臺灣高雄地方法院103年度訴字第485號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第485號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林榮祥

選任辯護人

鄭婷瑄律師

選任辯護人

王森榮律師

選任辯護人

賴柏宏律師

被告

許捷斌

選任辯護人

莊美玲律師

被告

六邑營造有限公司

被告

兼代表人

蔡宗憲

選任辯護人

王進勝律師

選任辯護人

楊宗翰律師

被告

台鴻室內裝修工程有限公司

被告

兼代表人

鄧金湖

上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21803 號、102 年度偵字第28629 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林榮祥、許捷斌、蔡宗憲及鄧金湖等4 人，分別係楓根室內裝修設計有限公司（下稱楓根公司，楓根公司涉有政府採購法第92條罪嫌部分，未據起訴）、直僅建築師事務所（下稱直僅事務所）、六邑營造有限公司（下稱六邑公司）及台鴻室內裝修工程有限公司（下稱台鴻公司）之負責人，渠等均為政府採購法所規範之廠商。民國98年間，前高雄縣大樹鄉公所（現已改制稱為大樹區公所，下均稱大樹鄉公所）因公所廳舍建築結構設備老舊，獲內政部補助新臺幣（下同）597 萬3710元（含監造標預算41萬1680元、工程標預算556 萬2030元）進行辦公廳舍防漏工程改善。大樹鄉公所旋於同年11月11日辦理監造標㈠「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計及監造」之招標（下稱系爭監造標案）以中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第3 款之最有利標方式辦理採購，楓根公司負責人林榮祥明知其不符系爭監造標案之投標資格（即不具建築師執照），亦明知參與政府機關標案不得借用他人名義、證件投標，竟基於意圖影響採購結果之接續犯意，先向無投標意願，但具有建築師之投標資格之許捷斌借用「直僅事務所」名義及證件參與投標，許捷斌乃基於意圖影響採購結果而出借「直僅事務所」及本人名義與他人參與投標之犯意，交付投標所需使用之資料（包含建築師證書、建築師執業執照、納稅證明及文件影印本、公會會員證影印本、投標廠商聲明書），用以參與系爭監造標案的投標。林榮祥為牟取後續工程標之利益，有意使六邑公司得標，並恐因參與投標廠商數量不足而流標，明知其違反政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」之規定，承前揭意圖影響採購結果之接續犯意，與六邑公司之蔡宗憲，共同基於意圖影響該工程案採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，聯繫六邑公司負責人蔡宗憲參與投標，並向無投標意願之鄧金湖借用「台鴻公司」名義及證件一同參與98年12月25日大樹鄉公所辦理之㈡「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程」標案（下稱系爭工程標案），再由楓根公司出資代為購買六邑公司、台鴻公司之押標金支票，林榮祥另指派楓根公司不知情之職員方斐嬋代表台鴻公司出席本案開標，以製造競爭假象，而鄧金湖則基於意圖影響採購結果而出借「台鴻公司」及本人名義與林榮祥、蔡宗憲參與投標之犯意，交付投標所需使用之資料（包含建築物室內裝修業登記證影本、有限公司變更登記表、納稅證明、公會會員證影本、押標金票據、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、電子領標憑證），用以參與系爭工程標案的投標，投標當日尚有不知情之國發營造有限公司（下稱國發公司）參標，決標方式採「訂有底價之最低標」，開標結果由蔡宗憲之六邑公司以517 萬2688元低於公開招標底價548 萬元（標比94% ）得標，至於國發公司非最低標; 台鴻公司則因未附價格文件，均未得標。工程施作期間，蔡宗憲再依渠與林榮祥之約定，將本件工程中有關天花板、輕隔間工程分包予出借牌照之廠商台鴻公司施作，作為鄧金湖借牌之代價。然本案開標時，六邑公司、台鴻公司押標金支票均為華南商業銀行大昌分行購入，且押標金支票有連號（YC0000000 、YC0000000 號）之異常情形，當時招標承辦單位秘書室秘書陳建旭於98年12月25日簽文表示：「本採購案開標審查廠商資格，發現編號『1 』六邑營造有限公司與編號『2 』台鴻室內裝修工程有限公司所開立之押標金同為華南商業銀行大昌分行票據號碼連號，因尚無法斷定是否有違反採購法第48條之相關規定，故由開標主持人及監標單位同意繼續完成開標程序，惟仍須移請政風室查明，屆時廠商如有違反採購法第48條所規定之情事，則依採購法第50條第2 項『決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。』之規定辦理」，並將本案送請大樹鄉公所政風室續查。案經大樹鄉公所政風室將上開林榮祥借用直僅事務所名義投標「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計及監造」及向六邑公司、台鴻公司借牌投標「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程」等違反政府採購法案件乙情移至前高雄縣政府政風處，並經該處於99年4 月8 日以99政二字第0000000000號函將本案移請前法務部調查局高雄縣調查站（現改制為高雄市調查處）偵辦，始悉上情。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力─

