臺灣高雄地方法院102年度智易字第3號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智易字第3號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃章華

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14216號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃章華係址設高雄市前鎮區○○○街000號10樓「中油生物科技有限公司」、「真愛中油生物科技有限公司」之實際負責人。詎其明知如附件所示商標註冊號數00000000號所示之「中油生技及圖」之商標圖樣，為臺灣中油股份有限公司（原名中國石油股份有限公司，下稱「中油公司」）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於化粧品、天然面膜、皮膚保養品、護膚保養品等商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用近似上開註冊商標之商標，而有致消費者混淆誤認之虞，亦明知不得意圖販賣而陳列、販賣擅自於同一商品擅自於同一商品使用近似註冊商標之仿冒商標商品。竟基於侵害他人商標權之犯意，自民國99年7月間某日起，使用電腦設備連接至網際網路後，在PChome商店街利用網路商店販賣精華液、面膜、洗面乳、保濕露等護膚保養品等商品時，於網頁商品標題上，使用「中油生物科技」、「真愛中油」之近似「中油公司」所有如附件所示註冊商標之字樣，持續展售其欲出售之護膚保養品等商品，致不特定消費者於瀏覽網頁並施以普通注意選購護膚保養品等商品之際，有混淆誤認前揭網頁所展售之護膚保養品等商品源自「中油公司」，或與「中油公司」存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，進而訂購之。黃章華即以前述手法，將由「中油生物科技有限公司」出品、「真愛中油生物科技有限公司」總代理、「美麗徠化妝品美容工業股份有限公司」製造而與「中油公司」全然無關之護膚保養品，對外販售予不特定之消費者。嗣因「中油公司」員工於99年11月10日瀏覽網頁發覺上情後，至德昌連鎖藥局仁武店購得包裝印有「中油生物科技公司」等字樣標籤之上開商品，並取得黃章華名片後報警處理，始悉上情。

二、案經「中油公司」訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告黃章華固不否認有於網路商店之網頁商品標題上，使用「中油生物科技」、「真愛中油」等字樣銷售上開與「中油公司」全然無關之護膚保養品，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊販售的是護膚商品，而台灣人的肌膚大多屬於中性及油性，所以當初公司設立時，伊才會將「中油」2個字放入公司名稱中，本件網頁商品標題使用「中油生物科技」及「真愛中油」等字樣，單純是為了表明自己公司的名稱是「中油生物科技有限公司」及「真愛中油生物科技有限公司」，並非當成商標在使用，且附件所示之商標是一個微笑圖案，伊銷售的商品有自己的商標即「Touching」，並未使用到附件所示之商標，若有消費者詢問商品是否與「中油公司」有關時，伊均會澄清並無相關等語。經查：

（一）如附表所示之商標，係「中油公司」向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，指定使用於化粧品、天然面膜、皮膚保養品、護膚保養品等商品，取得商標權之圖樣，現仍於商標專用期間內。又被告於97年及99年間，向高雄市政府經濟發展局登記設立「中油生物科技有限公司」、「真愛中油生物科技有限公司」，擔任實際負責人，另自99年7月間某日起，使用電腦設備連接至網際網路後，在PChome商店街利用網路商店販賣精華液、面膜、洗面乳、保濕露等護膚保養品等商品時，於網頁商品標題上，使用「中油生物科技」、「真愛中油」之字樣，持續展售其欲出售由「中油生物科技有限公司」出品、「真愛中油生物科技有限公司」總代理、「美麗徠化妝品美容工業股份有限公司」製造而與「中油公司」全然無關之護膚保養品之護膚保養品等商品，對外販售予不特定人。嗣因「中油公司」員工於99年11月10日瀏覽網頁發覺上情後，至德昌連鎖藥局仁武店購得包裝印有「中油生物科技公司」等字樣標籤之上開商品，並取得黃章華名片等節，均為被告所不爭執，並經告訴代理人李陸華指訴歷歷（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第1838號卷，下稱他字卷㈡，第16頁）、證人莊其玉證述明確（見他字卷㈡第18至19頁），並有PC home商店街德昌連鎖藥局網頁資料（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度他字第9977號卷，下稱他字卷㈠，第10至17頁反面）、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料（見他字卷㈠第20頁反面）、經濟部商業司公司資料查詢（見他字卷㈠第22、25頁）、統一發票影本（見他字卷㈠第34至35頁）、中油生物科技醫學美容網頁資料（見他字卷㈡第24至26頁）、PC home商店街真愛中油美麗生活館網頁資料（見他字卷㈡第27至40頁）及Touching產品包裝1份（見他字卷㈡第74頁）在卷可稽，上開事實，均堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯。惟查；

