102年度智訴字第9號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：102 年 09 月 17 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度智訴字第9號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝原慶上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第34221號、第25193號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：主文謝原慶意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，有期徒刑部分如易科罰金，併科罰金部分如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二各編號、附表三各編號、附表四編號1至8、附表五編號1至4所示之物均沒收。事實一、謝原慶係址設高雄市○○區○○街00號鋐璇實業有限公司（，下稱鈜璇公司，店面招牌為「恐龍電玩」，下稱恐龍電玩店）、高雄市○○區○○○街00號火龍電玩店之實際負責人。其明知： (一)如附件一所示之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司），先後向經濟部智慧財產局取得商標權（商標文字圖樣、商標權人、商標註冊審定號、專用商品、專用期限均詳如附件一所示）。在商標專用期限內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且不得販賣侵害商標權之商品。 (二)美商美洲任天堂股份有限公司、日商日本任天堂株式會社（下合稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）、臺灣光榮特庫摩股份有限公司（下稱光榮公司）遊戲軟體部分： 1.附件二（即起訴書附件甲）所示盜版光碟、電腦主機、硬碟、外接式硬碟等內存有任天堂公司享有著作財產權之遊戲軟體、圖檔等，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經任天堂公司之同意或授權使用、如附件一所示任天堂公司之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。上開盜版遊戲軟體經由遊樂器主機執行後，螢幕上所顯示商標圖樣或「Licensed by Nintendo」授權文字，足以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係任天堂公司所生產或授權發行。 2.如附件三（即起訴書附件乙）之一所示電腦主機硬碟、外接式硬碟之「PlayStation3」（下稱PS3）系統遊戲軟體內所儲存之「Libr aryPrograms」電腦程式軟體，另附件三之二儲存在電腦主機硬碟、電腦主機之PSP系統遊戲軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作。 3.如附件四（即起訴書附件丙）所示光碟內之遊戲軟體係微軟公司及其他遊戲開發公司所創作，且均有微軟公司所創作之可對應置入「XBOX360」遊戲主機平臺執行之開發套件「XBOX360Development Kit」電腦程式，屬微軟公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作，其中如附件四之一所示之88片光碟內有共37款遊戲軟體屬微軟公司享有著作權之電腦遊戲軟體著作，另如附件四之二所示之1,089片光碟，則屬其他遊戲開發公司享有著作權之電腦遊戲軟體著作，且其中部分之光碟標示面上，各有標示如附件一所示微軟公司之商標圖樣（詳附件四所示）。又其中光碟棉套上編號 B0328號之光碟片於電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現微軟公司「XBOX LIVE」商標圖樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係微軟公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係微軟公司所生產或授權發行。 4.如附件二之三(三)編號25、31、77（起訴書誤載為70）、 146、152所示之遊戲軟體，為光榮公司享有著作權之電腦程式軟體。 5.上開著作權人享有著作權之著作，非經前開著作權人同意或授權，不得擅自重製、散布、持有或意圖營利而交付該等著作。 (三)任天堂公司Wii遊戲主機、新力公司PS3遊戲主機部分： 1.任天堂公司所生產製造之Wii遊戲主機內，鑲嵌有防盜拷措施之控制晶片，用以檢查、認證Wii主機所讀取之遊戲光碟片是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體，於遊戲軟體光碟片放入Wii遊戲主機執行之際，需經Wii遊戲主機比對遊戲軟體光碟片上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲軟體光碟片不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機不會讀取遊戲軟體光碟片而無法執行，以防止他人擅自進入為授權或盜拷之遊戲內容。 2.新力公司設計之PS3電視遊樂器主機僅允許執行經合法授權之PS3系統遊戲體，PS3遊戲機軟體具有偵測正版PS3系統遊戲軟體光碟內防盜拷碼之機制，無法尋獲防盜拷碼時，遊戲將無法啟動，且防盜拷碼被設計成無法複製。 