臺灣高雄地方法院103年度智簡上字第9號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度智簡上字第9號

上訴人

即被告

劉涵蓁（原名劉恩竹）

上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院中華民國103年5月26日103年度智簡字第85號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23715號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、劉涵蓁於民國99年間，為籌備其婚禮，透過電腦設備連結網際網路在「google」網站上搜尋得洪ＯＯ所設計創作之男女娃娃圖樣（為http://dl.dropboxusercontent.com/u/00000000/web/d01.htm網址網頁上之編號V06之女性娃娃圖樣及編號V14之男性娃娃圖樣，下稱系爭男女娃娃圖樣），為洪辛諭享有著作財產權之美術著作，未經著作財產權人洪ＯＯ之同意或授權，不得擅自以重製或公開傳輸之方式侵害上開著作財產權。詎其竟基於重製及公開傳輸之單一犯意，未經洪辛諭之同意或授權，自101年2月9日起至同年4月14日止，利用電腦設備連結至「veryWed」（非常婚禮）網站，登入其所申設之「nnangel1014」帳號，將重製有系爭男女娃娃圖樣之巧克力、桌卡、刮刮卡照片及交往、成長MV之音樂影片（下稱音樂影片）上傳至該網站公開討論區，供不特定人進入該網站後即可瀏覽觀看，及依其所提供之音樂影片連結觀看該影片，又在該公開討論區重製張貼含有系爭男女娃娃圖樣之桌卡、迎娶闖關卡檔案，並傳送該檔案予在該網站上向其索取之人，而非法公開傳輸之。

二、案經洪ＯＯ訴由內政部警政署保安警察大隊第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引用之各項供述及非供述證據，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉涵蓁均同意引用作為證據（本院簡上卷第112、113頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

二、本案審理範圍：本案依聲請簡易判決處刑書之記載，係認被告將系爭男女娃娃圖樣，擅自重製張貼於其本人申設之「veryWed」部落格（帳號「nnange11014」）網頁中，作為廣告圖片，公開傳輸供不特定人瀏覽等語，經向公訴檢察官確認本案聲請簡易判決處刑所指範圍，經公訴檢察官當庭表明係指被告於「veryWed」網站上所張貼使用到系爭男女娃娃圖樣之網頁畫面，分別為：⑴迎娶闖關卡：警卷第50頁至第54頁、⑵桌卡及製作分享：警卷第44頁至第48頁、⑶交往及成長MV（即音樂影片）：警卷第49頁、⑷M＆M客製化巧克力當喜糖：警卷第13頁至第20頁、⑸婚禮小物分享（即刮刮卡）：警卷第21頁至第29頁（本院智簡上卷第85頁）等語，故本案自以被告於上開網頁所張貼之文章（下稱系爭網頁畫面）為審理範圍。

三、本案系爭男女娃娃圖樣為告訴人洪ＯＯ所設計創作，且具有原創性，告訴人有告訴權：

(一)本案系爭男女娃娃圖樣為告訴人所設計創作：

1.系爭男女娃娃圖樣為告訴人所設計創作，除據其於警詢中陳述明確（警卷第8頁）外，復據其於本院審理時證稱：我在網路上店面名稱為「MINI GIFT」（本院智簡上卷第114頁）；系爭男女娃娃圖樣創作出來應該有5、6年以上的時間；我是在自己的住家電腦創作（本院智簡上卷第115頁）；是我有一個的客人剛好要結婚，他請我幫他做一個婚禮的小物，我是跟他說我們有在規劃，後來就創造出12個新郎新娘（包含本案系爭男女娃娃圖樣）；該12個新郎新娘圖樣完全是自己想出來的；何ＯＯ會幫我們做成實品，是工作室的夥伴關係（本院智簡上卷第117頁）；有與我一同經營「MINIGIFT」網站商店（本院智簡上卷第117頁）等語。