１、「中油公司」所有如附件所示之商標圖樣乃由「中油生技」4個顯目文字暨文字下方之一條細弧線所組成，而「生技」2個字不在專用之列，且文字下方之細弧線乃常見之弧線，並無特別造型或識別性，足見「中油」2個字顯係附件所示商標之主要組成部分。而觀諸被告所刊登之PC home商店街係命名為「真愛中油」美麗生活館（見他字卷㈡第27至40頁），而非使用被告自己之商標「Touching」美麗生活館做為商店街名稱，顯見其在行銷上，係以前揭「真愛中油」字樣達到吸引消費者瀏覽選購之目的；再觀諸被告刊登之中油生物科技醫學美容網頁（見他字卷㈡第24至26頁），其標題全文為「Touching 中油生物科技 醫學美容 全新上市」，其中「醫學美容」、「全新上市」乃商品種類、上市日期之介紹，不具識別性，「Touching」因係被告之商標雖具有識別性，然更具識別性者乃「中油生物科技」之字樣，蓋該字樣則以大於「Touching」的字體置於標題方正中央，並刻意以醒目之黃色字體予以彰顯，其彰顯度實已高於網頁中的「Touching」字樣，佐以其在PC home商店街德昌連鎖藥局網頁中（見他字卷㈠第10至17頁反面）推出之護膚商品名稱均以「中油生物科技」開頭，如：「中油生物科技」嫩白保溼乳液、「中油生物科技」多胜肱亮白緊緻乳霜....等等，綜合上述被告在網頁使用之商店街名稱、網頁之整體編排方式、字體顏色之設計以及商品名稱之開頭文字各節觀之，已足認被告意在以「真愛中油」、「中油生物科技」作為自己展銷而欲出售之護膚商品之辨別，亦即作為商標使用至明。被告雖辯稱：在網頁上標出「真愛中油」、「中油生物科技」等字樣，只是為了表明公司名稱等語置辯。惟質之被告在本院審理時，自承：知悉大多數人均會將「中油公司」簡稱為「中油」，消費者若跟公司詢問產品是否與「中油公司」有關時，公司都會說無關等語（見本院102年度智易字第3號卷第14頁、23頁），顯見其對於「中油」2字在國人間具有高度識別性乙節知之甚稔，而在網頁上以「真愛中油」、「中油生物科技」等包含「中油」2字在內的字樣，作為網路商店名稱、網頁標題或商品名稱之開頭時，極有可能使消費者誤認其產品與「中油公司」有關，而實際上，亦確實有消費者誤認而加以詢問被告公司，業經被告自承在卷如前所述，然被告卻仍將「真愛中油」、「中油生物科技」等字樣在網頁商店街名稱、標題、商品名稱上，為前揭方式之使用，使用之文字亦非引用公司全名即「中油生物科技有限公司」或「真愛中油生物科技有限公司」等足以使人知悉「真愛中油」、「中油生物科技」是在指公司名稱之意，參以所有網頁中，均無為了表明自己公司之獨立性所加註之足以使消費者知悉其公司、產品均與「中油公司」無關，以避免消費者一再誤認電詢之澄清文字，足認被告對於消費者是否認識其公司名稱乙節並不重視，從而其辯稱前揭「真愛中油」、「中油生物科技」字樣只在向消費者表明公司名稱，並非作為商標使用等語，乃臨訟卸責之詞，不足採信。