3.此為任天堂公司、新力公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司、新力公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。二、詎謝原慶竟基於擅自以重製之方法、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布、行使偽造準私文書、為公眾提供規避防盜拷措施零件及販賣仿冒商標商品之犯意，未經任天堂公司、新力公司、微軟公司及光榮公司之同意或授權，意圖營利，自民國100年1月間某日起，利用網際網路連線至露天拍賣網站，使用謝○昌（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）所申登之「Z000000000」帳號刊登改機之訊息，並讓顧客在其經營之火龍電玩店使用電腦連上大陸網站「Gking 遊戲網」，挑選所欲購買之遊戲光碟，再向大陸廣州深圳之廠商以每片進價（含運費）新臺幣（下同）60至70元之價格購買輸入未經上開公司同意或授權使用商標及著作權之盜版遊戲光碟片，待大陸廠商寄送相關遊戲軟體光碟及至其位於高雄市○○區○○○路000號13樓之11工作室，其即於同址以其所有之燒錄機燒錄重製上揭遊戲軟體於電腦硬碟機、外接式硬碟或空白光碟內，而反覆、密接以每片100元至120元不等之價格，販賣上開盜版光碟予不特定人。店內同時提供改機服務，即將正版Wii遊戲主機植入改機軟體，以提供「 NeoGamma」、「uLoader」等遊戲頻道，在改機後之遊戲主機選用該遊戲頻道，即不執行檢查遊戲光碟是否為正版光碟之機能，並可進入該遊戲主機原本設定禁止進入之盜版遊戲軟體。其於改機後仍在遊戲主機上附加如附件二之一(一)所示任天堂公司之商標，而以約500至800元之價格出售予不特定人；且以不詳價格販售儲存有規避PS3防盜拷措施之 USBdongle零件給不特定顧客，供不特定顧客得以規避任天堂公司、新力公司防盜拷措施。其並提供郭○勝（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）所申辦之彰化銀行九如路分行帳號00000000000000號帳戶作為匯款帳戶，以此方式販售上開商品予不特定人牟利。三、嗣因任天堂公司指派人員於100年8月11日，在露天拍賣網站向上開拍賣帳號「Z000000000」（恐龍改機站）購得如附表一所示經置入改機軟體之Wii遊戲主機及外接式硬碟（硬碟部分未侵權）各1台，並匯款8,000元（含運費100元）至前開彰化銀行帳戶中，經鑑定確認該遊戲主機為植入改機零件以規避任天堂公司所設置之防盜拷措施而報警處理。經警於100年8月31日，持本院所核發之搜索票至如附表二至五等地執行搜索，而扣得如附表二至五所示之物品，始查悉上情。四、案經任天堂公司、新力公司、微軟公司及光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊（下稱保智大隊第三中隊）報告高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本案被告謝原慶所犯之罪，核屬刑事訴訟法第273條之1第1 項所定死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第 164條至第170條規定之限制，合先敘明。二、上開事實，除據被告於本院準備及審理程序中坦承不諱（本院智訴卷第52、88頁）外，並有下列證據可證： (一)告訴人光榮公司之代理人乙○○於偵訊（偵卷第113至114頁）、證人郭○勝於偵訊（偵卷第151至153、174頁）、告訴人新力公司之代理人甲○○於偵訊（偵卷第157、158頁）、證人謝○昌於偵訊（偵卷第171至172頁）陳述明確； (二)告訴人任天堂公司提出之：恐龍電玩店查扣之Wii遊戲主機改機標貼、改機頻道、維修單、扣案硬碟機儲存任天堂Wii 遊戲目錄圖檔、客戶訂購盜版光碟估價單、盜版光碟片照片、「GKing遊戲網」網頁列印（警卷第57至78頁）、鑑定人徐宏昇律師100年8月22日出具之鑑定意見書、附件、匯款單據（針對購買之改造Wii遊戲主機部分）及100年10月17日出具之鑑定意見書、扣案物品侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、鑑定過程照片（警卷第507至518、528、79至156頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（警卷第159至174頁）； (三)告訴人新力公司提出之：正版PS3遊戲軟體光碟及光碟外包裝封面影本、PS3遊戲之發行資料暨光碟外包裝封面影本、針對規避PS3主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書、鑑定扣案物品照片、扣案PS3、PSP系統遊戲軟體清冊、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印資料（警卷第191至323頁）； (四)告訴人微軟公司提出之：扣案光碟檢驗報告、檢驗表、鑑定照片（警卷第324至355頁）、被告侵害XBOX360相關商標一覽表、扣案盜版光碟中屬微軟公司發行及非微軟公司發行之遊戲軟體一覽表（偵卷第31至41頁反面）、「XBOX360DevelopmentKit」著作權證明影本、經濟部智慧財產局商標檢索資料（偵卷第42至48頁），微軟遊戲之著作權證明資料（偵卷第72至108頁）； (五)告訴人光榮公司提出之：「麻雀大會Wii」等正版遊戲光碟暨光碟外包裝封面影本資料（他卷第3至6頁反面）、製造販賣暨授權契約書（即專屬授權書）影本（偵卷第117至119 