2.再參以證人何ＯＯ於本院審理時證稱：我與告訴人一起經營工作室（本院智簡上卷第133頁）；網路上工作室名稱為「MINI GIFT」（本院智簡上卷第134頁）；系爭男女娃娃圖樣是告訴人自己獨力完成的，我有看過告訴人畫圖，告訴人用繪圖板，在她自己的電腦畫圖（本院智簡上卷第144頁）；她從很簡單的娃娃開始畫到新娘的娃娃，她有給我看過，我有看到她繪圖的過程，她沒有參考其他人的畫（本院智簡上卷第145頁）；前面就是比較簡單，告訴人後來全部畫完修改好是比較完整的，我有看告訴人畫到比較複雜的新郎新娘部分（本院智簡上卷第146頁）；告訴人設計這些圖樣是很久之前了，確切時間我不太記得（本院智簡上卷第147頁）等語，經核與告訴人所述大致相符，並有告訴人所提出之原始檔案光碟及原始圖檔列印畫面（本院智簡上卷第94、98至100頁），堪認系爭男女娃娃圖樣確實係由告訴人所獨立設計創作無誤。

(二)系爭男女娃圖樣具有原創性，為著作權法保護之著作：系爭男女娃娃圖樣係以漫畫版之方式呈現新郎新娘外貌，表現新人結婚氣息，在娃娃之表情及外觀設計上有其特殊性，具有相當之創作高度，實具原創性之人類思想與感情創作，屬著作權法保護之範疇無訛，而系爭男女娃娃圖樣，為告訴人所設計創作，詳如前述，是告訴人就系爭男女娃娃圖樣享有著作財產權，應堪認定。

(三)綜上，本案系爭男女娃娃圖樣為告訴人所設計創作，且具有原創性，告訴人自有告訴權。被告質疑系爭男女娃娃圖樣非告訴人所創作及不具有原創性云云，自不足採。

四、本案告訴人係於告訴期間內提出告訴：

(一)按犯著作權法第91條第1項、第92條之罪，需告訴乃論；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，著作權法第100條前段、刑事訴訟法第237條第1項分別定有明文。

(二)由系爭網頁畫面觀之，列印日期分別為101年4月23日、同年4月24日及同年12月26日，告訴人則於102年4月27日至警局提出告訴，有其警詢筆錄可稽（警卷第8至10頁），是本件自應審酌其告訴期間有無逾期。查：

1.證人即告訴人於警詢時陳稱：我是於102年2月上旬，在「veryWed」網站上發現我的著作權遭侵害（警卷第9頁）；於本院審理時證稱：我是於102年過年那時候，約1月不到2月發現我的著作權有遭他人使用的情況；我一開始是先有看到被告婚禮佈置上面有刮刮卡的文章，後來陸續就有看到其他文章（本院智簡上卷第116頁）；系爭網頁畫面是我跟何ＯＯ拿的（本院智簡上卷第116、117頁）；我是於2月知悉何ＯＯ有印該些資料（本院智簡上卷第117頁）；我跟何ＯＯ沒有住在一起，所以我沒有跟他討論這些事情（本院智簡上卷第118頁）；在我發現之前沒有他人告訴我這件事情（本院智簡上卷第125頁）等語。

2.證人何ＯＯ於本院審理時證稱：系爭網頁畫面是我之前有看到文章後列印；其實不只是她的文章，因為這個網站有非常多的新人會推薦我們的東西，我們會做存檔，還有其他廠商的就是當作資料的參考，這只是一部分的內容（本院智簡上卷第134頁）；目的是商品開發，參考要用的（本院智簡上卷第143頁）；客人的會印，還有其他的新人會印，因為其他新人會訂別的廠商的東西，我也會想要去收集跟婚禮相關的資料（本院智簡上卷第144頁）；我不確定本案這個新郎新娘檔案是不是告訴人提供給她的；當時我以為她是自己的客人，所以我就沒有多想（本院智簡上卷第137頁）；我是想要跟告訴人提問，因為這個娃娃在之前也出現在一個卡片上，後來又出現在MV上，我覺得怪怪的（本院智簡上卷第138頁）；在102年過年的時候，告訴人有提到說好像有人拿她的娃娃去做使用，我說我那裡有印過的資料可以提供她參考，叫她去看看（本院智簡上卷第147頁）；我找了我印過的這些文件給告訴人看，我才知道原來這個不是告訴人提供的；因為前面那些文章我以為是自己的客人，還有更前面的婚禮小物只是想要拿來當參考而已，只是後面越看越不對（本院智簡上卷第138頁）等語。

