臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決

原告

巨森國際有限公司

法定代理人

吳元凱

被告

歐建志

上列當事人因本院102年度智簡字第120號違反著作權法案件，經原告提起附帶民事訴訟，本院於民國102年9月17日言詞辯論終結，判決如下︰

主文

事實

壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。雖上開規定不在刑事訴訟法第491條所定於附帶民事訴訟程序準用之列，然上開規定要屬民事訴訟程序上之當然法理，法院審理附帶民事訴訟，自非不可予以援用（最高法院29年附字第160號判例可參）。本件原告巨森國際有限公司（下稱巨森公司）起訴時係請求被告歐建志給付新臺幣（下同）756,880元，嗣於訴狀送達後，復又以書狀擴張請求被告給付758,245元〔本院智簡附民卷（下稱附民卷）第18頁〕；另原告起訴時係請求被告應連帶將本件勝訴確定判決中當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以5號字體刊載於聯合報、自由時報、蘋果日報各1日，嗣於本院審理時當庭以言詞減縮為將本件附帶民事訴訟勝訴確定判決中當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以5號字體刊載於蘋果日報頭版1日，參諸上開法條之規定及說明，應予准許。又本案並無其他共同行為人，故原告請求被告應「連帶」將判決登報部分，顯屬誤載，併予敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：被告歐建志於100年9月某日起至101年8月22日止，分別於雅虎奇摩、露天拍賣等國內知名網路賣場，刊登拍賣男士專用凹凸啤酒肚束腹帶（下稱系爭商品）之訊息，且重製並加上被告的商標於原告巨森公司如附件所示之攝影著作（下稱系爭著作），作為展示銷售之用。原告成立於95年，長年代理、設計男用塑身衣、褲，並於網路銷售，花心力在產品拍攝、影像設計，產品拍攝需租借攝影棚、專業模特兒、造型師、造型企畫、專業美工後製等，所費不貲。原告每月於廣告行銷上花費數10萬元建立形象，被告竟貪圖利益以極低成本自大陸進口劣質的類似商品，並盜用原告之系爭著作作為商品陳列之用，以低價販售，以混淆視聽，爰依著作權法第85條、第88條第2項第1款、第89條規定提起本訴，並聲明求為判決：

(一)被告應給付原告758,245元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

(三)被告應將本件附帶民事訴訟勝訴確定判決中當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以5號字體刊載於蘋果日報頭版1日。

二、被告則以：我承認犯罪，但金額部分我無法負擔，我只能賠償2萬元左右等語置辯，並聲明求為判決：

(一)其餘原告之訴駁回。

(二)如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。

三、本院得心證之理由：

(一)按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件被告明知系爭著作為原告依法取得著作財產權，非經原告之同意或授權，不得任意重製。詎被告未經原告之同意或授權，竟基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於100年9月間某日，在其位於高雄市○○區○○○路00巷0號3樓住處，以其所有之電腦及網路連線設備，先後連線至雅虎奇摩拍賣網站及露天拍賣網站，並分別以其帳號「Z0000000000」及「000000000」刊登拍賣系爭商品之訊息，並重製原告之系爭著作，以輔助販賣系爭商品，而侵害原告系爭著作之著作財產權之事實，業據本院以102年度智簡字第102號刑事判決認定事證明確，有該判決書在卷可稽。

(二)茲就原告之請求，分述如下：

1、營業額損失及著作權成本部分：

(1)原告主張：

①營業額損失部分：一般使用者僅能查詢賣場結標後約8個月內之資料，但評價資料不在此限，亦非所有買方在購買後皆會留下評價資料，故只能從商品留下評價資料之比例，對照評價數而推估銷售量。依被告販售系爭商品下標數量超過1件之賣場出價紀錄總合為59，其評價數總合為15，故推估每個評價所對應之下標數量為3.93件（59÷15＝3.93），又系爭商品於雅虎拍賣之評價共計34個，故以3.93件×34個評價＝134件，推估被告於雅虎拍賣銷售數量，加上被告於露天拍賣之銷售數量為5件，粗估被告總銷售數量為139件。而原告同類之商品售價為485元，故原告粗估營業損失為67,415元（139×485＝67,415）；因為雅虎拍賣於成交後會收取3％佣金，故有些消費者不下標，而係直接來電、來信訂購或是只買1件，或是私下團購，故實際成交數量應大於上述推估值，且大部分客戶會在購買系爭商品同時，一併購買其他商品（原告於100年9月的前100張發票，平均每筆購買金額超過1,000元），此為交叉銷售之損失，而原告經營之網站，回購率極高，自應一併計算回購損失。因交叉損失、回購損失較難提出具體事證，故應以粗估營業損失之3倍計算實際營業損失即202,245元（67,415×3＝202,245）。

