臺灣高雄地方法院102年度易字第698號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第698號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳玉華

選任辯護人

王伊忱律師

　　　　　　陳景裕律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第1641號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳玉華明知以其為抵押權人之高雄市○○區○○段○○段0000○00地號土地及其上高雄市○○區○○段○○段0000○號建物（下稱系爭房地）之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ），因積欠周述苓新臺幣（下同）50萬元，遂交由周述苓保管中，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於民國100 年5 月5 日某時許，前往高雄市政府地政局楠梓地政事務所，偽以系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5分之3 ）於100 年1 月5 日遺失為由，填具土地登記申請書及切結書後，申請補發系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ），使楠梓地政事務所承辦公務員依土地登記法規就吳玉華檢具之文件為形式審查後，將吳玉華所謊稱上開他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）遺失之不實事項登載於職務上所掌之公文書上，據以補發系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）予吳玉華，足生損害於周述苓及地政機關管理土地及建物登記之正確性。

二、案經周述苓告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨可供參照）。經查，告訴人周述苓、證人吳麗宇（本名吳明月）於偵查中以證人之身分具結向檢察官所為之陳述，被告吳玉華於檢察官偵查中固未對上開人等詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該等證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本案審理時，被告之辯護人業已針對該證人即告訴人周述苓、證人吳麗宇於偵查中所為陳述，對渠等行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，且就該證人即告訴人周述苓、證人吳麗宇於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述自有證據能力。

二、本判決所引用之證據資料，除有爭執之上開部分外，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告、辯護人、檢察官均已同意作為證據使用（院一卷第25頁、院二卷第76頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳玉華固坦承於100 年5 月5 日以遺失為由，向高雄市政府地政局楠梓地政事務所申請補發系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）會在周述苓手中，係因我先前之住處（高雄市○○區○○○路000 號）遭法院強制點交，而拍定人吳麗宇係周述苓之好友，應係吳麗宇趁點交後管理我住處內物品之機會，將系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）交予周述苓或任由周述苓取走，而我係於100 年4 月24日始想起點交後即未看過系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ），找尋遍布仍未尋到，始想起應係點交時遺失，我以為已經被當廢棄物處理丟棄，才會向地政事務所申請補發，我主觀上並無使公務員登載不實之故意云云。經查：

（一）被告於100 年5 月5 日，以系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）於100 年1 月5 日遺失為由，填寫土地登記申請書及切結書，向楠梓地政事務所申請補發系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ），經該所公務員形式審核後，依法將上開他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）遺失之事項，登載於100 年5 月6 日高市地楠登字第0000000000號公告上，嗣公告30日期滿，因無人異議，遂補發系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）予被告之事實，業據被告自承在卷（院一卷第23頁），核與告訴人周述苓之指述相符（偵一卷第1至2頁之告訴狀），復有高雄市政府地政局楠梓地政事務所土地登記申請書、切結書、高雄市政府地政局楠梓地政事務所100 年5 月6 日高市地楠登字第0000000000號函及公告、系爭房地之楠梓地政事務所網路異動索引資料各1 份在卷可稽（偵三卷第84至85頁、第86頁反面、院二卷第33至38頁），自堪認定。