3.經核其2人所述，可知告訴人與證人何ＯＯ係共同經營「MINI GIFT」網站商店，證人何ＯＯ稱其會上網觀看提供給客人之作品，且為激發創作之靈感，會觀看與其經營網路商店有關之他人作品，本為事理之常。其看到系爭網頁畫面，由最初之為參考用而列印，至發現有異而列印，雖其曾懷疑系爭網頁畫面可能侵害到告訴人之著作財產權，但係於102年過年始與告訴人談論，請告訴人確認系爭網頁畫面是否有侵害其著作財產權，自不得僅以系爭網頁畫面列印時間，即遽認告訴人於該列印時間即已知悉此事及知悉犯人即為被告。另告訴人就其知悉著作財產權遭侵害之時間，雖有分別陳稱於102年2月間或102年1月間，惟縱依最不利於告訴人之方式計算其告訴期間，即以告訴人於102年1月間即知悉此事，則其於102年4月27日提出告訴，亦尚未逾告訴期間。

4.被告雖辯稱：告訴人所經營「MINI GIFT」網路商店店長「Z0000000000」曾於101年4月17日在「veryWed」網站使用「minicc88」帳號向被告要求提供系爭男女娃娃圖樣，同日並以「wawa」之名於「yahoo奇摩」網站中發表文章詢問「如何對網路盜用插圖的人提起告訴，因為沒有地址」，又於同年6月15日連續發表兩篇文章詢問「工作室繪製的圖遭人盜用要告他嗎」、「插畫遭到新娘盜用大家覺得我們應該要告他嗎」，並提出該網頁列印資料（本院智簡上卷第28至53頁），足認告訴人於101年4月17日已知悉犯人為何人，卻遲於102年4月27日始提出告訴，已超過告訴人期間，應為不受理判決云云。惟：

(1)證人即告訴人於本院審理時證稱：電子信箱「minicc889＠gmail.com.」是以前工作室的信箱，大家都可以使用；（問：被告表示於101年4月7日時，有人於非常婚禮的部落格上留言要求被告提供電子檔案給他，當時此人有留下「minicc889＠gmail.com.」之電子信箱，該網路上之留言者是否是妳？）不是；我有在「yahoo奇摩」網站上申請一個名為「wawa」之帳號；該帳號平常係工作室的夥伴大家一起用的；（問：被告提供上開資料並表示有一個「wawa」帳號於101年4月17日於「yahoo奇摩」發表一篇文章，標題係「如何對網路盜用插圖的人提起告訴」，該篇文章是否係妳於網路所發表之文章？）不是；該篇文章應該是何ＯＯ發表的（本院智簡上卷第118頁）；我在開庭之後有問過他（本院智簡上卷第119頁）；（問：同事有無曾跟妳說「有的圖樣與妳所劃的新郎新娘的圖樣是類似的」之類的表示？）沒有（本院智簡上卷第130頁）；（問：妳剛稱該帳號是妳所申請，但公司的人均可以使用該帳號，當你們工作室的同事與他人做一些對話後，妳是否會點進去看別的同事與他人交流、或其發表的文章、E-MAIL等資料、訊息的情形？）不一定（本院智簡上卷第131頁）等語，是告訴人既非「MINI GIFT」網路商店之唯一經營者，又否認其有向被告索取圖檔，亦否認有在「yahoo奇摩」網站上為上開詢問內容，復無其他證據足佐，自難遽認被告所指向其索取檔案及在「yahoo奇摩」網站上發文詢問之人即為告訴人。

(2)又證人何ＯＯ於本院審理時證稱：電子郵件信箱帳號「minicc889＠gmail.com.」是我們工作室所使用的信箱帳號，是公用帳號；（問：被告表示於101年4月17日有人於部落格上留言，要求提供電子檔案，並且有留下一組電子郵件信箱帳號「minicc889＠gmail.com.」之帳號，你是否曉得這個是誰在非常婚禮所留言的？）這個是我要的（本院智簡上卷第139頁）；不是她個人，就是這個網站的新娘分享我們都會去要，因為有參考的價值（本院智簡上卷第139、140頁）；奇摩網站上帳號「wawa」平常是我在使用（本院智簡上卷第140頁）；（問：被告表示「yahoo奇摩」帳號「wawa」曾經有在奇摩知識網發過一篇文章，發表日期為101年4月17日，標題為「如何對網路盜用插圖的人提起告訴，因為沒有地址」...？）這個插圖只是其他的插畫，這是我問的，因為我們的插畫圖有做其他的廣告使用，常常被人家拿去，所以就是想要問人家看看而已，不是這個案子的問題，是其他的印刷名片還有廣告（本院智簡上卷第141頁）等語，是證人何ＯＯ已自承其為向被告索取檔案及於「yahoo奇摩」網站上發文詢問之人，已難認與告訴人有關。再者，被告索取檔案與發文詢問雖為同一天，但證人何ＯＯ稱其發文詢問之問題與本案無關，證人即告訴人於本院審理時亦證稱：在被告侵害我的圖樣期間內，還有被告以外之人侵犯到我的著作權（本院智簡上卷第125頁）等語，再由證人何ＯＯ所發文詢問之問題觀之，亦未明示與本案有關，自不能逕為連結即是詢問關於被告侵犯告訴人著作財產權之事。

