臺灣高雄地方法院102年度訴字第562號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 02 日
• 法官: 施柏宏、陳美芳、吳保任
• 被告: 吳文成

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第562號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳文成
義務辯護人　李偉如律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2759號），本院判決如下：
主 文
吳文成運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、吳文成前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2759號判決判處有期徒刑4 月確定；再因竊盜、施用毒品等案件，經本院以97年度易字第4號、97年度審訴字第260、1188號判決分別判處有期徒刑4月、8月、8 月確定，並定其應執行刑有期徒刑1年5月，經接續執行，於99年2月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2
條第2項第1款之第一級毒品，不得持有及運輸。於民國99年8月6日上午9 時許，顏志明撥打電話予吳文成，要求吳文成代購第一級毒品海洛因後，將海洛因以空運方式寄送到澎湖縣七美鄉，吳文成應允後，顏志明遂以張順孝名義匯款新臺幣（下同）3,000 元至吳文成名下中華郵政股份有限公司大寮中興郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱大寮中興郵局帳戶），吳文成於同日上午某時以提款卡提領該3,000 元後，另出資1,000 元之金額，在高雄市大寮區高英工商對面產業道路上，一併向綽號「小可」之成年男子購買2包1,500元、1包1,000元，共計4,000 元之第一級毒品海洛因後，基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，將上開2小包價值3,000元之海洛因在高雄小港機場德安航空公司櫃臺，以航空班機託運水果禮盒夾帶第一級毒品海洛因2小包（毛重0.88 公克，淨重0.26公克）之方式，運送至澎湖縣七美鄉七美航空站候機室包裏提領處。經警方據報後，於現場埋伏未果，遂拘提顏志明到案說明，並扣得第一級毒品海洛因2 小包（上開扣案毒品業經臺灣澎湖地方法院101年度聲字第50 號裁定沒收銷燬，檢察官誤載為臺灣澎湖地方法院101年度聲字第49 號），始悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局望安分局報由臺灣澎湖地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺東地方法院檢察署偵辦、再由臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。本件檢察官所提出據以認定被告犯罪事實之證據，被告及其辯護人於本院審判程序均同意有證據能力，本院認該具有傳聞性質之證據，並非違法取得，且與待證事項具關聯性，認以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查中及本院審理時均坦承不諱，復有證人顏志明於本院審理時到庭證述明確，並有被告大寮中興郵局帳戶之客戶歷史交易清單、德安航空國內線空運提單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等件在卷可稽（偵一卷第53頁、另案警二卷第22頁、另案偵二卷第24頁），是被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。故本件事證明確，堪以認定。
二、被告固坦承有幫顏志明購買3,000 元之第一級毒品海洛因後，將海洛因以空運方式寄送到澎湖七美機場航空站之行為，惟否認有販賣情事，而證人顏志明於本院審理時到庭具結證稱：因為我知道被告有在施用毒品，我的錢也不是很多，扣掉交通費後要買毒也不方便，所以99年8月6日當天我直接打電話給被告，請被告幫我買，並匯款3,000 元給被告委託他幫我寄回七美，被告應該沒有賺我的錢等語（本院訴二卷第95-103頁），又被告與顏志明2 人係澎湖七美同鄉且係同學關係，已據渠等供述在卷。本院審酌其2 人之情誼關係，被告所辯係單純幫忙購買毒品寄送並未獲利，非無可能，是依顏志明上開證述，自難認被告係販賣海洛因予顏志明。
