臺灣高雄地方法院103年度自字第3號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 07 月 17 日
• 法官: 吳佳穎
• 當事人: 創立生物科技股份有限公司、楊奇偉

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　103年度自字第3號自　訴　人　創立生物科技股份有限公司
代　表　人　吳景槐
自訴代理人　林石猛律師
黃致穎律師
被　　　告　楊奇偉
劉孟琳
共　　　同
選任辯護人　顏婌烊律師
嚴宮妙律師
上列被告等因違反商標法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文
楊奇偉、劉孟琳均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告楊奇偉、劉孟琳均明知註冊號第
00000000號「○○○○○○○」之商標圖樣（下稱○○○○○商標），係自訴人創立生物科技股份有限公司於民國95年間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊並取得商標權，指定使用於餐廳、火鍋店等服務，現仍於商標專用期間（專用期限自95年12月16日起至105年12月15日止），任何
人未經自訴人之同意或授權，不得於同一之商品或服務，使用近似於上開註冊商標之商標，而致消費者有混淆誤認之虞。詎楊奇偉、劉孟琳竟共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡，未經自訴人之同意或授權，於101年11月間，以近似自訴
人前述○○○○鍋商標之圖樣，提出商標申請，且接續於高雄市○○區○○路00號、○○區○○○路000號、○○區○
○○路00號等地開設○○○○餐廳，以近似於自訴人前述商標之○○○○圖樣，作為被告2人餐廳營業上使用，致相關
消費者有混淆誤認之虞。又被告2人所申請之註冊號第
00000000號「○○○○○○」商標（下稱○○○○商標），業經智財局於102年10月22日，以該○○○○商標類似於自
訴人之○○○○鍋商標，使他人產生混淆誤認為由加以撤銷，嗣經經濟部駁回訴願而確定，惟被告2人於知悉其等所使用之圖樣遭智財局以違反商標法為由撤銷，仍承前相同犯意聯絡，繼續於其等所經營之○○○○餐廳使用該圖樣，侵害自訴人之商標權，因認被告2人均涉犯商標法第95條第3款未得商標權人同意，於同一服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為自訴程序所準用，刑事訴訟法第
301 條第1 項、第343 條亦有明文規定。又不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例意旨可資參照。
三、自訴意旨認被告2 人涉犯前述違反商標法之罪嫌，主要係以中華民國商標註冊證、印有○○○○鍋商標之餐具照片、廣告照片、店內裝潢照片、招牌照片、名片、報紙剪報影本、網頁列印資料、智財局商標資料檢索服務列印資料、智財局商標異議審定書等為其論據。訊據被告2 人均否認有何違反商標法之犯行，辯稱：被告2 人之○○○○商標圖樣乃被告楊奇偉創意發想及委請設計師設計得出，與自訴人之○○○○○商標在整體構圖、設計意象上均全然迥異。又該2商標
圖樣雖均有「食草」二字，然「食草」二字乃為一般說明性用語，並不具商標識別性，是該2商標圖樣並不近似，亦無
致相關消費者有混淆誤認之虞。再者，被告楊奇偉先前與自訴人雖有加盟關係，但依該加盟合約，被告楊奇偉使用之商標乃自訴人之「臺東原生植物應用園」商標，而非本件之○○○○○商標，智財局以被告楊奇偉前與自訴人有加盟關係，而認○○○○商標之申請非出於善意，有致消費者混淆誤認之虞，而撤銷被告2人之○○○○商標，顯屬失當。且被