（二）證人即告訴人周述苓證稱：98年5 月間，我曾向吳玉華訂購房地，並交付訂金80萬元，後來我不想購買，她就要將訂金80萬元還給我，而吳玉華為了要擔保訂金80萬元之債務，就將系爭房地設定債權額比例5 分之2 之普通抵押權給我；99年1 月間，吳玉華向我借款50萬元，我於99年1月18日先交給吳玉華20萬元，她就將系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）交給我，用以擔保該50萬元之借款，並書立切結書為憑，隔天（即99年1 月19日）我再將30萬元交給吳玉華，而切結書上的日期係押99年1月19日等語明確（院二卷第76頁反面至80頁反面），並提出切結書1 份為證（偵三卷第52頁）。而針對告訴人上開證述，被告辯稱：周述苓於98年5 月向我訂購房地，並交付訂金80萬元，後來反悔不想購買，我沒有將訂金沒收，並承諾會將訂金80萬元返還周述苓，周述苓甚為感激，之後我欠缺資金週轉，周述苓即介紹其好友吳麗宇借款160萬元給我，我則將高雄市○○區○○○路000 號房地設定250 萬元之抵押權給吳麗宇，並言明其中80萬元係用以擔保訂金80萬元之債務，當時周述苓與我的關係尚稱良好；98年底，我和蔡素如因系爭房地之買賣關係對蔡素如有330 萬元之債權擬設定抵押權，乃商請周述苓同意借用其名義，將系爭房地設定擔保債權總金額330 萬元、債權額5分之2 之普通抵押權予周述苓；嗣於99年1 月間，我需要資金週轉，向周述苓借款50萬元，並提出系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之2 ）作為擔保云云（偵三卷第6至7頁、院一卷第23頁、院二卷第249 至250 頁），並以證人蔡素如證稱曾與被告及告訴人參與討論如何塗銷系爭房地之抵押權事宜之證述內容、證人林明進證稱曾聽告訴人提及被告有設定抵押權予告訴人及向告訴人借款50萬元之證述內容為證，且提出被告與告訴人於101 年1 月17日、101 年1 月31日談話之譯文各1 份暨光碟1 片、抵押權設定契約書影本1 份以實其說（偵三卷第62至80頁、院二卷第252 至253 頁）。惟查：

1.告訴人於98年5 月間，曾向被告訂購房地，並交付訂金80萬元，嗣因告訴人不欲購買，被告乃須返還訂金80萬元予告訴人；告訴人於98年12月23日以擔保債權總金額330 萬元、債權額5 分之2 之比例登記為系爭房地之普通抵押權人；被告於99年1 月間，向告訴人借款50萬元各節，業據被告供承不諱，復有協議書、系爭房地之謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、切結書各1 份在卷可佐（偵一卷第6 頁、第7 頁反面、偵三卷第28至31頁、第52頁、院二卷第42頁反面），自堪認定。

2.被告雖辯稱其提供高雄市○○區○○○路000 號房地設定250 萬元之抵押權給吳麗宇，並言明其中80萬元係用以擔保告訴人上開80萬元之訂金；98年底，因與蔡素如有330萬元之債權擬設定抵押權，乃商請告訴人同意借用其名義，將系爭房地債權額比例5 分之2 之普通抵押權設定予告訴人云云，惟高雄市○○區○○○路000 號房地之抵押權人既係吳麗宇，而非告訴人，日後僅有吳麗宇得對該房地行使抵押權，告訴人並非抵押權人，自不得對該房地主張權利，以債權人角度而言，告訴人自不可能接受「非以自己為權利人之抵押權」作為訂金80萬元之擔保甚明，是被告此部分所辯，顯非可採。又訂金80萬元債權係於98年5月間發生，而告訴人係於98年12月23日以擔保債權總金額330 萬元、債權額5 分之2 之比例登記為系爭房地之普通抵押權人，已如前述，則就普通抵押權之成立上從屬性而言，告訴人稱：吳玉華為擔保訂金80萬元，而將系爭房地設定債權額5 分之2 比例之普通抵押權給我等語，較為合理。

3.再者，按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758 條第1 項、第759條之1 第1 項分別定有明文。告訴人既於98年12月23 日已登記為系爭房地債權額比例5 分之2 之普通抵押權人，依債權人角度觀之，告訴人對於之後發生之50萬元借款債權，自不可能再接受系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之2 ）作為擔保。是被告辯稱：99年1 月間，我向周述苓借款50萬元，係以系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之2 ）作為擔保云云，顯不足採。

4.而被告倘欲使告訴人安心出借50萬元，自須提出有別於系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之2 ）以外之物（或權利）作為擔保，告訴人始有可能接受，故告訴人稱：吳玉華為了擔保上開50萬元之借款，將系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）交給我等語，與常情相符，自為可採。至證人蔡素如、林明進之上開證述內容，及被告與告訴人於101 年1 月17日、101 年1 月31日談話之譯文各1 份暨光碟1 片、抵押權設定契約書影本1份，均無法證明被告係以系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之2 ）作為上開50萬元借款之擔保，尚難作為有利被告認定之依憑。