三、至顏志明固於偵查中證稱：「阿狗」是在99年8月6日早上打電話問我要不要毒品，我說好，早上就到七美郵局匯款2,000元到被告帳戶裡，下午約2點貨就到了云云（另案偵二卷第21頁），然於本院審理時證稱：警詢時我回答我請一個綽號「阿狗」之男子，以託運德安航空班機，從高雄機場將水果禮盒內夾帶毒品之包裹託運至七美航空站等語，當時是因為與被告是同學的緣故，不想害他，實際上我是請被告幫我買等語（本院訴二卷第96頁），且被告大寮中興郵局帳戶內於99年8月6日當日匯入之金額為3,000 元，而非顏志明於偵查中所證稱之2,000 元，此有被告大寮中興郵局帳戶之客戶歷史交易清單在卷可參，是顏志明於偵查中之證言，既有所保留，且對於購毒金額之關鍵性問題亦與事實不符，其真實性即有可疑，則實難僅以顏志明偵查中之證言，遽認被告有與他人共同販賣第一級毒品海洛因予顏志明。
四、論罪科刑部分：
（一）按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院102 年度台上第2389號判決參照）。又按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪（最高法院98年度台上字第3007號判決參照）。查被告受顏志明委託，將第一級毒品海洛因由臺灣本島之小港機場寄送至澎湖七美航空站，被告既係委託第三人託運，其已有運輸之意思甚明，且其縱係以幫助顏志明施用第一級毒品海洛因之意思而寄送，然其所為寄送第一級毒品海洛因之行為，實已為運輸第一級毒品罪之構成要件行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之德安航空股份有限公司人員運輸第一級毒品海洛因，應論以間接正犯。被告雖係基於幫助施用毒品犯意而寄送第一級毒品海洛因予顏志明，惟顏志明尚未收受毒品施用即遭查獲，依幫助犯之從屬性，正犯顏志明既尚未施用毒品，且施用毒品未處罰未遂犯，被告自無庸論以幫助施用毒品罪。
（二）按所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言。至二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，因居於相互對立之對向關係，行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯（最高法院99年度台上字第5028號判決參照）。查檢察官雖認被告與綽號「小可」之成年男子就販賣第一級毒品犯行部分，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應以共同販賣第一級毒品罪論處，然被告係與顏志明合資向綽號「小可」之成年男子購買第一級毒品海洛因，已如前述，故被告與綽號「小可」之成年男子間，應係構成對向關係之對向犯，而非共同正犯，從而被告並無與綽號「小可」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予顏志明，尚難論以販賣毒品罪，是檢察官上開起訴法條，尚有誤會，然被告係基於販賣或運輸之意思，而將第一級毒品海洛因自高雄小港機場寄送至澎湖七美機場，其基本之社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。
（三）被告前因施用毒品、竊盜等案件，於99年2月7日縮刑期滿執行完畢，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟按死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。本件被告所犯運輸第一級毒品海洛因部分，其法定刑為「處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是被告係累犯僅得就罰金部分予以加重其刑，死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。另按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法意旨基於鼓勵被告坦承犯行以啟自新，並促進案件順利進行之刑事政策考量。本件被告於偵查及審判中，對於本案全部犯行均已自白，業如前述，應依上述規定，就所犯之罪減輕其刑。