②著作權成本部分：租用攝影棚1次8,000元、模特兒費用1次6,000元、造型師1次2,000元、造型企劃2位，每月薪資分別為35,500元、45,000元，美工薪資每月31,500元，共計128,000元。又人物攝影之著作成本需非常注意打光、模特兒之選擇、服裝搭配、髮、妝等，故以上所列之成本，應加計錯誤嘗試之成本，故實際之著作權成本，應以2倍計算，即256,000元〔128,000（民事補正狀誤載為129,500）×2＝256,000〕。

(2)按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1項）。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（第2項）。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元（第3項），著作權法第88條定有明文。原告主張其著作財產權遭被告侵害，依著作權法第88條第2項第1款請求損害賠償雖屬有據，惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害者，即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例可參）。

(3)原告法定代理人吳元凱就系爭著作遭被告重製使用前後之營業額差距為何，於本院審理時陳稱：差距不大，因為我們不只這項商品等語（附民卷第72頁），另就拍攝系爭著作之該次，共拍攝幾張照片，則陳稱無法估算等語（附民卷第73頁）；又原告主張以評價數推算被告銷售系爭商品之數量，及其損失、成本應以倍數計算之部分，均無所依據，是原告主張上開營業額損失及著作權成本之計算方式顯然過於空泛而無實據。而依原告法定代理人於本院審理時陳稱：廠商使用其照片，如廠商之供貨是由原告提供，則不收權利金，如果不是賣原告公司之產品，每項商品每月收10萬元等語（附民卷第72頁），並有原告所提出其公司與其他廠商間之產品供貨合約書可佐（附民卷第80至81頁），其中第13條記載「甲方（指原告）提供予乙方（指其他廠商）之所有商品、文案，僅限於合約期間內供產品廣告、宣傳使用，且乙方不得使用甲方提供之商品、圖片、文案用於廣告、宣傳、販賣非甲方供貨之商品；乙方若需於合約期間外使用甲方提供之圖片、文案，得於經甲方書面同意後，以每項商品每月壹拾萬元租用之」，是被告未經原告同意或授權，重製系爭著作用於輔助販賣非原告公司之系爭商品，原告因被告之侵權行為所受損害，自以比照被告應支付而未支付之權利金計算為宜，故以合法使用系爭著作應支付之權利金推估原告所受之損害，應屬較為客觀與合理之標準。

(4)被告於100年9月某日重製系爭著作於上開拍賣網站頁面後，該照片於網頁上留存至101年8月22日（被告將照片撤換之時間）止，故該照片於網頁上留存之期間約介於11個月至12個月間。而原告於該時期大概有2種束腹帶商品，此據原告法定代理人於本院審理時陳述明確（附民卷第72頁）。復由被告所提出原告使用此模特兒所拍攝照片之賣場圖片（本院智簡字卷第31頁）觀之，係使用於販賣「鍺鈦銀-平腹塑腰調整腰帶」之產品，照片共有10張，是本院斟酌被告重製系爭著作用於輔助販賣系爭商品，對照原告授權他人使用圖片、文案之情形、金額、時間長短，並考量被告利用系爭著作之方式係為營利目的，使用之照片僅有1張，使用之期間取其平均值為11.5個月〔計算式：（11＋12）÷2＝11.5〕等情形，認本件損害賠償金額應以57,500元為適當（計算式：100,000÷2÷10×11.5＝57,500）。逾此部分之請求，即屬無理由，應予駁回。至原告所提出之產品供貨合約書上固另有違約金之記載，惟此係於他方有違反雙方約定時所應賠償之金額，與本案情形不同，自不得以此而論，附此敘明。

2、聲譽損失部分：原告主張：原告就同類商品售價為485元，被告販售之劣質商品僅128元，被告盜用原告系爭著作，致消費者以為原告與被告所賣之商品一樣，有顧客反應用一天就鬆掉了，原告每月花費數10萬元廣告費建立之形象，因被告之侵權行為造成嚴重聲譽損失，依著作權法第85條、第89條規定請求聲譽損失賠償金額30萬元及判決書登報。

(1)按著作人格權依著作權法第15條至第17條規定，包括公開發表權、姓名表示權及不當變更禁止權等類型。所謂公開發表權，係指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容，著作人固就其著作享有公開發表之權利，惟僅限於尚未發表之著作而有第1次之公開發表權，倘著作已公開發表，則第三人加以利用，其屬侵害著作財產權，不得再行主張公開發表權。所謂姓名表示權，係指著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利；著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利，著作權法第16條第1項定有明文。另所謂不當變更禁止權，係著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利，著作權法第17條定有明文。不當變更禁止權之目的在於確保著作之完整性，避免著作因他人之竄改而貶損價值，導致名譽受損，故亦稱禁止醜化權或同一性保持權。是否構成侵害著作人之不當變更禁止權，端視改變結果有無影響著作人之名譽為斷，並非謂任何改變行為，即屬侵害行為（智慧財產法院100年度民著訴字第55號判決參照）。就：

