉君於警詢及偵查中之證述、證人葉宛儒（起訴書誤載為葉婉儒）於警詢及偵查中之證述，並有行政院衛生署食品衛生藥物管理局100 年6 月3 日FDA 研字第000000000 號函暨檢驗報告書、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查記錄表（佳柔美容店）（有德中醫診所）（女人女人SPA ）各1 份、高雄市前金區衛生所訪查陳述意見紀錄表（卡哇依美髮沙龍）1 份、高雄市衛生所藥物檢查現場紀錄表（佳柔美容店）（有德中醫診所）各1 份、如附表所示之物之扣押物品目錄表1 份、超微量工業安全實驗室檢驗報告（報告編號UB/2011/50421 ）1 份、宏創實業有限公司設立登記表、Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊包裝盒照片2 張等在卷，為其主要論據。四、訊據被告鄭凱文、尚超治固均坦承其等有於99年4 月間某日起至100 年6 月間某日即得知上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告結果之前，對外販賣「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」（即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版）之事實，惟均堅決否認有販賣偽藥犯行，均辯稱：我們都是販賣有檢驗合格的產品等語。經查：㈠被告鄭凱文、尚超治自99年4 月間起至100 年6 月間某日即得知上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告結果之前為止，以「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」建議售價3,980 元、「SG纖體膠囊」【即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版】建議售價6,800 元之價格對外販售之事實，業據被告鄭凱文於本院審理時供述：宏創公司大概從99年中一直是在賣瘦身食品膠囊，有用2 個名稱賣過「Sun Girl」、大盒子的「SG」，伊至100 年6 月中看到那一份驗出腸胃藥成分的報告，就跟尚超治說公司要結束掉等語（見本院卷第114 、116 頁），被告尚超治供述宏創公司在卷，核與證人葉宛儒於101 年11月20日本院審理時證稱：伊於去年（100 年）2 、3 月進去宏創公司，好像是去年8 、9 月離職，公司賣草本食品，有紫色盒子的「Sun Girl」，還有綠色盒子，裡面的產品都一樣，銷貨報表是伊製作，綠色外包裝盒是「SG」，「Sun Girl」之前叫「康纖」，是小盒的等語（見本院卷第41至45頁）、證人蔡曉君於本院審理時證述其於100 年1 月份開始在宏創公司任職，於同年5 、6 月份轉做兼職，工作內容就是賣兩種減肥的東西，產品名稱為「姍格爾」，我只記得是紅色的膠囊、綠色的外盒，另外一種我記得是紫色的膠囊、紫色的外盒，裡面的內容物「小陳」跟我們說是一樣的等語（見本院卷第68至72頁）相符，並有宏創公司99年4 月、6 至9 月份、100 年1 月至4 月份之收入明細表、支出明細表、庫存存量登記表、營業額、遲收貨款明細表（見偵查卷第134 至151 頁背面、第156 至163 頁）等在卷可稽，此部分事實，固堪認定。㈡惟按藥事法第83條第1 項之販賣偽藥或禁藥罪，係以行為人明知為偽藥或禁藥而故為販賣為要件。查： ⒈含「Phenolphthalein 」（酚酞）成分之膠囊，96年10月30日之後已屬藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥；而含有「Sibutramine 」（諾美婷）成分之膠囊，在衛生署自99年10月11日公告廢止許可前，係藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，之後則屬同法第22條第1 項第1 款之禁藥，業經說明如前。高雄市政府衛生局接獲民眾檢舉後，曾將「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」檢體送食品藥物管理局檢驗，經檢出Phenolphthalein 及Sibutramine 西藥成分，有食品藥物管理局100 年6 月3 日FDA 研字第0000000000號函影本1 紙在卷為憑（見偵1 卷第33頁），固堪認定在前揭被告鄭凱文、尚超治得知前揭100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告結果前，宏創公司販賣之「Sun Girl （姍格爾）草本纖體膠囊」客觀上屬禁藥無訛。 ⒉但由證人蔡曉君於本院審理時證稱：客戶質疑產品是否有問題時，我們就是拿「SGS 」的檢驗報告給客戶看；產品檢驗的事情是「小陳」在負責，鄭凱文有幫我們上過一次課，是100 年1 月的事，鄭凱文當時也有讓我們看檢驗報告，確定這個東西是安全的，讓我們可以放心去銷售等語（見本院卷第74至75頁），可知被告鄭凱文、尚超治有將其販售之「Sun Girl（姍格爾）膠囊」送「SGS 」檢驗，並提供檢驗報告給宏創公司業務員作為銷售之工具，佐以扣案之「SGS 」99年11月25日、報告編號：UB/2010/B0347 號檢驗報告1 份，其檢驗樣品為「Sun Girl（姍格爾膠囊）」，共檢測112 項常見西藥成分及減肥藥，其中測試項目雖無「Phenolphthalein 」，但有「諾美婷」（主成分即為「sibutramine 」），檢驗結果「未檢出」，有該檢驗報告影本1 份在卷為憑（見本院卷第91至93頁）。被告鄭凱文、尚超治辯稱其等有於上開期間將「Sun Girl（姍格爾膠囊）」送「SGS 」檢驗，確認其內是否含有西藥及減肥藥成分，因前揭「SGS 」檢驗報告，均未檢驗出各該表列之西藥成分，其等當時不知「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」含有禁藥成分等語，應屬可採。 ⒊從而，被告鄭凱文、尚超治於99年4 月間某日起至100 年6 月間某日即得知上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告結果之前之此段期間，因其等有將系爭「Sun Girl（姍格爾膠囊）」送驗，檢驗結果未檢出西藥及減肥藥成分，自無從得知「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」含有禁藥成分，即非主觀上「明知」為禁藥而仍販賣，尚難以藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪相繩。㈢綜上所述，此部分檢察官所為舉證，不足以證實被告鄭凱文、尚超治於99年4 月間至100 年6 月間某日知悉上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告結果之前為止，確有明知為禁藥而販賣之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告鄭凱文、尚超治有檢察官此部分所指上述犯行，自屬不能證明被告鄭凱文、尚超治有此部分之犯罪，然因此部分與前揭被告鄭凱文、尚超治論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。參、無罪部分：一、公訴意旨另略以：㈠被告尚超治、鄭凱文明知未經核准，不得擅自輸入、製造藥品。詎其二人竟共同基於非法輸入、製造偽藥之犯意聯絡，先由尚超治、鄭凱文於99年4 月間起至99年11月之期間內，未經衛生主管機關許可，以「宏創實業公司」名義以「貨到付款」快遞方式從大陸地區輸入含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成份之片狀鋁箔封膜「膠囊」狀態偽藥至高雄地區上址「宏創實業有限公司」，再由鄭凱文在臺灣地區負責採購印製「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」外包裝盒，並由尚超治、鄭凱文將上開輸入膠囊偽藥予以簡易加工、包裝製造成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」「SG纖體膠囊」減肥食品外觀。因認被告鄭凱文、尚超治此部分均涉犯藥事法第82條第1 項之輸入、製造偽藥（應為禁藥，理由如前）罪嫌云云。㈡被告柯泠嬅（係尚超治前妻，對外化名柯小姐）於100 年8 月份後起擔任宏創公司（當時已解散，但實際仍在營運中）接聽民眾訂購偽藥電話（即行動電話0000000000號及市話（07）0000000 號）人員及員工。其與被告尚超治基於販賣偽藥之犯意聯絡，由被告柯泠嬅出面於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前，販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」偽藥1 盒予某女性客戶，並收取3,980 元貨款。因認被告柯泠嬅涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥（應為禁藥，理由如前）罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有規定。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除對向犯之雙方所謂之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。