一、被告林榮祥及其辯護人主張證人即共同被告鄧金湖及證人方斐嬋於警詢中之證述，均無證據能力，其餘同意有證據能力等語; 被告蔡宗憲及其辯護人主張證人即共同被告鄧金湖於警詢中之證述無證據能力，其餘同意有證據能力等語; 被告許捷斌及其辯護人主張證人即共同被告林榮祥、證人即楓根公司助理方斐嬋、證人即楓根公司助理楊欣怡、證人即大樹鄉公所職員黃雲萍於警詢中之證述均無證據能力，其餘同意有證據能力等語; 被告鄧金湖則均同意檢察官所提證據方法均具有證據能力等語。經查：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，據以判斷該傳聞證據是否特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院100 年度台上字第702 號判決意旨參照）。查：

⒈證人鄧金湖之警詢陳述具有證據能力─證人鄧金湖警詢就被告林榮祥、楓根公司借用台鴻公司鄧金湖之名義投標之陳述，雖係審判外之陳述，但其於警詢中關於此部分事實之陳述與審判中陳述不相符合（其於本院證述：「【問：你是否確定有系爭工程標案之投標意願？本件系爭工程標案，你究竟是容許他人借用本人名義及證件投標，抑或是透過楓根公司職員代為投標? 】我有投標意願，我是委託楓根公司方斐嬋小姐代為填寫投標資料，押標金是向楓根公司借的，我在警詢時是誤解調查局調查員的意思，才會供承我借牌給楓根公司林榮祥」等語，見院二卷第54-65 頁），經審酌證人鄧金湖警詢係出於自由意志陳述，無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時已踐行告知義務，可見其警詢陳述即具有特別可信之特別情況，且證人鄧金湖於103 年10月17日具狀及於103 年10月22日、103 年11月19日本院審理自白其有意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標之犯行（見院二卷第126-128 頁、第141 頁199 頁），可知證人鄧金湖前揭警詢借牌之證述，即無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訟法第159 條之2 規定，自得為證據。至其於法院中關於事實之陳述與警詢陳述不一部分，何者方屬真實可取，自應由本院依刑事訴訟法第155 條第1 項之規定判斷。

⒉證人林榮祥之警詢陳述有證據能力─證人林榮祥於警詢中就與被告許捷斌共同參與系爭監造標案之設計、監造及是否借用直僅事務所（即許捷斌）之名義而投標之陳述，雖係審判外之陳述，但其於警詢中關於此部分事實之陳述與審判中陳述不相符合（其於本院證述：「【問：一開始是許捷斌先邀請你來參加該標案? 】對，他有去看過這個案子，他說他想去標這個案子，那時有說有一部分需要我來協助」等語，見院二卷第65頁背面-66 頁），經審酌證人林榮祥警詢係出於自由意志陳述，無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時已踐行告知義務，其警詢陳述堪認具有特別可信之特別情況，又證人林榮祥前揭警詢借牌之證述，無從以其他證據代替，且確為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訟法第159 條之2 規定，自得為證據。至其於法院審理中關於事實之陳述與警詢陳述不一部分，何者方屬真實可取，自應由本院依刑事訴訟法第155條第1 項之規定判斷。

⒊證人方斐嬋之警詢陳述無證據能力─證人方斐嬋警詢就受被告林榮祥之指示，代台鴻公司鄧金湖投標系爭工程標案之陳述，經本院傳訊後進行交互詰問，核其證述內容與警詢中並無二致，並無特別可信或證明本件犯罪所必要之情形，依前開意旨，證人方斐嬋於警詢中之陳述應無證據能力。

⒋證人楊欣怡、黃雲萍之警詢陳述，均無證據能力─ 證人楊欣怡、黃雲萍於警詢中之陳述（見偵一卷第35-36 頁、第106-108 頁），核無證明本件犯罪所必要之情形，依前開意旨，證人楊欣怡、黃雲萍於警詢中之陳述，均應無證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本件除前開傳聞證據之證據能力，經被告等人及渠等辯護人有所爭執，並經本院審認如前外，其餘所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖及各該辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見院一卷第91頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。