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所犯之運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」之重典，縱經減輕後，仍為二十年以下十五年以上有期徒刑，然被告於上開時、地運輸第一級毒品海洛因，係因朋友請託而寄送，且數量不多，淨重僅有0.26公克，此實難與大量從國外運輸至本國販賣等同相視，且被告犯罪後於偵查中書立自白書坦承犯行，犯罪後態度尚可，且其未藉此牟利，及運輸數量不多，情輕而法重，被告犯罪之情節有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減其刑。因同時有刑之加重（累犯）及減輕（偵審自白、情堪憫恕）事由，先加後減，並應依刑法第71 條第2項及第70條之規定，先依較少之數減輕再遞減之。
（四）爰審酌被告本身亦深受毒品危害，竟為便利他人施用毒品，而將毒品自臺灣本島寄送至澎湖外島，助長毒品之流通，其行為實屬不該，兼衡被告犯罪之動機係受朋友所託；其係以空運方式運輸毒品；有偽造文書、施用毒品、竊盜等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳；職業為水泥工；學歷為國中畢業；運輸毒品之數量淨重0.26公克，所造成之危害尚屬非鉅；犯後坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）本案運輸之海洛因2小包，已經臺灣澎湖地方法院101年度聲字第50號裁定沒收銷燬，此有上開刑事裁定在卷可考，本院自無庸再予宣告沒收銷燬，併予敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：
張順佐與顏志明共同集資5,000元，於99年6月28日上午9 時許，由張順佐在澎湖縣七美鄉南港村公用電話亭內，撥打行動電話門號0000000000號電話予真實年籍姓名不詳綽號「阿狗」之男子，約定交易的毒品數量、金額後，由顏志明將上開款項匯款至被告吳文成名下大寮中興郵局帳戶後，被告將款項轉交給真實年籍姓名綽號「阿狗」之男子，再由真實年籍姓名不詳綽號「阿狗」之男子於不詳時間、地點，以航行高雄、七美間之「南海之星」交通船託運方式，將第一級毒品海洛因共計12小包（合計毛重5.97公克，驗餘淨重0.91公克）夾帶於包裏裡運送至澎湖縣七美鄉○○村00○0 號前「七美鄉南滬漁港」。嗣於同年月29日中午12時50分許，張順佐前往上開漁港領取包裏時為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因共計12小包（上開扣案毒品業經臺灣澎湖地方法院101年度聲字第49 號裁定沒收銷燬），因認被告與綽號「阿狗」之成年男子共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，無非係以證人張順佐於偵查中之證述、被告大寮中興郵局帳戶之歷史交易清單等物，為其論據。
四、訊之被告堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因給張順佐之情事，辯稱：寄送12包海洛因給張順佐這件事從頭到尾跟我一點關係都沒有，至於99年6月28日當日匯款4,500元，應係我向顏志明借錢的匯款等語。
五、經查：
（一）張順佐於99年6月29日遭查獲當天之警詢時證稱：99年6月29日12時50分在澎湖縣七美鄉南港村南滬碼頭，因我手中所持之包裹內有海洛因12小包，所以我將包裹丟於港區內後逃跑，該包裹是顏志明所有，他在當天早上9 時許到我家叫我去領該包裹云云（警卷第7、8頁）；隔日（30日）於警詢時證稱：該12小包海洛因是由顏志明出資4,000 元，我出資1,000 元向綽號「阿狗」的男子購買，我先將購買毒品的款項匯入被告帳號，然後綽號「阿狗」的男子再將毒品以南海之星交通船托運包裹云云（警卷第13、14頁）。復於99年6月30 日訊問時具結證稱：被查獲之海洛因是顏志明提議要向「阿狗」買毒品，我跟他說我只有1,000元，所以是我出1,000元，顏志明出4,000 元向「阿狗」買，顏志明先用公共電話打「阿狗」的手機，說「我有叫人拿錢過去，你再給我寄過來」，之後我們匯錢給被告，被告拿去給「阿狗」，「阿狗」再寄來，我跟顏志明再一起吸食，沒有說誰可分得幾包云云（另案偵一卷第18、19頁）；於99年10月11日檢察事務官詢問時證稱：99年6 月那一次是和朋友顏志明合資，我出2,000元，顏志明出3,000元，我以電話聯絡「阿狗」，請他將海洛因寄過來云云（偵一卷第19、20頁）。又於101年2月22日檢察事務官詢問時證稱：我在99年6月28日撥打電話[phone] 號行動電話給「阿狗」，跟他說要買5,000 元的海洛因，買毒的錢是我還是顏志明匯的我忘了，如果是我匯的，我會用自己的名字匯云云（偵一卷第48-1頁）。再於本院審理時到庭證稱：是我打電話聯絡「阿狗」說我有需要，那次我出3,000元，顏志明出2,000元購買海洛因，由我先把錢匯款給「阿狗」，匯到那個帳戶忘記了，顏志明等海洛因到了再領錢給我，但是因為被查到，所以顏志明沒有付2,000