5.辯護人雖辯稱：周述苓於102 年5 月23日偵訊時稱被告於98年5 月間有向其借款132 萬元，遂將系爭房地債權額比例5 分之2 之抵押權設定予周述苓，惟於102 年8 月14日審判時改稱那些抵押權擔保就是被告要還其80萬元訂金的部分，額外的錢是因為被告賣了三間房子，要感謝周述苓的，嗣於同次訊問中復改稱132 萬元就是80萬元及被告要給其的利息錢，前後指述矛盾不一，參以周述苓多次對被告提起之民刑事訴訟中從未提及被告除未返還訂金80萬元及借款50萬元外，曾向其借款132 萬元，亦查無任何被告曾向周述苓借款132 萬元之證據，顯見周述苓指述瑕疵重大，難以採信云云（院二卷第253 至254 頁），然系爭房地之抵押債權總金額為330 萬元，而330 萬元之5 分之2即為132 萬元，則告訴人稱：系爭房地債權額比例5 分之2 之普通抵押權（即債權額132 萬元）係用以擔保80萬元之訂金債權及吳玉華為了感激我而給我的利息錢等語，並無辯護人所指之瑕疵。

6.辯護人雖另辯稱：周述苓於100 年他字第4492號詐欺案之100 年6 月7 日訊問中檢查事務官問及「告訴狀所附之他項權利證明書影本欲證明何事」？周述苓回答「99年1 月份時，我借她50萬元以後，她有設定蔡素如的房子抵押權給我330 萬元的5 分之2 」，於臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2061號塗銷抵押權設定登記事件之102 年3 月4日言詞辯論中，法官訊問周述苓有關原告請求塗銷系爭房地債權額比例5 分之2 之抵押權之意見時，周述苓之訴訟代理人回答「系爭抵押權係由蔡素如為吳玉華提供擔保，擔保吳玉華積欠周述苓的80萬元及50萬元債務」，又於102 年4 月10日，周述苓針對上開塗銷抵押權設定登記事件所提出之上訴狀亦表明「系爭房地債權額比例5 分之2 之抵押權係用以擔保吳玉華於99年1 月之50萬元債務及98年5 月25日之80萬元債務而來」，周述苓多次自陳被告向其借款50萬元之擔保係債權額比例5 分之2 之抵押權，足認被告向周述苓借款50萬元時交付之抵押權憑證、切結書所載之抵押權憑證皆係債權額比例5 分之2 之他項權利證明書，並非周述苓所指之債權額比例5 分之3 之他項權利證明書云云（院二卷第250 至252 頁），並提出100 年6 月7 日之詢問筆錄、102 年3 月4 日之言詞辯論筆錄、102年4 月10日之上訴狀各1 份為證（院二卷第106 至118 頁、第199 至200 頁）。惟系爭房地債權額比例5 分之2 之普通抵押權係於98年12月23日登記予告訴人，而被告向告訴人借款之50萬元係於99年1 月間始發生，依普通抵押權之成立上從屬性而言，系爭房地債權額比例5 分之2 之普通抵押權自非擔保該50萬元之債權，是告訴人及其民事事件之訴訟代理人此部分之陳述已違反普通抵押權之成立上從屬性，無足憑信，且非無可能係因訴訟策略考量而作出與本案不同之陳述，自難遽為對被告有利之認定。

7.從而，被告確係將系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）交予告訴人作為上開50萬元借款之擔保，該他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）並未遺失之事實，可堪認定。

