102年度訴字第169號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：102 年 05 月 14 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第169號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　盧志遠選任辯護人　江雍正律師陶德斌律師陳鈺歆律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14513號），本院判決如下：主文盧志遠犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收之。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收之。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收之。事實一、盧志遠明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力手槍及子彈之犯意，於民國 100年間之不詳時間，在高雄市中華路與十全路路口處之跳蚤市場，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得如附表所示之具殺傷力改造手槍1支及非制式子彈4顆（另有不具殺傷力之非制式子彈1顆）而持有之。二、嗣於101年5月8日晚間10時許，盧志遠因在高雄市三民區鼎力路陸橋處與劉ＯＯ發生車禍事故，而相約談判，盧志遠遂於同年月9日凌晨0時40分許，與友人史ＯＯ、黃ＯＯ共同乘車前往約定地點，行駛至高雄市三民區明誠二路、民仁路交岔口處（起訴書誤載為明誠二路、民族路交岔口之大樂地飯店停車場），見劉ＯＯ之友人邱ＯＯ、李ＯＯ、劉ＯＯ及1 名綽號「健仔」之真實姓名年籍不詳之成年男子趨前靠近持棍擊打其所乘汽車後，該車之駕駛人史ＯＯ隨即駛至前方停車，盧志遠則單獨基於恐嚇危害安全之犯意，持原置放於車內之上開槍、彈下車，對空接續擊發3次，以此加害身體、生命之事恐嚇邱ＯＯ、李ＯＯ、劉ＯＯ及「健仔」等人，使其等心生畏懼，致生危害於生命安全。嗣因員警據報前去現場蒐證，並調閱週邊道路監視器錄影帶逐一比對，查知上情後，盧志遠方於同年月18日，攜帶如附表所示之改造手槍及所餘非制式子彈2顆至警局投案，並扣得如附表所示之上開槍、彈。三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第 208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及102年1月31日刑鑑字第0000000000號函，係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託及本院送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。經查，卷內證人李ＯＯ之警詢筆錄，與其於本院審理中到庭證述內容大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，除前述證人李ＯＯ於警詢中所為證詞外，其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院審訴卷第 30頁反面），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。貳、實體部分一、事實一之認定：訊據被告盧志遠對於前揭犯行於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（參警卷第7至9頁、偵卷第5至6頁、本院訴字卷第50頁正反面），並有高雄市政府警察局三民第二分局（下稱高市三民第二分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表暨初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝照片7 張張附卷可查（參警卷第67至70頁、第73至80頁），復有扣案如附表所示之手槍、子彈足資憑證。而上開槍彈經送刑事警察局鑑定之結果：⒈如附表編號1所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉如附表編號2所示8.7±0.5mm非制式子彈2顆，其中1顆經試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力一節，有刑事警察局101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及 102年1月31日刑鑑字第0000000000號函在卷可佐（參偵卷第9至10頁、本院審訴卷第23頁），足認被告之任意性自白與事實相符，上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、事實二之認定訊據被告固承認曾於案發時點持槍對空鳴槍3次，然矢口否認有何恐嚇危安之犯行，辯稱：當時我與友人駕車經過案發地點，經對方攔車圍阻並砸車，我情急之下想到車子座位下方有槍，為求離開現場才會對空鳴槍，並無恐嚇之故意云云，經查：㈠被告於101年5月9日凌晨0時40分許，在高雄市三民區明誠二路、明仁路之交岔路口處，持槍對空接續擊發3次一情，業據證人李ＯＯ於本院審理中具結證述、證人史ＯＯ於警詢及本院審理時證述、證人劉ＯＯ於警詢時證稱在案（參警卷第26 至33頁、本院訴字卷第39至40頁、第43頁正反面），與現場監視器畫面翻拍照片22張、專案擷取相片30張、高市三民第二分局刑案現場勘察報告、槍擊案現場示意圖暨現場勘察相片28張、本院就現場監視光碟之勘驗筆錄等件（參警卷第61 至65頁、第110至113頁、第117至134頁、本院訴字卷第20頁反面）互核相符，並有如附表所示槍彈扣案可佐，且為被告所不爭執，此部分之事實應堪認定。