告2人之○○○○商標前經智財局核准註冊，被告2人使用○○○○之商標圖樣，乃合法行使其等之商標權，並無侵害他人商標權之故意。另被告劉孟琳對於被告楊奇偉與自訴人間之加盟關係及自訴人之○○○○○商標均不知情，亦未實際參與純粹餐廳之營業，僅單純為○○○○餐廳之投資者，其與被告楊奇偉顯無侵害自訴人商標之犯意聯絡與行為分擔等語。
四、經查：
㈠、自訴人為○○○○○商標之商標權人，該商標之專用期間為95年12月16日至105年12月15日，指定使用於餐廳、火鍋店
等服務，自訴人並使用上開商標於其所經營之食草植物鍋餐廳等事實，為被告2人於本院審理中所不爭執（見本院卷二
第161頁背面），且有自訴人所提出之中華民國商標註冊證
、原生園餐廳照片、名片、印有該商標之餐具照片等件附卷可稽，自足認定。
㈡、被告2 人於100 年11月10日向智財局申請○○○○商標之註冊，經該局於101 年11月16日准予註冊，專用期限至111 年11月15日止，指定使用於飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳等餐飲服務。被告2 人並自101 年11月起，接續於高雄市○○區○○路00號、○○區○○○路000 號、○○區○○○路00號等地經營○○○○餐廳，且於該餐廳服務使用○○○○商標等節，為自訴人及被告2人所是認，復有智財局商標資
料檢索服務查詢資料、商標註冊申請書、○○○○餐廳網頁列印資料、消費者網頁資料等件存卷為憑，亦均堪認定。
㈢、按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第3 款定有明文。本件被告2 人於其等所開設之餐廳使用○○○○之圖樣，業如前述。是本案首應審究者，乃○○○○之商標圖樣與自訴人之○○○○鍋商標圖樣是否構成近似？有無致相關消費者混淆誤認之虞？
⒈按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉○○○○商標圖樣與○○○○鍋商標圖樣之近似程度：
○○○○商標圖樣，係由一圓形花草圖案及中文「○○○○」、英文「HERBAL FRESH WAY」上下並列組成，其中中文「○○○○」部分字體較大，並置於整體商標圖樣中間，且因中文文字易於唱呼辨識，故「○○○○」4 字應為該圖樣中消費者最為關注或印象最為顯著之部分。而○○○○○商標，則由略經圖形化花草設計之中文「食草」及中英文「FULLGREEN」、「汆燙鍋」由上至下排序構成，其中中文「食草
」部分之字體最大，復易於稱呼，「汆燙鍋」則聲明不在專用之列，且汆燙鍋屬該商標所指定餐廳、火鍋店等服務之內容，故「食草」應為○○○○鍋商標中消費者主要識別部分甚明。因之，前開二商標圖樣中使一般消費者寓目印象最為鮮明之部分分別為中文「○○○○」及「食草」，又「純粹」含有「完全」、「未含雜質」等意，置放於「食草」二字前，主要係用以形容「食草」之程度或等級，是二者商標圖樣所傳達之觀念、意象及讀音均屬相似，且前開二商標圖樣之設計架構，均係以較大之中文字體搭配較小之外文佐以花草圖案，雖二者花草圖案之設計有異，惟整體商標予人之焦點印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應構成近似之商標。
⒊二商標圖樣指定使用之服務相同：
○○○○商標指定使用於飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳等服務，○○○○鍋商標指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等服務，此觀二商標之註冊資料即明。又自訴人經營之食草植物鍋餐廳及被告2 人所開設之○○○○餐廳，均係以植物鍋作為其餐飲服務之特點或主要項目，是二商標所使用之服務顯屬同一，且主打之消費客群應屬重疊。