5.綜上，可確認本案告訴人係於告訴期間內提出告訴，被告辯稱告訴人對其提出違反著作權法之告訴，應已逾6個月之告訴權時效云云，即屬無據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有自101年2月9日起至同年4月14日止，利用電腦設備連結至「veryWed」網站，登入其所申設之「nnangel1014」帳號，將重製有系爭男女娃娃圖樣之巧克力、桌卡、刮刮卡照片及音樂影片上傳至該網站公開討論區，供不特定人進入該網頁後即可瀏覽觀看，及依其所提供之音樂影片連結觀看該影片，又在上開網站公開討論區重製張貼含有系爭男女娃娃圖樣之桌卡、迎娶闖關卡檔案，並傳送該檔案予在該網站上向其索取之人之事實，惟否認該圖樣是在上開事實欄所載網址之網頁上所下載，辯稱：我是在「google」網站上輸入「可愛新人」、「Q版新人」、「可愛新郎新娘」等關鍵字，在網頁上方出現之圖片搜尋中搜尋而得，沒有營利的行為等語。經查：

(一)被告於99年間，為籌備其婚禮，透過電腦設備連結網際網路在「google」網站搜尋得系爭男女娃娃圖樣，竟自101年2月9日起至同年4月14日止，利用電腦設備連結至「veryWed」網站，登入其所申設之「nnangel1014」帳號，將重製有系爭男女娃娃圖樣之巧克力、桌卡、刮刮卡照片及音樂影片上傳至該網站公開討論區，供不特定人進入該網站後即可瀏覽觀看，及依其所提供之音樂影片連結觀看該影片，又在上開公開討論區重製張貼含有系爭男女娃娃圖樣之桌卡、迎娶闖關卡檔案，並傳送該檔案予在該網站上向其索取之人，而非法公開傳輸之事實，此據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認無訛，並據證人即告訴人於警詢（警卷第8至10頁）及本院審理時證述明確（本院智簡上卷第114至132頁），復有系爭網頁畫面、帳號「nnangel1014」之使用IP位址及以該IP位址查詢用戶之資料（警卷第55、56、59頁）可稽，故此部分事實已堪認定。

(二)被告使用系爭男女娃娃圖樣，並未得告訴人之同意或授權：證人即告訴人於本院審理中證稱：我沒有將系爭男女娃娃圖樣之電子資料放在網路上公開給他人使用（本院智簡上卷第115頁）；我們的圖案不可能單為一個人合成兩個娃娃放在網路上（本院智簡上卷第116頁）等語，參以被告於警詢中亦自承其並未得著作財產權人之同意或授權（警卷第5頁）等語，是被告所為非法重製及公開傳輸之行為，並未得告訴人之同意或授權，洵堪認定。

(三)被告所為不符著作權法之合理使用：

1.按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響；又著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法第65條第1項、第2項、第91條第4項分別定有明文。

2.被告上開非法重製及公開傳輸之行為，均有利用到告訴人所創作之系爭男女娃娃圖樣，而該圖樣創作性程度高，屬美術著作，且為告訴人經營「MINI GIFT」網路商店所使用，業如前述。被告將重製有系爭男女娃娃圖樣之巧克力、桌卡、刮刮卡照片及音樂影片上傳至網路上，又在上開網站公開網頁上重製張貼含有系爭男女娃娃圖樣之桌卡、迎娶闖關卡檔案，並傳送該檔案予在該網站上向其索取之人，足使瀏覽者得以近距離觀看系爭男女娃娃圖樣，甚至將重製有系爭男女娃娃圖樣之桌卡、迎娶闖關卡檔案傳送予向其索取之人，此為被告所自承（本院智簡上卷第152頁），並有其向網站瀏覽者稱可提供檔案及表示已發信之網頁畫面（警卷第51、54頁）可稽，此舉顯然已超越其個人參考及合理使用之範圍，且足以影響告訴人所經營網路商店之潛在利益，縱被告無營利之意圖，亦屬侵害告訴人之著作財產權。