２、被告在網頁所使用之「真愛中油」、「中油生物科技」文字，整體予人之寓目印象係以「中油」作為主要構成部分，與附件所示商標之名稱、圖樣之主要文字及簡稱相同，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，在外觀上實屬高度近似。被告在網頁中所使用之前揭字樣，與附件所示商標之主要部分「中油」既有前述之高度近似，並使用於同一護膚保養商品，又「中油」2字在國人認知中，具有高度識別性乙節業如前述，而國內各知名企業採多角化經營，不侷限於最初營業項目之現象，多所常見，被告明知於此，仍使用前揭高度近似於附件所示商標之文字於同一護膚保養商品，並在網路上陳列販售，若謂其並無攀附「中油公司」所有之如附件所示商標之商譽之意，實難令人置信。綜上，堪可認定相關消費者極有可能因被告在網頁使用前揭「真愛中油」、「中油生物科技」文字銷售護膚保養品，而認定被告所銷售者與附件所示之商標所表彰之護膚保養品來自同一，或雖不相同但有關聯之來源，或誤認存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

３、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，經總統於100年6月29日以華總一義字第00000000000號令修正公布全文111條之商標法，經行政院於101年3月26日以行政院院臺經字第0000000000號令發布，定自101年7月1日施行。修正前第81條、第82條之規定，分別修正為第95條及第97條，其等法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。經比較新、舊法結果，被告行為後之新法並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告等行為時之法律即修正前商標法之規定。

三、商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6條定有明文。被告於網頁上使用「真愛中油」、「中油生物科技」等近似附件所示商標之文字，持續展銷同一護膚保養品等商品，是核被告所為，係犯商標法第81條第3款之於同一商品擅自使用近似註冊商標罪。被告販賣仿冒商標商品之低度行為應為商標法第81條第3款侵害商標權罪之高度行為所吸收，而意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為則應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自99年7月間某日起至被查獲止，在網站中使用前揭文字展銷護膚保養品等商品，乃持續進行未曾間斷，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。

四、本院審酌商標具有辨識商品、服務來源之功能，企業經營者往往需經過相當時間並投入大量資金於商品、服務之行銷及品質的維持，才能使商標在相關業界及消費者間，具有代表一定品質之效果。被告為貪圖小利，竟不思尊重他人商標權擅自使用前揭文字充作其商品之識別標示，已有致消費者有混淆誤認之虞，另並侵害附件所示之商標權，侵害該商標權人潛在市場利益，且有損我國保護智慧財產權之國際形象。惟念及被告業已撤下前揭銷售網頁、變更其公司之名稱（公司名稱中已無「中油」2字）並在報紙上刊登澄清啟事而與「中油公司」達成和解，有本院民事庭102年度民商訴字第3號和解筆錄、高雄市政府函文2紙、102年3月3日經濟日報剪報1紙在卷可稽（以上見本院102年度審易字第3號卷第16至24頁），足見被告尚有悔悛之意，參以「中油公司」業已具狀向本院聲請撤回告訴並請求給予被告緩刑之宣告，此有刑事撤回告訴狀1份（見上開審易字卷第15頁）可查，兼衡被告犯罪動機、手段、教育程度、職業、經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，及犯後已與「中油公司」達成和解，犯後態度尚佳，「中油公司」並已具狀撤回告訴且請求給予被告緩刑之宣告，業如前述，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，用啟自新；惟斟酌本案對於商標權之侵害程度，且為期被告心生警惕，爰依刑法第74條第2項第4款，諭知被告應向公庫支付3萬元，以示警惕、衡平。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，92年5月28日修正之商標法第81條第3款，刑法第11條、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官高文政到庭執行職務。