⒋商標識別性
「食草」二字顧名思義，係指吃草之意，一般所稱之「食草性動物」（或草食性動物），即指以食用草類等植物為生之動物。而就禁食或不食肉類之民眾，一般係以素食者或吃素者稱呼，並無食草者或吃草者之慣用語詞，且衡以現今臺灣飲食文化，於餐廳、火鍋店所提供之餐飲服務，對於民眾食用之植物，亦多以蔬菜、青菜、蔬食稱之，而鮮少以草為其稱謂，是「多吃菜有益健康」為一般民眾琅琅上口，卻罕有聽聞「多吃草有益健康」之相關語詞，故將提供蔬食之餐飲服務以「食草」相況，實具有一定之趣味性及創意性，消費者易直接將其作為指示及區辨服務來源之標識，而具有相當識別性。再觀以卷內自訴人及辯護人提出在國內不同知名搜尋網站上，以「食草」二字為關鍵字進行查詢之結果列印資料（見本院卷二第26頁、第228 頁），其中與餐飲資訊相關者，除一篇係高雄鳳山上竹林草食館養生汆燙鍋之食記外，其餘均係介紹或談論自訴人先前在臺北東區或臺南開設之食草植物鍋分店，或被告2 人所經營之○○○○餐廳，亦徵「食草」尚未經同業或民眾廣泛使用作為類似蔬食或健康餐飲服務之一般性用語，應具有一定之識別性。
⒌消費者對於二商標之熟悉程度及二商標之保護程度
○○○○鍋商標係於95年3 月10日申請註冊，於95年12月16日經註冊公告；○○○○商標係於100 年11月10日申請註冊，於101 年11月16日經註冊公告。是○○○○鍋商標之申請、獲准註冊均早於○○○○商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予○○○○鍋商標較大之保護。再以，自訴人所經營之食草植物鍋係由其開設之臺東原生植物園發跡，於95年間在臺南、臺北等地開設分店，在店外招牌、店內餐具、廣告傳單上均印有○○○○鍋之商標圖樣，並獲報紙加以介紹報導，目前該2 店雖已結束營業，但自訴人在臺東之原生園餐廳則營業迄今，且仍將○○○○鍋商標使用於該餐廳服務上等情，業經自訴代理人陳明在卷（見本院卷二第158 頁、本院卷三第34頁背面），並有廣告傳單、餐廳及餐具照片、報紙報導之剪報資料等件附卷足憑（見本院卷二第5 頁至第25頁、本院卷三第17頁）；又依被告2 人之供述，其等係於101 年11月後，陸續在高雄開立三家○○○○餐廳之分店，故以營業期間及營業地域而言，自訴人經營之餐廳亦較被告2 人所營餐廳悠久及廣闊。復佐以被告楊奇偉於100 年1 月間，曾以其經營之原生百草饌餐飲店與自訴人簽立加盟契約，成為自訴人原生植物園汆燙鍋之加盟店，此為自訴人與被告楊奇偉所是認，並有加盟契約1 份存卷可考（見異議卷第108 頁至第111 頁），足見自訴人所經營之植物汆燙鍋餐廳在消費客群間應享有相當之知名度，被告楊奇偉始有加盟之意願。由此堪認○○○○鍋商標較諸○○○○商標，應較為消費者所熟知，應享有較大之保護。
⒍商標申請人是否善意
被告楊奇偉先前曾以其經營之原生百草饌餐飲店與自訴人簽訂加盟合約，業如前述。該加盟合約第3 條第2 款約定：「乙方（即原生百草饌餐飲店）加盟店之文宣佈置、網站、標誌、招牌可自行設計，但左列如有使用到甲方（即自訴人）之商標標章及營業名稱、產品名稱，需先經由甲方認可，乙方才能公開使用」；第4 條約定：「甲方所擁有註冊於餐飲服務、商品銷售之商標，同時授權乙方在契約以內的事業上使用，但在合約解除或終止的同時，商標授權即行失效。」，足見被告楊奇偉先前與自訴人簽訂加盟合約時，雙方對於自訴人所有商標如何使用，已有相關之約定。被告楊奇偉雖辯稱該加盟合約所約定之商標乃「臺東原生植物應用園」，並非本案之○○○○○商標云云，惟審諸自訴人所申請之註冊商標均經智財局公告於網路上，被告楊奇偉應可輕易查悉，又被告楊奇偉既自願選擇成為自訴人之加盟夥伴，其於簽約前，對於自訴人所營汆燙鍋餐廳之營運狀況、現場佈置等，理應有基本之認識，且於簽約後，被告楊奇偉既需就其所營加盟店進行裝潢陳設、製作菜單、宣傳等事項，其對於自訴人餐廳對於該等事項如何處理，亦應有一定之瞭解，是被告楊奇偉對於自訴人有將○○○○○之商標圖樣使用於自訴人所營餐廳乙節，實難諉為不知。而依被告楊奇偉於本院審理中所陳（見本院卷二第158頁背面），其係於上開加盟合