㈡據證人史ＯＯ於警詢中證稱：案發當日被告打電話給我，表示因車禍車子壞掉，要我過去載他，我到現場後，因車輛賠償問題，對方口氣很差，故與被告發生口角及拉扯，我就把雙方拉開，並載被告至藥局處理傷口，之後被告表示對方與他相約在民族路之大樂賣場談賠償事宜，我再載被告前往大樂，行至九如路與民族路路口時，被告聲稱他有朋友也要一同前往，故約在該處等其他2台車到達後再一同前往相約談判地點等語（參警卷第31頁），核與證人即案發當日在場之被告友人葉ＯＯ、黃ＯＯ於警詢時證稱：案發當日係被告打電話給我，說他與人發生車禍，對方約至民族大樂要談車禍的事情，才會一同前往等語（參警卷第45至46頁、第51至52頁）相符，可知被告與證人李ＯＯ等人前已因行車糾紛而起口角、肢體衝突，於相約談判後，被告甚呼朋引伴前往談判地點，叫陣意味濃厚。又手槍係具殺傷力之武器，眾所週知，被告乘車駛抵案發地點後，隨即攜槍下車並對空鳴發3槍，業如前述，此動作係明白對證人李ＯＯ等人昭示渠攜帶可擊發子彈之槍枝前來，用以威嚇眾人，至為明確；而證人李ＯＯ亦到庭具結證稱：當時我這一方約有5、6人，除了邱ＯＯ及一個綽號「健仔」的人外，其餘我不認識；而被告到時我本來要衝過去與被告起衝突，但旁邊有人說有人有帶槍，我會害怕，就趕緊跑掉了等語（參本院訴字卷第39至40頁），另證人劉ＯＯ於警詢中亦證稱：當時係證人李ＯＯ打電話給我，說他因車禍被人毆打，叫我至高雄市三民區民族路上之大樂大賣場找他，後來因為有巡邏警察到現場，我們就先離開，後來至明誠路與明仁路口麥當勞前，就看到有人舉起手槍並開槍，大家都跑掉，我也跟著離開等語（參警卷第26至27頁），足可認被告鳴槍之動作確係基於恐嚇危害之犯意，此一行為亦使在場之李ＯＯ、邱ＯＯ、劉ＯＯ及「健仔」等人心生畏懼，而生危害於安全，被告空言否認，自不足取。㈢復按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，此觀最高法院30年上字第1040號判例意旨自明。經查，雖證人史ＯＯ於本院審理時證稱：該時我駕車搭載盧志遠至案發地點，遭人以汽機車擋在車前攔下，無法開車離開，並有十幾人手持棍棒及安全帽攻擊我們所乘車輛，我雖然害怕仍下車看看等語（參本院訴字卷第42至43頁），然經本院勘驗現場監視器錄影光碟結果：101年5月9日零時39分35秒許，李ＯＯ一方之劉ＯＯ駕駛車號0000-00之黑色自小客車停於案發現場路邊，嗣於5秒後之同時分 40秒許，身穿黃色短袖衣服之男子即證人李ＯＯ跑過去後，隨即於同時分44秒跑回，此時可看出證人李ＯＯ手中確實持有棍棒，而緊接著於同時分45秒許被告所乘之車號0000-00 黑色自小客車駛近停下，於同時分48秒許，1名身穿黑色短袖衣服之男子即被告自上開車輛副駕駛座開門下車，持手槍往前跑等情，有勘驗筆錄在卷可參（本院訴字卷第20頁反面），且自上開監視器翻拍照片亦可明顯看出，被告等人所乘車輛於案發地點停下時，係自主停下，並距離劉ＯＯ所駕駛車輛尚有一段距離，其車前並無汽車或機車圍堵，而有相當之空間供被告駛離，證人史ＯＯ此部分證詞已屬不實；又觀被告當時所乘之車輛，其鈑金雖有遭損壞之痕跡（參警卷第62頁、本院審訴卷第38頁），再參以證人李ＯＯ到庭結稱：案發當時我手持木棍，本來要衝過去與被告起衝突，也攻擊到被告車邊，不知究竟有無打破東西，因為當時情形很混亂，打了之後被告車子就開至我前方去，車上即有2、3人衝下車，在我旁邊有人就喊說有人帶槍，我就害怕趕快跑掉，跑掉時就有聽到槍聲等語（參本院訴字卷第40至42頁），亦承認其有持木棍擊打被告所乘車輛，然依證人李ＯＯ上開證詞及證人劉ＯＯ前揭證詞，可知縱證人李ＯＯ等人於被告一行人乘車抵達現場時，曾圍上前去，而李ＯＯ並手持木棍前去擊打被告車輛，然待被告下車並經發現被告持有手槍後，李ＯＯ與其同夥即轉身逃離，故李ＯＯ等人對被告之侵害業已過去，實難認被告有何處於現時不法侵害之狀態，是此時被告復對空鳴槍，自非屬出於防衛之意思而單純防衛權利、避免不法侵害之行為，被告執此抗辯，殊不可採。㈣另被告之辯護人雖復為被告辯護：現場李ＯＯ等人之人數較多，也不知道還有帶什麼武器，被告想要避開此危險，自屬緊急避難云云。惟按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，最高法院24年上字第2669號判例意旨可供參酌。可知所謂緊急避難之行為，必係為避免自己或他人生命、身體、自由、財產法益受危難，已無其他選擇餘地，必須採取此一行為方可避免該等法益受危害，始足當之。惟被告所乘車輛並非遭李ＯＯ等人強行攔下，該時實有機會及空間供被告等人駕車離去；而李ＯＯ等人見被告持槍下車後，即立即轉身逃離等情，均業如前述，實難認被告該時除對空鳴槍外，別無他法可避開前揭危難；況被告對空鳴槍之舉措，實係出於恐嚇李ＯＯ等人之犯意，已如前所述，並非出於避難之主觀意思，是被告之辯護人猶執此抗辯，實不可採。㈤綜上所述，被告恐嚇危安之犯行堪予認定，應予依法論科。三、核被告於事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪，被告以一持有行為，同時持有如附表所示之改造槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。於事實二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以單一之恐嚇危安犯意接續鳴槍3次，其行為地點同一、時間密接、所侵害法益相同，應屬接續行為。又被告以該一鳴槍行為，同時恐嚇李ＯＯ等4人，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之恐嚇危害安全罪處斷。末按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。