頁）； (六)保智大隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第358、359、361、375、376、378、379、402、403、405、 468、469、471頁）、扣案物照片及營業日報表、客戶訂購名單、出貨帳冊、房屋租賃契約書、鈜璇公司特約商店約定書、筆記本、維修單、估價單、遊戲目錄等影本（警卷第 362至373、380至400、406至466、472至476、478至490頁）、保智大隊第三中隊扣押物品清單（偵卷第22至24頁、本院審智訴卷第23至25頁）、鈜璇公司營業登記資料公示查詢（警卷第477頁）、郭○勝之彰化銀行九如路分行00000000000000號帳戶申請人基本資料及交易明細資料（警卷第492至 506頁）、露天拍賣帳號「Z000000000」（恐龍改機站）網頁、匯款帳號列印資料及名片（警卷第519至527頁）、露天拍賣帳號「Z000000000」會員資料（警卷第529至530頁）、100年8月20日中華電信股份有限公司客服處客服第七作業中心回覆單（警卷第531至534頁）、現場蒐證照片（警卷第538至542頁）、保智大隊第三中隊隊員黃子紜製作之職務報告書（偵卷第4頁）等附卷可稽；並有如附表一至五所示物品扣案可佐。 (七)綜上，足認被告之自白與事實相符，自可採為論罪之依據。是本案事證明確，被告上開犯行明確，自應依法論科。三、論罪科刑： (一)新舊法比較部分：被告行為後，商標法第82條業於100年6月29日修正公布，並自101年7月1日施行。惟查，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」，商標法修正後，將原商標法第82條移列至第97條，並規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，是以，依修正前商標法第82條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，始有處罰之規定，倘係意圖販賣而「持有」之行為，依行為當時之法律並無處罰之規定，基於罪刑法定原則，自不得以其後施行之法律有處罰之規定而予處罰；又是否透過電子媒體或網路方式為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，修正前商標法第82條雖無明文，惟依解釋本可包含此等行為，此次修正係將該行為予以明文化，並無有利或不利可言，故無新舊法比較之必要，應逕行適用現行法。 (二)再按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？此為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年度上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參照）。被告自大陸廠商購買仿冒、盜版光碟，經重製後再加以販賣，當知買受者一經藉機器或電腦之處理，螢幕上必當顯現商標圖樣或授權文字等足以對外表示該等電腦程式軟體係告訴人任天堂公司、微軟公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為。 (三)末按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決要旨可資參照。而集合犯（包括常業犯）在法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（參照最高法院98年度台上字第182號、100年度台上字第8號刑事判決意旨）。 (四)核被告所為，係犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、同法第91條第3項、第2項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、同法第96條之1第2款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之零件罪、商標法第97條販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書罪。被告意圖散布而持有光碟之重製物，為散布之高度行為所吸收；偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收；又意圖販賣而輸入仿冒商標商品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案被告自100年1月間某日起至同年8月31日為警查獲止之期間，多次所為上開犯行，均具反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而均論以一罪，分別論以一擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、一意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、一散布侵害著作財產權重製物罪、一違法提供公眾使用規避防盜拷措施之零件罪、一販賣侵害商標專用權商品罪、一行使偽造準私文書罪。被告於上開經營期間，以反覆、延續性質，同時觸犯上開各犯行，且同時侵害各該商標權人、著作權人之法益，應認屬一行為而同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，僅從一重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。 (五)至被告所犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權犯行、商標法第97條意圖販賣而輸入仿冒商標商品犯行部分，為起訴書犯罪事實所漏未論及，惟此部分與前開本院認定有罪部分分別有裁判上、實質上一罪關係，自應由本院一併審究。 (六)爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權、商標權，行使偽造之準私文書，造成著作財產權人、商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且足生損害於公眾及告訴人，兼衡其犯罪動機、營業期間、規模及所獲利益，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，其所為實值非難，惟考量被告無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，念及被告於本院審理時終知坦承全部犯行、尚見悔意，暨其生活狀況、智識程度為高中肄業、家中尚有小孩待撫養，及被告每片遊戲光碟進價為60、70元，販售價格為100元至120元，月入扣掉雜支大約1、2萬元（本院智訴卷第89頁），被告所得利益有限等一切情狀，若量處被告有期徒刑7月以上之刑度而使其入獄，家中經濟將頓失所依，且亦非使被告知所警惕唯一解決之道。然為期使被告能知所悔悟而不致再犯，爰量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。四、沒收部分 (一)按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。犯著作權法第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，商標法第98條、著作權法第98條分別定有明文。按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。而義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。又商標法第98條係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；而著作權法第98條規定則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。故採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。 (二)扣案如附表一所示之物、附表三編號4書寫「160G-orig」之外接式硬碟、附表三編號5、附表四編號2、附表五編號1、4所示之物均屬侵害商標權之物品，其中部分亦屬侵害著作財產權之物品，是該等物品均應依商標法第98條宣告沒收。至扣案如附表二各編號、附表三各編號（除上開書寫「160G-orig」之外接式硬碟外），附表四編號1、3至8、附表五編號2、3所示之物，均屬被告所有，且係供被告犯上開著作權法之罪所用之物，此業據被告自承在卷（本院智訴卷第76頁），均依著作權法第98條規定，宣告沒收。 (三)至扣案如附表四編號9、如附表五編號5所示之房屋租賃契約等資料，尚難認與本案犯行有直接關連性，爰不予宣告沒收。五、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨以被告明知如附件三、四所示盜版遊戲光碟分別透過PS3、XBOX360等遊戲主機執行後，在顯示器畫面上可顯現前述商標字樣，足以使消費大眾誤認係由告訴人微軟公司、新力公司所生產發行，認此部分亦涉犯行使偽造準私文書罪嫌（此部分所述不含附件四編號BO328號之盜版光碟部分）。惟其中就如附件三所示盜版遊戲光碟部分，並未據告訴人新力公司或檢察官提出關於此部分係侵害何商標權，亦未提出證據說明在顯示器畫面上係顯現何等商標字樣，自難認此部分有何行使偽造準私文書犯行。另就如附表四所示光碟部分，則除編號BO328之光碟於遊戲主機執行後，會顯示告訴人微軟公司申請註冊之「XBOX LIVE」商標圖樣（偵卷第64 頁），足以對外表示該等電腦程式軟體係告訴人微軟公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書外，其餘並無提出任何證據足以認定被告有何行使偽造準私文書之犯行，惟此部分與前開本院認定有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 (二)公訴意旨雖認被告利用露天拍賣網站販售盜版光碟，而認被告此部分尚涉犯意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪。惟上開「Gking遊戲網」係大陸網站，並無證據認定係被告所架設，復依告訴人任天堂公司所提出之上開露天拍賣網站網頁列印畫面，亦係針對遊戲主機改機部分之相關網頁，又無證據認定被告有何公開陳列之犯行，而此部分因與前揭本院認定有罪之部分，有實質上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 (三)公訴意旨以被告在高雄市○○區○○街00巷00號之4查扣之如盜版光碟片中，除如附表二編號1所示侵害告訴人任天堂公司權利之盜版光碟232片外（此部分業經本院為有罪之認定），其餘93片光碟亦有侵害商標權、著作權。惟該93片光碟為電影影片、電腦軟體及部分勘驗無內容之未告訴片，此有保智大隊第三中隊隊員黃子紜製作之職務報告書可稽（偵卷第4頁），又該光碟究係侵害何人之商標權、著作權，起訴書並未指明，是該93片光碟，是否屬他人享有商標權、著作權之物，即有未明。