約原存續期間（100年1月1日至101年12月31日）內之100年8月間，退出原生百草饌餐飲店之經營，且於100年11月間，
即使用具識別性之「食草」二字，向智財局提出○○○○商標之申請，衡以被告楊奇偉申請該商標之始末，尚與一般全然善意之第三人有別。
⒎綜據前述○○○○○商標與○○○○商標圖樣之近似程度、二商標指定使用服務之同一、○○○○○之商標具有一定識別性且應享有較大之保護、暨被告楊奇偉申請○○○○商標之情形等節加以判斷，足認相關消費者有可能誤認○○○○商標與○○○○○商標之服務來自同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。又自訴人先前對被告2人之○○○○
商標提出異議，亦經智財局於102年10月22日，以○○○○
商標與自訴人之○○○○鍋商標有商標法第30條第1項第10
款所稱「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之情形，予以撤銷註冊，嗣經經濟部於103年3月25日以經訴字第00000000000號訴願決定書駁回被告2人之訴願確定，此經被告2人於本院審理中供承無訛，復有前述智財局之商標異
議審定書及經濟部訴願決定書在卷為據。被告2人辯稱系爭
二商標之圖樣並不近似，亦無致相關消費者有混淆誤認之虞，並無可採。
㈣、被告2 人並無侵害自訴人商標權之主觀犯意
⒈按商標有下列情形之一者，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標註冊申請案經審查認有第29條第1 項、第3 項、前條第1 項、第4 項或第65條第3
項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。商標註冊申請案經審查無前條第1 項規定之情形者，應予核准審定。商標法第30條第1 項第10款前段、第31條第1 項、第32條第1 項分別定有明文。是商標註冊之申請，商標主管機關於審查時，須先就申請註冊之商標與現存已註冊或先申請之商標是否近似，有無致消費者混淆誤認之虞加以認定，須經審查而認為無構成近似之情形，商標主管機關始得核准審定該申請註冊之商標。
2.查被告2 人係於100 年11月10日向智財局申請○○○○商標之註冊，經該局於審查後，認該商標並無商標法第31條第1
項之情形，而於101 年9 月20日依商標法第32條第1 項之規定核准審定，並於101 年11月16日核發中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）等節，有商標註冊申請書、智財局商標核准審定書、中華民國商標註冊證等件存卷可稽（見本院卷二第141 頁至第146 頁）。是○○○○商標前經智財局商標審查人員認與他人已註冊之商標（包括自訴人之○○○○鍋商標）並無「近似而有致相關消費者混淆誤認之虞」之情事，於101 年9 月20日核准審定後，被告2 人方陸續於其等開設之○○○○餐廳三家分店使用○○○○商標，自難謂其等主觀上存有「有於同一之服務使用近似於自訴人之註冊商標，有致消費者混淆誤認之虞」之故意。其後雖因自訴人以前述事由提出異議，○○○○商標於102 年10月間經智財局撤銷其註冊，但本院審酌本案○○○○商標與○○○○○商標之圖樣並不相同，二者是否構成商標之近似，有無致消費者混淆誤認之虞，實存有一定之判斷空間，並非至為明確。則被告2人信賴先前主管機關之判斷，認為己所申請之純