(四)至被告雖辯稱系爭男女娃娃圖樣是由「google」網站上輸入關鍵字搜尋而得等語。惟使用他人著作，本應得著作財產權人之同意，被告係20歲以上之成年人，智識程度為大學肄業，且係有工作經驗之人，當無不知之理。告訴人為系爭男女娃娃圖樣之著作財產權人，被告使用該圖樣未得告訴人之同意或授權，自已觸法，不論被告是否從上開事實欄所載網址之網頁上所下載，要非本案審酌之重點，是被告此部分辨解，自無從對其為有利之認定。

(五)綜上，被告所辯均不足採，故本案事證明確，應依法論科。

二、論罪部分：

(一)按著作權法上所稱「重製」者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作者；另所謂「公開傳輸」者指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明文。且「公開傳輸」之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足（參見92年7月9日修正公佈之著作權法第3條立法說明）。

(二)準此，被告未經告訴人同意或授權，擅自以上開事實欄所述方式侵害告訴人之著作財產權，已構成非法重製及公開傳輸行為。是核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方式侵害他人著作財產權罪。又被告分別基於單一重製、公開傳輸之犯罪決意，在密切接近之時點內分別為上開行為，依一般社會健全觀念，各該舉動之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應分別論以接續犯。被告在上開網站公開討論區重製張貼含有系爭男女娃娃圖樣之桌卡、迎娶闖關卡檔案，供不定人得以瀏覽觀看，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從犯罪情節及犯罪目的較重之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪處斷。

三、原審以被告前開犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：

(一)被告上開所為，均係在「veryWed」網站之公開討論區為之，此據被告於本院審理時所自承（本院智簡上卷第111頁），並據證人即告訴人於本院審理時證稱其是從「非常婚禮」的結婚經驗交流區看到被告張貼的文章（本院智簡上卷第126頁）等語，而系爭網頁畫面，亦顯示係來自討論區文章（警卷第19、28、47、49、50頁），是聲請簡易判決處刑書、原審判決認被告是在「veryWed」網站所申設之部落格內為之，顯屬違誤。

(二)被告上開所為，並非出於營利之性質，復無證據認定被告因此獲得任何報酬，是聲請簡易判決處刑書、原審判決認被告以之作為廣告圖片，顯屬有誤。

(三)被告係於99年間，透過網際網路搜尋得系爭男女娃娃圖樣，再於101年2月9日起至同年4月14日止，在「veryWed」網站之公開討論區為上開非法重製及非法公開傳輸之行為，是原審判決認被告上開所為係於102年2月9日，亦屬有誤。

(四)被告將含有系爭男女娃娃圖樣之巧克力、桌卡、刮刮卡照片及音樂影片上傳至上開網站公開討論區供他人觀看及點選連結，係涉及非法公開傳輸之行為，並非在該網頁上有非法重製之行為，原審判決就此部分認被告亦有重製之犯行，顯有不當。

(五)又原審判決後，被告與告訴人已於本院審理時達成和解，有和解書（本院智簡上卷第159頁）可稽，被告除當庭給付部分和解金（本院智簡上卷第154頁）外，並已履行和解條件完畢，有被告陳報之轉帳及網頁資料（本院智簡上卷第162至174頁）可佐，是原審判決量刑基礎事實已有改變。

(六)綜上，原審判決既有上開可議之處，自應由本院對原審判決予以撤銷改判。

四、科刑部分： 爰審酌被告未得告訴人之同意或授權，即擅自重製使用及公開傳輸告訴人之美術著作，缺乏尊重智慧財產權之法治觀念。惟念被告上開所為並非出於營利之目的，惡性尚非重大，且與告訴人已達成和解。復斟酌其前無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、智識程度為大學肄業及家庭經濟狀況勉持（警卷第3頁「受詢問人」欄）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表附卷可查，且已與告訴人達成和解。茲念其因一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、著作權法第91條第1項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許育銓到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