此外，依卷內證據資料，亦無其他積極證據足以證明或可查明該93片光碟係侵害何人之商標權或著作權，自難遽認被告此部分亦涉犯商標法或著作權法罪嫌。惟此部分因與被告前揭經本院認定有罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第2項、第3項、第91條之1第3項、第96條之1第2款、第98條、商標法第97條、第98條、刑法第11條、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官施育傑到庭執行職務。中華民國 102 年 9 月 17 日刑事第十三庭法官顏珮珊以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 9 月 18 日書記官林曉佩附錄本案論罪科刑法條：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第91條之1 擅自以移轉所有權之方法散佈著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50萬元以下罰金。明知係侵害著作財產權之重製物而散佈或意圖散佈而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第80條之2 著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。前二項規定，於下列情形不適用之：一、為維護國家安全者。二、中央或地方機關所為者。三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。四、為保護未成年人者。五、為保護個人資料者。六、為電腦或網路進行安全測試者。七、為進行加密研究者。八、為進行還原工程者。九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。著作權法第96條之1 有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：一、違反第80條之1規定者。二、違反第80條之2第2項規定者。商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。（以下附表一至五係以購買取得及查扣地點分別記載，即為起訴書附表）附表一：告訴人任天堂公司自露天網站之恐龍改機站所購得 ┌──────┬────────┬──────────┐│扣案物名稱 │ 數量 │備註（侵害之商標、著││ │ │作） │├──────┼────────┼──────────┤│Wii主機（已 │1台 │侵害任天堂公司之商標││改機） │ │權 │└──────┴────────┴──────────┘附表二：在高雄市○○區○○街00巷00號之4查扣 ┌─┬──────┬──────┬──────────┐│編│扣案物名稱 │ 數量 │備註（侵害之商標、著││號│ │ │作） │├─┼──────┼──────┼──────────┤│1 │盜版光碟 │232片 │1.仿冒Wii遊戲光碟232││ │ │ │ 片，侵害任天堂公司││ │ │ │ 等權利人之著作權- ││ │ │ │ 對照附件二之四(一)││ │ │ │2.除上開232片外，另 ││ │ │ │ 有扣案之93片為電影││ │ │ │ 影片、電腦軟體及部││ │ │ │ 分勘驗無內容之未告││ │ │ │ 訴片 │├─┼──────┼──────┼──────────┤│2 │棉套 │10包 │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│3 │電腦主機（內│2台 │未侵害任天堂公司之權││ │含燒錄機4台 │ │利 ││ │） │ │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│4 │外接式硬碟 │1台 │ │├─┼──────┼──────┤ ││5 │營業日報表 │1批 │ │├─┼──────┼──────┤ ││6 │空白光碟 │100片 │ │└─┴──────┴──────┴──────────┘附表三：在高雄市○○區○○○路000號13樓之11查扣 ┌─┬──────┬──────┬──────────┐│編│ 扣案物名稱│ 數量 │備註（侵害之商標、著││號│ │ │作） │├─┼──────┼──────┼──────────┤│1 │電腦主機 │1台（內置3台│1.其中序號「S/N：F30││ │ │硬碟機） │ 6RK6D之硬碟機有侵 ││ │ │ │ 害任天堂公司之著作││ │ │ │ 權，其餘2台硬碟機 ││ │ │ │ 無侵害任天堂公司之││ │ │ │ 權利-對照附件二之 ││ │ │ │ 三(一) ││ │ │ │2.3台硬碟機均有侵害 ││ │ │ │ 新力公司之著作權 ││ │ │ │ -對照附件三之一 ││ │ │ │ 1.2.3、附件三之二1│├─┼──────┼──────┼──────────┤│2 │燒錄機 │7台（1對1燒 │ ││ │ │錄機6台、1對│ ││ │ │1燒錄機1台）│ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│3 │硬碟機 │1台（內含4顆│ ││ │ │硬碟） │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│4 │外接式硬碟 │4顆 │1.書寫「320G.orig」 ││ │ │ │ 之外接式硬碟，侵害││ │ │ │ 任天堂公司之著作權││ │ │ │ -對照附件二之三(二││ │ │ │ )A ││ │ │ │2.