粹商標與他人以註冊之商標並不近似，而予以使用，實難認其等主觀上有何違反商標法之犯意，否則無異苛求商標申請人對於商標審查之專業知識及判斷能力均須高於智財局之專業審查人員。再者，設若所有經註冊公告之商標，於嗣後經他人異議，經智財局認該商標與他人商標構成近似而予以撤銷，即得據以推論該商標申請人自始存有侵害他人商標權之故意，非僅有失公允，且商標註冊公告制度豈非形同虛設，公信力蕩然無存，復使所有商標權人均背負潛在刑責之風險，亦有損商標法藉由保障商標權達成維護市場公平競爭、促進工商企業發展之立法目的。是本件無從以智財局作出撤銷○○○○商標註冊之處分，遽為不利於被告2人之認定。
3.次查智財局係於102 年10月22日作出撤銷○○○○商標之處分，並於102 年10月25日將該份商標異議審定書送達予被告2 人。自訴人嗣於102 年11日13日向本院提起本件自訴，自訴狀繕本則於102 年12月20日後送達被告2 人等情，有智財局前開商標異議審定書、送達證書、刑事自訴狀上所蓋本院收狀戳、自訴狀繕本送達證書等件存卷可佐（見異議卷第5
頁、第6 頁、本院卷一第1 頁、第41頁、第42頁）。又被告2 人所經營之3 家○○○○餐廳，於102 年12月4 日前即已全數停止營業等情，除經被告2 人供明在卷，復有公司基本資料查詢明細1 紙（見本院卷二第260 頁）附卷為憑。衡以一般餐廳經營者在結束營業前，尚有庫存食材之消化、告知顧客、資遣員工、處理餐廳生財器具設備等多項事務待處理，被告2 人於102 年10月25日接獲智財局之前開商標異議審定書迄其等於同年12月4 日停止○○○○餐廳之經營，期間僅約40日，並未逾越停業相關事務之合理處理期間。再參佐智財局之前開商標異議審定書本有30日之法定救濟期間，被告2 人於法定期間內，亦對於智財局撤銷○○○○商標之處分提出訴願，足見被告2 人於得知○○○○商標遭智財局撤銷後，已提出訴願以資救濟，經濟部日後之訴願決定是否會維持智財局撤銷○○○○商標之處分，於斯時尚屬未知，但為杜侵害商標權之爭議，被告2 人在未待該商標異議案件確定前，即自行停止該商標之使用，益徵其等應無侵害自訴人商標權之故意。
⒋至自訴人雖提出○○○○餐廳之FB網頁列印資料1 紙，指稱被告2 人辯稱○○○○餐廳已於102 年12月4 日停止營業乙節與事實不符。觀諸上開網頁列印資料，其上固有顧客（陳橘橘）於102 年12月8 日之留言，但該顧客究係於何時前往○○○○餐廳消費，由該留言中無從得知，無從據以認定○○○○餐廳於102 年12月8 日仍有營業。又自訴人對於被告2 人先前所開設之三家○○○○餐廳目前均已停止營業之事實並無異詞（見本院卷三第35頁），自訴人既未具體陳明○○○○餐廳究係何時停業，復未提出任何積極證據相佐，僅空言指摘被告2 人並非於102 年12月4 日停止○○○○商標之使用云云，當無可採。自訴人所提出之前開網頁上雖另有103 年3 月18日之顧客留言提及○○○○餐廳將於月底搬家，但該留言者之訊息來源為何尚有疑義，被告2 人俱否認現有搬遷○○○○餐廳重新開業之計畫，且現已103 年7 月，自訴人亦未提出○○○○餐廳確有重新開幕之具體事證，自訴人陳稱被告2 人停止營業僅係障眼手法云云，純屬臆測之詞，並無可取。
五、綜上所述，被告2 人辯稱其等並無侵害自訴人商標權之故意，尚堪採信。自訴人所舉事證，不足證明被告2 人確有自訴意旨所指違反商標法之犯行。揆諸前揭說明，本件自應為被告2 人均無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日刑事第七庭 法 官 吳佳穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日書記官 黃淑菁