㈣另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。：

貳、實體部分

一、被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖含被告六邑公司及台鴻公司及渠等辯護人之辯解─

㈠被告林榮祥部分

⒈訊據被告林榮祥固坦承其不具建築師資格，而仍參與系爭監造標案之設計監造，惟矢口否認有何意圖影響採購結果，而借用他人名義投標之犯行，辯稱：「我是受直僅事務所許捷斌之邀請，加入系爭監造標案之設計、監造，許捷斌均有參與本件工程的設計、監造，並與我楓根公司一同合作本件工程的設計、監造」云云。

⒉被告林榮祥之辯護人則以：「被告許捷斌主動覓得本件工程之系爭監造標案，且有參與本件工程之設計、監造，顯見其具有投標系爭監造標案之意願，非容許被告林榮祥借用本人名義及證件投標，更與一般借牌者全然未參與標案之情況不同; 再六邑公司及台鴻公司之押標金支票，縱有連號情況，僅屬楓根公司為台鴻公司籌措押標金之資金，而六邑公司透李新基以楓根公司之支票作為押標金，純屬巧合，尚難遽認有何違反政府採購法之犯行，至被告蔡宗憲涉嫌借用他人名義投標部分，李新基告知被告蔡宗憲有系爭工程標案後，被告蔡宗憲即自行上網查詢，被告林榮祥並未與之有所接觸，難認有何圖謀本件工程，而有圍標之合意。又以被告鄧金湖供承其確有投標系爭工程標案之意願，難認有何容許被告林榮祥借用本人名義及證件投標之犯行」等語為被告林榮祥辯護。

㈡被告許捷斌部分

⒈被告許捷斌固坦承林榮祥共同參與本件工程之設計、監造，惟矢口否認有何意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標之犯行，辯稱：「是我先行尋悉本件工程，我以直僅事務所名義標得系爭監造標案後，才找具有室內裝修經驗的楓根公司協助其中例行性、次要性的瑣碎事項，我本身有投標意願而從事本件工程的設計、監造，並非容許他人借用本人名義及證件投標」云云。

⒉被告許捷斌之辯護人則以：「系爭設計監造工程固然有部分工作內容委由楓根公司執行，惟工程實務上並非凡事均須親力親為，否則即為借牌，此為公眾周知之事實，若以如此簡單截然的二分法作為判斷標準，不僅與實際生活經驗脫節且客觀上本亦不可能凡事親力親為。當初是因為本件工程內容部分為室內裝修，而室內裝修較為瑣碎，故被告許捷斌才找有室內裝修經驗的楓根公司協助其中例行性、次要性的瑣碎事項，惟被告仍親自參與各項重點工作，已如前述。雙方是合作關係，並非借牌，既是合作關係本即意謂著由楓根公司分擔部分工作，而楓根公司依其工作內容取得報酬，亦屬合理。被告並無容許他人借牌投標之情事，是起訴書所述被告許捷斌之犯行，顯與事實不符」等語為被告許捷斌辯護。

㈢被告蔡宗憲部分

⒈被告蔡宗憲固坦承由楓根公司之華南商業銀行帳戶支票支付系爭工程標案之投標押標金，惟矢口否認有何意圖影響採購結果，而借用他人名義投標之犯行，辯稱：「我是經估算後認為系爭工程標案符合成本效益，才會投標，我有承作的意願，而押標金支票則是我向李新基借，而李新基再轉而向楓根公司借的，我投標當時並不知悉林榮祥有共同參與本件工程的設計、監造，決標前我並不認識林榮祥及鄧金湖，且我有實際施作完工」云云。

⒉被告蔡宗憲之辯護人則以：「本件工程之押標金乃由六邑公司之資金自行支出，因六邑公司投標當時一時資金不足，而向李新基商借押標金支票，李新基又因不熟政府採購經驗，方轉而向楓根公司協助，楓根公司才代為購買押標金支票。至被告六邑公司將天花板、輕隔間工程轉包予台鴻公司施作，乃因直僅事務所於設計、監造時向台鴻公司詢價，而看過施作圖面，就天花板、輕隔間工程較為瞭解，且台鴻公司報價合理，遂將上開部分工程交予台鴻公司施作，並非將借牌之不法利益朋分予台鴻公司」等語為被告蔡宗憲辯護。