元給我云云（本院訴字卷第187-195 頁）。惟張順佐對於該次購買毒品與顏志明合資之金額，究竟是張順佐出資1,000元、顏志明出資4,000元，還是張順佐出資2,000 元、顏志明出資3,000元，抑或是張順佐出資3,000元、顏志明出資2,000 元，其前後供述不一，且其既聲稱係與顏志明合資，卻又未事先約定分配之數量，實與常情不符，另關於係由何人與「阿狗」聯繫購毒事宜，張順佐一開始聲稱係由顏志明聯絡，後又證稱係由其與「阿狗」聯絡，其前後說詞亦不一致，則張順佐之上開證言前後不一，且與常情有違，其證言是否可信，已有可疑。
（二）又顏志明於99年7月22 日警詢時供稱：我不認識綽號「阿狗」之人，99年6月29日張順佐藏有12 小包海洛因之包裹，該包裹收件人雖為我本人，但那是張順佐未經我同意而以我名義所託寄，該包裹係張順佐所有，我也沒有要他去領該包裹等語（警卷第20-22頁）。於101年2月22 日檢察事務官詢問時證稱：張順佐於99年6 月29日遭查獲領取藏有第一級毒品海洛因12小包的包裹，那是他自己買的，我不知道他是跟誰買的，他也不會跟我講等語（偵一卷第75、76頁）。於本院審理時到庭證稱：張順佐於99年6月29
日被查獲這一次，我事先並不知情，也不是我們兩個一起要買，是張順佐用我的名字寄，我也不知道張順佐毒品來源，並沒有張順佐所說要一起出錢買毒品，由他去聯絡的事情等語（本院卷第97、98頁、第103 頁）。由顏志明之證言可知，顏志明並未與張順佐合資購買第一級毒品海洛因，此外亦無證據證明顏志明有與張順佐合資購買毒品之情事，故張順佐於警詢及偵查中證稱係與顏志明合資向「阿狗」購買5,000元之第一級毒品海洛因，其先將5,000元匯給被告，被告拿去給「阿狗」，「阿狗」再寄海洛因到七美等情，是否係張順佐為減輕或躲避刑責所杜撰，亦非無疑。
（三）再張順佐雖於警詢及偵查中證稱其與顏志明合資5,000 元，將款項匯入被告帳戶，被告再拿去給「阿狗」云云，然99年6月間並無張順佐或顏志明匯款5,000元至被告大寮中興郵局帳戶之紀錄，於99年6月28日雖有張順孝匯款4,500元至被告帳戶之紀錄，然此金額亦與張順佐所聲稱之5,000元匯款金額不符，此外被告大寮中興郵局帳戶內於99 年6月間，亦俱無有人曾經匯款5,000元之紀錄，此有被告大寮中興郵局帳戶客戶歷史交易清單在卷可考（偵一卷第53頁），故並無證據顯示張順佐確曾匯款5,000 元至被告帳戶，是張順佐上開證言顯與事實不符，應不可採。
（四）另張順佐遭查獲之包裹上，有記載「澎湖縣七美鄉○○村0鄰○號顏志明先生收高市○○區○○○路00 號」等字樣，此有刑案現場照片在卷可稽（警卷第44頁），而本院當庭請被告書寫上開字樣10次，除被告之筆跡與包裹上之筆跡不符外，包裹上係使用「海丰村」之文字，而被告係使用「海豐村」之文字，兩者慣常使用之文字亦不相同，故該包裹亦難認係被告所寄送。
（五）至被告辯稱99年6月28日4,500元之匯款應係向顏志明借款等語，業據顏志明到庭證稱：被告之前有向我借錢，我都是用匯款方式借他錢，匯款名字不一定用我的名義或用張順孝的名義，而且時隔已久，我忘記匯款金額跟時間等語（本院訴二卷第102頁），是被告當日帳戶中4,500元之匯款，非無可能係被告向顏志明之借款，故亦僅難以99年6
月28日被告帳戶內有匯款4,500 元之紀錄，即遽認該筆匯款係張順佐所匯而用以購毒之款項。
（六）綜上，本件證人張順佐之供述前後不一，與證人顏志明之證詞不符，存有諸多瑕疵，顯不可採，前已述明，而檢察官其他舉證，則均難做為被告有與綽號「阿狗」的男子共同販賣第一級毒品海洛因之補強證據，衡諸上開最高法院判決意旨，尚難認其舉證已達足使一般人對其陳述無合理懷疑存在。是本件檢察官認被告涉有上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 陳美芳
法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 洪嘉慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。