（三）又被告雖辯稱：系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）會在周述苓手中，係因我先前之住處遭法院強制點交，而拍定人吳麗宇係周述苓之好友，應係吳麗宇趁點交後管理我住處內物品之機會，將系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）交予周述苓或任由周述苓取走，而我係於100 年4 月24日始想起點交後即未看過系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ），找尋遍布仍未尋到，始想起應係點交時遺失，我以為已經被當廢棄物處理丟棄，才會向地政事務所申請補發，我主觀上並無使公務員登載不實之故意云云（偵三卷第6 至7 頁、第37頁反面至39頁反面、第60至61頁、院一卷第23頁、院二卷第255 之1 至256 頁），並以點交後屋內物品管理事宜之切結書1 份、被告與告訴人於101 年1 月17日、101年1 月31日、101 年5 月6 日談話之譯文各1 份暨光碟2片、強制點交錄影光碟1 片為證（偵三卷第41至42頁、第62至77頁）。惟被告於100 年5 月5 日，以系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）於100 年1 月5日遺失為由，向楠梓地政事務所申請補發系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）乙情，業經本院認定如前，而被告位於高雄市○○區○○○路000 號之住處遭強制點交之時間係100 年1 月28日乙節，亦有執行筆錄1 份附卷可稽（院二卷第61頁），被告於申請補發時稱系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）係於100 年1 月5 日遺失云云，事後卻改稱於100 年4 月24日始想起該他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）係於100 年1月28日住處遭強制點交時遺失云云，被告前後供述內容互有齬齟，已有可疑。況被告前開所辯，僅為被告個人推測之詞，亦為告訴人、證人吳麗宇所否認（院二卷第90頁反面至91 頁 ），自難僅以告訴人與吳麗宇關係良好或告訴人知悉被告之住處遭強制點交等情，遽認被告個人臆測之詞係屬真實。至被告所提出之點交後屋內物品管理事宜之切結書1 份、被告與告訴人於101 年1 月17日、101 年1月31日、101 年5 月6 日談話之譯文各1 份暨光碟2 片、強制點交錄影光碟1 片，亦無法證明被告上開之推測為真，自難以此為被告有利之認定。又一般人倘處於安身立命之所將遭人強制點交之情形下，衡諸常情，莫不先將貴重之物品攜帶於身，以防重要物品遺失，而系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）得以表彰被告係該房地之抵押權人，日後尚可對該房地實行抵押權，自屬重要之物品無疑，倘該他項權利證明書（債權額比例5 分之3）果真於點交時遺失，被告自無可能對他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）之下落漠不關心，而於點交2 個多月後之100 年4 月24日始想起該他項權利證明書（債權額比例5分 之3 ）已不在自己持有之中，是被告辯稱其主觀上確實認為系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）係於點交時遺失云云，非但無據，更有不合情理與自相矛盾之處，在在足徵其辯解純屬子虛，不足採認。

（四）綜上所述，足認被告明知系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）係於告訴人保管中，卻仍向公務員謊稱遺失而申請補發，確有使公務員登載不實之犯意無疑。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照）。次按土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之；申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之，土地法第79條第2 款及土地登記規則第155 條第1 項分別定有明文。依上開規定，對於申請他項權利證明書者，地政機關承辦公務員一經登記名義人之申請即將土地或建物他項權利證明書「滅失」之事由登載於職務上所掌管製作之公文書並予以公告，僅形式審查申請人所應檢具之文件是否齊備，至他項權利證明書究有無滅失之事實，並無實質審查權限。故核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。爰審酌被告明知系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5分之3 ）係於告訴人保管中，並未遺失，竟謊稱遺失並辦理補發，使得原始及補發之系爭房地他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）同時存在，不僅對地政機關管理土地及建物登記之正確性造成損害，亦對他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）持有人之權益肇生損害，其犯罪之動機、目的、手段均有可議之處。復衡酌被告犯後未能知錯坦承犯行，更稱係告訴人及證人吳麗宇趁點交之機會，故意將系爭房地之他項權利證明書（債權額比例5 分之3 ）取走以卸其責，且企圖以其與告訴人之其他債權債務關係混淆本案訴訟進行之犯後態度，難認被告已理解其行為之違法而有悔悟之心。另考量檢察官認被告惡性重大，犯後又一再飾詞卸責，並無悔意，請求量處有期徒刑6 月以上，勿宣告緩刑之意見（院二卷第245 頁），及告訴人亦請求從重量刑之意見（院二卷第97頁），並兼衡被告前無經法院判刑確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽、高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前從事營建業，近3 月無收入之生活狀況（院二卷第244 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務。