①公開發表權部分：原告法定代理人於101年8月28日警詢時陳稱：系爭著作早於2年前，即經原告在雅虎拍賣網站、momo購物平台、樂天購物網等地方公開發表等語明確（警卷第17頁），故推算於99年間原告即已將系爭著作公開發表在網站上，故被告雖於100年9月間某日重製使用原告系爭著作，直至101年8月22日始將該照片撤換，惟該時期原告早已公開發表系爭著作，並無侵害原告就系爭著作之公開發表權。

②姓名表示權部分：被告使用原告系爭著作，未表示該著作之創作人，致他人因不知該著作為何人所有，而可能產生係由被告創作之誤認，自應認被告已侵害原告之姓名表示權，原告自得請求被告賠償其非財產上之損害。本院審酌被告未經原告同意使用系爭著作，復未表示係由原告創作，對於原告造成之損害，暨考量系爭著作上之模特兒並非知名人士、被告之侵權態樣、情節，及經本院調閱被告之財產資料，其名下有1筆房屋及3筆土地（非全部持分），於100年間之所得總額為60,549元，有被告稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（附民卷第12至15頁反面），認原告請求非財產上之損害以1萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。

③不當變更禁止權部分:經比對原告所提系爭著作原始檔及被告重製後貼於上開網頁上之照片，系爭著作並無遭被告以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目，而依原告所提出網站上就購買者使用被告產品後之意見（附民卷第33頁），亦非針對原告產品之評價，原告並未能具體證明其名譽有遭受何損害之情形，故原告此部分主張尚無可採。

(2)判決書登報部分:

①被告侵害系爭著作權之損害賠償額與支出判決書之登報費用，兩者均屬被告應負之民事責任，而命被告登報之功能在於回復原告之信譽，倘原告之損害已獲得適當之補償，自無必要再命被告負擔費用，將判決書內容全部或一部登刊在新聞紙。而所謂適當之處分，應係指在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言。故著作權法第89條僅規定著作權人得請求登報，法院仍應審酌具體個案情節判斷是否有必要。

②原告請求被告將本件附帶民事訴訟勝訴確定判決中當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以5號字體刊載於蘋果日報。惟本院審酌兩造之產品尚非國際知名品牌，且依原告所提出雅虎奇摩拍賣網站上就購買者對於被告系爭商品之34則評價意見，除其中有表示「用一天就鬆掉了」、「沒有實際上的效果、沒有很收鮪魚肚、脫線一堆」之2則意見外（本院附民卷第33、45頁），其餘皆為稱讚賣家或感謝賣家，且多有表示「好用」、「品質優良」、「產品品質令人滿意」之意見（附民卷第24至32、34至44、46至54頁），故反應不佳之意見只占其中極小部分，且使用產品之滿意度本因個人使用方式或感受不同而異，而除上開對被告產品之評價意見外，原告並未能舉證具體說明原告產品市場已受有負面影響，或被告有其他確實影響原告產品銷售之行為。加以被告經原告警告後，隨即將該照片撤換，是縱被告有上開侵害著作權之行為，惟本院認判命被告對原告為上開金錢賠償，已足以彌補原告所受之損害，倘再命被告為登報之行為，則有不當處罰被告之嫌，自無庸再命被告為登報之行為。是原告此部分之主張並無理由，應予駁回。

(三)再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達後之翌日即102年7月26日起（本件起訴狀繕本係於102年7月15日以寄存送達之方式送達予被告，依刑事訴訟法第490條前段、第62條準用民事訴訟法第138條第2項之規定，寄存送達自寄存之日起經10日發生效力，102年7月15日加計10日，應於102年7月25日生效，是本件起訴狀繕本送達被告之翌日即係102年7月26日）至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。

(四)綜上所述，原告依刑事訴訟法第487條、著作權法第88條第2項第1款之規定，請求被告給付67,500元（計算式：57,500元＋10,000元＝67,500元）及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

四、假執行之宣告：民事訴訟法關於假執行之規定，於附帶民事訴訟準用之；而所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行，刑事訴訟法第491條第10款、民事訴訟法第389條第1項第5款分別定有明文。本件命被告給付金錢之部分，既未逾50萬元，自應依職權宣告假執行。原告固聲請願供擔保為假執行，然於其勝訴部分，核屬無必要。至原告請求經駁回部分，其假執行之聲請已失所附麗，自應併予駁回。又被告亦陳明受不利判決願供擔保，聲請免為假執行，爰依刑事訴訟法第491條第10款準用民事訴訟法第392條第2項之規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述指駁，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、第27條第2項、第29條第1項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。