而行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容割裂而論以另一持有之罪，故其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無行為時牽連關係，應分別論科併合處罰。查被告自陳係因好奇才購買如附表所示之槍彈（參本院訴字卷第50頁反面），可知被告持有上開槍彈之初，並無預供恐嚇之意，而係事後另行起意，方為鳴槍恐嚇之犯行，是被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、科刑㈠被告前因殺人案件，經法院判處有期徒刑11年確定，於89年1月3日入監執行，於95年6月2日假釋付保護管束，至99年5 月25日期滿未經撤銷，視同刑期業已執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可證（參本院訴字卷第4至5頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件事實一及事實二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡另被告僅供稱其所持有之槍彈來源係在高雄市中華路與十全路口之跳蚤市場購得，惟未具體陳明其所購得之來源，經承辦員警佈線查訪亦未發現有被告所述情況，此有高市三民第二分局102年3月21日高市○○○○○○○00000000000號函在卷可稽（參本院訴字卷第15頁），是並無因被告前述供承而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免刑期規定之適用，併此敘明。㈢又刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於是否犯後態度是否良好等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。被告並無特殊原因或需求卻擁槍自重，僅因行車糾紛即對空鳴槍，造成他人恐慌，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之最低刑度即有期徒刑3年，並無情輕法重或刑罰過苛之情，無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此指明。㈣爰審酌被告未經許可，擅自持有具殺傷力之槍、彈；嗣後之行車糾紛，不思循正當途徑解決，即持上開槍彈於公眾往來之路口對空鳴槍，對於社會治安秩序、他人之身體法益進一步造成實質損害，所為實有不該；復衡量其所持有之槍枝、子彈之數量、犯後於檢警查緝中持槍、彈投案，並坦承持有槍彈部分之犯行，及其犯罪時係與人相約談判之情狀、教育程度為大學畢業等一切情狀，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪量處有期徒刑3年8月，宣告併科罰金4萬元併諭知罰金如易服勞役之標準；另就恐嚇危害安全罪判處有期徒刑8月，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。五、扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），經鑑定認具殺傷力，已如前述，屬違禁物；又為被告所有供上開恐嚇危害安全犯行所用之物，，應依刑法第38條第1項第1款、第2款規定，分別於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及恐嚇危安罪之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第51條第9款之規定併執行之。。至於如附表編號2所示已試射之子彈2顆暨彈殼，均因實施鑑驗試射而已裂解、喪失子彈之結構及功能，而非違禁物，自毋庸宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第9款、第38 條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官朱華君到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 14 日刑事第二庭審判長法官蔡廣昇法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 5 月 14 日書記官林慧君附表： ┌─┬────────┬────────────┬──────────┐ │編│名稱 │說明 │沒收與否之理由及依據│ │號│ │ │ │ ├─┼────────┼────────────┼──────────┤ │1 │仿半自動改造手槍│認係改造手槍，由仿半自動│違禁物，並為被告所有│ │ │1支（槍枝管制編 │手槍製造之槍枝，換裝土造│供犯罪所用之物，分別│ │ │號：0000000000，│金屬槍管而成，擊發功能正│依刑法第38條第1項第1│ │ │含彈匣1個） │常，可供擊發適用子彈使用│款、第2款規定，宣告 │ │ │ │，認具殺傷力。 │沒收。 │ ├─┼────────┼────────────┼──────────┤ │5 │非制式子彈2顆 │由金屬彈殼組合直徑 │子彈2顆均已採樣試射 │ │ │ │8.7±0.5mm金屬彈頭而成，│，連同餘留彈殼均已失│ │ │ │經試射其中1顆可擊發，認 │子彈之結構及效能，非│ │ │ │具殺傷力；另一顆雖可擊發│屬違禁物，故不予宣告│ │ │ │，惟發射動能不足，認不具│沒收。 │ │ │ │殺傷力。 │ │ └─┴────────┴────────────┴──────────┘ 據上論斷法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

臺灣高雄地方法院102年度訴字第169號

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