三、起訴意旨認被告鄭凱文、尚超治涉有共同輸入、製造偽藥（應為禁藥之誤）犯行；被告柯泠嬅涉有共同販賣偽藥（應為禁藥之誤）犯行，係以共同被告鄭凱文於警詢及偵查中之供述及證述、被告柯泠嬅於警詢及偵查中之供述、共同被告尚超治於警詢及偵查中之供述及證述、證人葉宛儒於警詢及偵查中之證述，並有行政院衛生署食品衛生藥物管理局100 年6 月3 日FDA 研字第000000000 號函暨檢驗報告書、如附表所示之物之扣押物品目錄表1 份、行動電話0000000000號通訊監察譯文、Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊包裝盒照片2 張、蒐證相片6 張（柯泠嬅）等在卷，為其主要論據。四、訊據被告鄭凱文、尚超治均堅決否認有輸入、製造禁藥之犯行，被告鄭凱文辯稱：公司實際負責人是尚超治，貨物來源是尚超治跟伊講的等語，被告尚超治辯稱：產品是伊在臺灣向一位孫偉武購買等語。被告柯泠嬅堅決否認有販賣禁藥之犯行，辯稱：伊有交產品給客戶，但伊不知道那是偽藥，尚超治告訴伊產品沒問題等語。五、經查：㈠被告鄭凱文、尚超治被訴輸入及製造禁藥部分： ⒈本件宏創公司所販賣及扣案之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」，經送食品藥物管理局檢驗結果，均含Phenolphthalein 及Sibutramine 西藥成分，均屬禁藥，業據說明如前。 ⒉輸入禁藥部分： ⑴被告鄭凱文於調查局詢問時供稱：「sun girl（姍格爾）草本纖體膠囊」及「SG草本纖體膠囊」兩項產品的來源，我是以電話向一位中國大陸人士李小姐，訂貨後李小姐就用快遞將藥寄到我位於高雄市九如路的公司，都是由我本人或公司小姐葉宛儒（目前已離職）簽收，藥寄來的時候均為片狀鋁箔封膜包裝，每片10顆裝；宏創公司係從99年6 月開始從大陸進貨，每次進貨約2 千顆至4 千顆不等數量，大陸那邊有時會再多送我個4 、5 百顆，自販售迄今總共從大陸進了5 次貨，進貨價格每顆約12、13元；每次都是快遞送來之後以貨到付款的方式，將貨款支付給送快遞的人等語（見警卷第1 頁背面、第2 頁背面），被告尚超治於調查局詢問時供稱：產品都是從大陸進口，由鄭凱文打電話到大陸向大陸人( 名字忘記了) 訂貨，他們就會透過快遞送到台灣，採貨到付款的方式交易，收貨人都是鄭凱文；我記得第一次送貨到台灣是在99年4 月間，99年11月也進1 次等語（見警卷第7 頁背面），雖均供述系爭膠囊是由中國大陸以快遞方式輸入，但被告鄭凱文於本院審理時以證人身分證稱：據我所瞭解這些東西之前是由尚超治去購買的；（提示100 年9 月22日鄭凱文初次警詢筆錄第2 頁至第4 頁）該供述並不是事實；我不是非常了解這個東西，因為當初我是負責人的關係，我大概知道這個東西是從大陸那邊過來，但是當初都是由尚超治去跟某一位人士購買，這並不是我去控制或我去接洽，甚至我跟對方都完全不認識、不了解；我得知這個東西可能是從大陸進來是當時尚超治曾經有跟我說到；沒有所謂的我向大陸訂貨，甚至有貨到付款的情況等語（見本院訴字卷第104 至105 頁），被告尚超治於本院審理時以證人身分證稱：進貨是我跟孫維武（音譯）拿的，是我負責的；貨品不是郵遞過來的，是由孫維武（音譯）親自交給我；我跟孫維武（音譯）拿貨的時候會了解大概有多少貨等語（見本院訴字卷第121 至122 頁），均翻異前詞，否認係自大陸輸入系爭膠囊。則被告鄭凱文、尚超治於調查局及偵查中之自白自大陸輸入本案系爭膠囊乙節，即非無瑕疵可指，其等於調查局及偵查中所述是否與事實相符，即有可疑。 ⑵公訴檢察官雖提出孫偉武於101 年7 月26日之調查局筆錄，記載孫偉武否認有提供減肥膠囊給被告尚超治販售等語（見本院訴字卷第141 至145 頁），質疑被告尚超治於本院所述之真實性。但本案關於系爭膠囊係由中國大陸輸入之證據，僅有被告鄭凱文、尚超治二人於調查局及偵查中之自白，且依被告鄭凱文於本院前揭供詞，其自白系爭膠囊是自中國大陸輸入，是聽聞自被告尚超治，則被告鄭凱文、尚超治二人於調查局及偵查中之自白，實質上均屬無補強證據之共同被告自白；又本案扣案物品均無系爭膠囊來源之相關書面資料，即無其他補強證據佐證被告鄭凱文、尚超治於調查局及偵查中自白之真實性，即無從認定被告鄭凱文、尚超治所販售之膠囊禁藥及本案查扣之膠囊禁藥係自大陸地區非法輸入取得。 ⒊製造禁藥部分： ⑴藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言。起訴意旨謂將來歷不明偽藥設計新名稱產品包裝盒，並予簡易加工、包裝，亦為「製造」偽藥產品態樣之一云云，容有誤會。 ⑵由被告鄭凱文調查局詢問時供稱：宏創公司委託臺灣的印刷廠印製外包裝盒及說明小卡片，然後由我及葉宛儒將片狀鋁箔封膜的藥及說明小卡片放入外包裝盒中，並以塑膠收縮膜封膜後販售等語（見警卷第1 頁背面至第2 頁），於本院審理時以證人身分證稱：公司的包裝沒有包膜機，上護膜只是簡單的一支吹風機直接吹一吹等語（見本院訴字卷第117 頁），證人葉宛儒於本院審理時證稱：是進貨膠囊之後再包裝，我在那裡會包裝，包裝盒是尚超治去印的等語（見本院訴字卷第46至47頁），及證人即共同被告尚超治於本院審理時證稱：包裝盒是當時我有請業務幫我找印刷廠，然後我去訂那些包裝等語（見本院訴字卷第124 至125 頁），固堪認定宏創公司購入系爭膠囊後，有再印製「SunGirl （姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」外包裝盒，將上開膠囊予以簡易包裝成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」減肥食品外觀之情事，但此商業設計與「包裝」產品外觀之行為，與將原料藥加工調製成一定劑型及劑量之「製造」藥品行為不同，不能將此設計與「包裝」產品外觀之行為，擴張解釋為「製造」藥品行為。 ⒋綜上所述，被告鄭凱文、尚超治雖於調查局詢問時及偵查中自白扣案之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」等禁藥係向大陸地區購買、輸入，其二人於本院審理時均否認有自大陸地區輸入系爭膠囊之行為，是被告鄭凱文、尚超治於調查局詢問時及偵查中之自白是否與事實相符，即屬有疑，此外，復查無其他證據足證被告鄭凱文、尚超治於調查局詢問時及偵查中之自白確與事實相符；又被告鄭凱文、尚超治就系爭膠囊所為印製包裝盒後、裝盒、包膜之行為，僅屬一般商業包裝行為，與「製造」有別，且無其他證據證明被告鄭凱文、尚超治有將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量之行為，揆諸前揭說明，此部分自應為被告鄭凱文、尚超治無罪之諭知。㈡被告柯泠嬅被訴販賣禁藥部分： ⒈被告柯泠嬅（係尚超治前妻，對外化名柯小姐）於100 年8 月份後起擔任宏創公司（當時已解散，但實際仍在營運中）接聽民眾訂購偽藥電話（即行動電話0000000000號及市話（07）0000000 號）人員及員工；被告柯泠嬅於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前，販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」偽藥1 盒予某女性客戶，並收取3,980 元貨款之事實，業據被告柯泠嬅於調查局詢問時、偵查中及本院審理時坦承在卷（見警卷第10至11頁、偵1卷第60至61頁、本院審訴卷第61至62頁不爭執事項一、四），並有行動電話0000000000號通訊監察譯文1 份（見警卷第36至41頁）、蒐證相片6 張（柯泠嬅）（見偵2 卷第22至24頁）等在卷為憑，固堪認定。 ⒉惟藥事法第83條第1 項之販賣偽藥或禁藥罪，係以行為人「明知」為偽藥或禁藥而故為販賣為要件。100 年5 月25日SGS 檢驗報告檢出宏創公司之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」含有Phenolphthalein 乙事，固為被告鄭凱文、尚超治所知悉，但由證人即共同被告尚超治於本院審理時證稱：柯泠嬅對公司的事情完全都不曉得，只是純粹幫我接電話，我沒有跟柯泠嬅講過檢驗報告之事（見本院訴字卷第128 頁），證人即共同被告鄭凱文於本院審理時證稱：我沒有跟柯泠嬅講這件事情，我不清楚柯泠嬅是否知道上開報告等語（見本院訴字卷第112 至113 頁），可知被告鄭凱文、尚超治均未告知被告柯泠嬅上開檢驗之事，則被告柯泠嬅辯稱其不知道系爭膠囊是禁藥等語，應屬可採。 ⒊從而，被告柯泠嬅既非「明知」「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」為禁藥而仍販賣，自難以藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪相繩。檢察官所為舉證，不足以證實被告柯泠嬅確有明知為禁藥而販賣之行為，本院復查無其他積極證據足認被告柯泠嬅有檢察官所指上述犯行，依前揭說明，自應為被告柯泠嬅無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 11 日刑事第六庭審判長法官李東柏法官王惠芬法官曾鈴媖附表：（依原始扣押物品目錄表之編號，見偵1 卷第35頁、51至52頁） ┌─┬──────────┬────┬───────┬──────────┬──────────┐ │編│ 品名 │數量 │所有人/持有人 │說明 │沒收之宣告 │ │號│ │ │/保管人 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤ │壹│Sun Girl （姍格爾） │ │ │1、為供犯罪所用之物 │均沒收（扣除：①編號│ │ │草本纖體膠囊 │ 1,560顆│鄭凱文 │2、應扣除： │參已送驗之二種顏色膠│ ├─┼──────────┼────┼───────┤①編號參已送驗之二種│囊各3 片即各30顆、編│ │貳│Sun Girl （姍格爾） │ │ │ 顏色膠囊各3 片即各│號肆已送驗之三種顏色│ │ │草本纖體膠囊 │ 1,800顆│鄭凱文 │ 30顆、編號肆已送驗│包裝膠囊各3 片即各30│ ├─┼──────────┼────┼───────┤ 之三種顏色包裝膠囊│顆，及②白色、米黃色│ │參│Sun Girl （姍格爾） │ │ │ 各3 片即各30顆，因│膠囊） │ │ │草本纖體膠囊 │ 4,760顆│鄭凱文 │ 於檢驗時已耗盡，應│ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ 予扣除。 │ │ │肆│Sun Girl （姍格爾） │ │ │②白色、米黃色膠囊因│ │ │ │草本纖體膠囊 │ 4,200顆│鄭凱文 │ 未檢出禁藥成分，非│ │ │ │ │ │ │ 供犯罪所用之物，不│ │ │ │ │ │ │ 予沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤ │伍│Sun Girl包裝盒 │ 1箱 │鄭凱文 │均為預備供犯罪所用之│均沒收。 │ ├─┼──────────┼────┼───────┤物。 │ │ │陸│愛漂亮包裝盒 │ 1箱 │鄭凱文 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │柒│包裝盒 │ 1箱 │鄭凱文 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │捌│Sun Girl手提袋 │ 1箱 │鄭凱文 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │玖│Sun Girl產品標籤及文│ │ │ │ │ │ │宣 │ 1箱 │鄭凱文 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤ │拾│「宏創實業有限公司 │ │ │本案之證物。 │不沒收。 │ │ │」相關文件及客戶資 │ 1 包 │鄭凱文 │ │ │ │ │料 │ │ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤ │拾│「宏創實業有限公司 │ │ │同上 │同上 │ │壹│」產品檢驗報告及保 │ 1 包 │鄭凱文 │ │ │ │ │險文件 │ │ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤ │1 │包裝盒 │ 1箱 │尚超治 │均為預備供犯罪所用之│均沒收。 │ ├─┼──────────┼────┼───────┤物。 │ │ │2 │包裝盒 │ 1箱 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │3 │包裝盒 │ 1箱 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │4 │包裝盒 │ 1箱 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │5 │包裝盒 │ 1箱 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤ │6 │匯款單 │ 4張 │尚超治 │均為本案之證據，但非│均不沒收。 │ ├─┼──────────┼────┼───────┤違禁物。 │ │ │7 │金融帳戶存簿 │ 6本 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │8 │99年4月至9月 │ 1份 │尚超治 │ │ │ │ │收入明細表 │ │ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │9 │100年1月至3月 │ │ │ │ │ │ │收入明細表 │ 1份 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │10│100年4月至8月 │ │ │ │ │ │ │收入明細表 │ 1份 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │11│宏創實業有限公司章 │ │ │ │ │ │ │及鄭凱文印章 │ 2個 │尚超治 │ │ │ ├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │ │12│名片簿 │ 1本 │尚超治 │ │ │ └─┴──────────┴────┴───────┴──────────┴──────────┘ 以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 7 月 12 日書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院101年度訴字第976號

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