書寫「640 orig」之││ │ │ │ 外接式硬碟，侵害任││ │ │ │ 天堂公司之著作權- ││ │ │ │ 對照附件二之三(二)││ │ │ │ B ││ │ │ │3.書寫「160G-orig」 ││ │ │ │ 之外接式硬碟，侵害││ │ │ │ 任天堂公司之商標權││ │ │ │ 、著作權-對照附件 ││ │ │ │ 二之三(二)C ││ │ │ │4.外接式硬碟，侵害告││ │ │ │ 訴人新力公司之著作││ │ │ │ 權-對照附件三之一4│├─┼──────┼──────┼──────────┤│5 │盜版光碟 │1722片 │1.仿冒任天堂Wii遊戲 ││ │ │ │ 光碟528片，侵害任 ││ │ │ │ 天堂公司之商標權、││ │ │ │ 任天堂公司等權利人││ │ │ │ 之著作權-對照附件 ││ │ │ │ 二之三(三) ││ │ │ │2.內含DS遊戲軟體之光││ │ │ │ 碟27片，侵害任天堂││ │ │ │ 公司之商標權、著作││ │ │ │ 權-對照附件二之三 ││ │ │ │ (四) ││ │ │ │3.其餘仿冒微軟公司之││ │ │ │ 光碟1167片，侵害商││ │ │ │ 標權及著作權部分與││ │ │ │ 附表五編號4光碟片 ││ │ │ │ 合併對照附件四 │├─┼──────┼──────┼──────────┤│6 │空白光碟 │290片 │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│7 │PS3破解程式 │32件（其中有│對照附件三之三 ││ │晶片（USB │8件瑕疵品） │ ││ │dongle） │ │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│8 │郵件包裝袋 │1批 │ │├─┼──────┼──────┤ ││9 │說明貼紙 │2捲 │ │├─┼──────┼──────┤ ││10│PS3遊戲主機 │1台 │ ││ │（已改機） │ │ │├─┼──────┼──────┤ ││11│光碟打字機 │1台 │ │├─┼──────┼──────┤ ││12│營業日報表 │1批 │ │└─┴──────┴──────┴──────────┘附表四：在高雄市○○區○○街00號「恐龍電玩店」查扣 ┌─┬──────┬──────┬──────────┐│編│ 扣案物名稱│ 數量 │備註（侵害之商標、著││號│ │ │作） ││ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│1 │盜版光碟 │仿冒Wii遊戲 │侵害任天堂公司之商標││ │ │光碟14片（其│權、任天堂公司等權利││ │ │中有3片無法 │人之著作權-對照附件 ││ │ │讀取） │二之一(一) │├─┼──────┼──────┼──────────┤│2 │Wii遊戲主機 │1台 │侵害任天堂公司之商標││ │（軟改） │ │權-對照附件二之一(一││ │ │ │) │├─┼──────┼──────┼──────────┤│3 │出貨帳冊 │3本 │ │├─┼──────┼──────┤ ││4 │客戶訂購單 │1本 │ │├─┼──────┼──────┤ ││5 │筆記本 │1本 │ │├─┼──────┼──────┤ ││6 │營業日報表 │1批 │ │├─┼──────┼──────┤ ││7 │機器維修記帳│33本 │ ││ │本 │ │ │├─┼──────┼──────┤ ││8 │維修單 │1批 │ │├─┼──────┼──────┤ ││9 │房屋契約資料│1批 │ │└─┴──────┴──────┴──────────┘附表五：在高雄市○○區○○○街00號「火龍電玩店」查扣 ┌─┬──────┬──────┬──────────┐│編│ 扣案物名稱│ 數量 │備註（侵害之商標、著││號│ │ │作） ││ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│1 │電腦主機（內│1 │1.侵害任天堂公司之商││ │含燒錄機2台 │ │ 標權、著作權-對照 ││ │） │ │ 附件二之二(一) ││ │ │ │2.侵害告訴人新力公司││ │ │ │ 之著作權-對照附件 ││ │ │ │ 三之二2 │├─┼──────┼──────┼──────────┤│2 │客戶訂購單 │3本 │ │├─┼──────┼──────┤ ││3 │遊戲目錄 │3張 │ │├─┼──────┼──────┼──────────┤│4 │盜版光碟 │25片 │1.14片為仿冒Wii遊戲 ││ │ │ │ 光碟，侵害任天堂公││ │ │ │ 司之商標權、任天堂││ │ │ │ 公司等權利人之著作││ │ │ │ 權-對照附件二之二(││ │ │ │ 二) ││ │ │ │2.11片為仿冒XBOX遊戲││ │ │ │ 片，其中光碟棉套上││ │ │ │ 標記「920」之光碟 ││ │ │ │ 無法讀取，但光碟面││ │ │ │ 上有侵害微軟公司「││ │ │ │ XBOX360」之商標權 ││ │ │ │ ，另10片侵害微軟公││ │ │ │ 司商標權及著作權之││ │ │ │ 部分與附表三編號5 ││ │ │ │ 之光碟片合併對照附││ │ │ │ 件四 │├─┼──────┼──────┼──────────┤│5 │房屋契約書 │1本 │ │└─┴──────┴──────┴──────────┘

臺灣高雄地方法院102年度智訴字第9號

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