㈣被告六邑公司之代表人蔡宗憲否認其代表人有上開違反政府採購法之犯行。

㈤被告鄧金湖及台鴻公司則坦承渠有容許他人借用本人名義及證件投標之犯行。

二、不爭執之事項─

㈠98年間，高雄縣大樹鄉公所因公所廳舍建築結構設備老舊，獲內政部補助597 萬3710元（含監造標預算41萬1680元、工程標預算556 萬2030元）進行辦公廳舍防漏工程改善。大樹鄉公所旋於同年11月11日辦理監造標㈠「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計及監造」之招標，即系爭監造標案，並以最有利標之方式辦理採購，由具有建築師執照之被告許捷斌以直僅建築師事務所名義得標等情，此為被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖所不爭執，核與證人即前大樹鄉公所主任秘書王宏榮於偵查中之證述相符（見偵一卷第162-167 頁），且有證人即前大樹鄉公所職員黃雲萍於偵訊時之證述可佐（見偵一卷第111 頁），並有大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程案決標公告、大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計及監造案定期彙送資料各1 份、大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計及監造案98年11月11日開標/ 議價/決標紀錄、大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程案98年12月25日開標/ 議價/ 決標紀錄各1 份在卷可佐（見偵一卷第68-71 頁、偵二卷第21-22 頁），此部分事實首堪認定。

㈡98年12月25日大樹鄉公所辦理㈡「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程」標案，即系爭工程標案之投標，而投標廠商，分別為被告六邑公司、被告台鴻公司及訴外人國發公司，被告楓根公司出資代為購買前開六邑公司及台鴻公司之押標金支票（由被告楓根公司之華南商業銀行大昌分行帳戶購入，且押標金支票分別為YC0000000 、YC0000000 號之連號情形）; 被告林榮祥另指派被告林榮祥所經營之楓根公司不知情之職員方斐嬋代表被告台鴻公司出席本案開標，開標結果由被告六邑公司以517 萬2688元低於公開招標底價548 萬元（標比94% ）得標等情，亦為被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖所不爭執，核與證人即前高雄縣政府政風處科員王一婷於偵查中之證述相符（見偵一卷第91-93 頁），且有證人即前大樹鄉公所政風室主任林裕燕於偵查中之證述; 證人即前大樹鄉公所主任秘書王宏榮於偵查中之證述可佐（見偵一卷第146-151 頁、第160-161 頁、第162-167 頁、第170-171 頁），並有98年12月31日系爭工程標案決標公告1 份、押標金支票影本1 份、高雄縣大樹鄉公所政風室電話紀錄表共2 份、華南商業銀行大昌分行99年4 月23日華昌字第990110號函、99年5 月13日華昌字第990135號函各1 份、高雄縣政府政風處99年4 月8 日(99)政二字第0000000000號函1 份、99年1月間指示林裕燕續查本案相關文稿共2 份、高雄縣大樹鄉公所政風室99年1 月5 日樹鄉政室字第99001 號函、高雄縣政府政風處99年1 月14日(99)政二字第0000000000號函、高雄縣大樹鄉公所政風室99年1 月29日樹鄉政室字第99018 號函各1 份、授權書、退還押標金申請書各1 份、「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程案」投標資料、六邑公司施工計畫書、品管計畫書、設計圖說、竣工圖說、下包廠商送審資料在卷可參（見院三卷第3 頁、第6 頁、偵一卷第24頁、第28頁、第78-79 頁、第80頁、第82-84 頁、第97-98 頁、第192-195頁偵一卷第16-17 頁、院三卷全），此部分事實可堪認定。

㈢本件工程施作期間，被告蔡宗憲將本件工程中有關天花板、輕隔間之部分工程轉包予被告鄧金湖、台鴻公司施作乙節，亦均為被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖所不爭執，且有本件工程台鴻公司送審資料1 份在卷足佐（見院三卷第297-335 頁），此部分事實亦同堪認定。

三、被告六人辯解不可採信及本院認定犯行之理由─

㈠被告鄧金湖容許被告林榮祥借用本人名義及證件投標─證人即共同被告鄧金湖於法務部調查局高雄市調查處詢問時證述：「我與楓根公司的林榮祥因業務往來關係彼此熟識，楓根公司聯絡我，表示系爭工程標案為避免流標，懇請我將台鴻公司的牌借給楓根公司，我並未實際參與投標，投標的詳細過程、所需資料，均由楓根公司處理」等語（見偵一卷第38-39 頁），核與其嗣後具狀向本院表示坦承其容許被告林榮祥借用本人名義及證件投標系爭工程標案之犯行相符（見院二卷第126-128 頁、第141 頁199 頁），且由楓根公司職員方斐嬋代表台鴻公司出席投標，並代為購買系爭工程標案之押標金支票，系爭工程標案開標時，被告台鴻公司確因未附價格文件（未附標單）而未得標，此有證人即楓根公司職員方斐嬋於本院審理時之證述（見院四卷第77-83 頁），並有前揭系爭工程標案之決標公告及廢標紀錄可證（見院三卷第9 頁），益見被告鄧金湖及台鴻公司並無參與投標之意願，而容許被告林榮祥借用本人名義及證件投標甚明。

㈡被告許捷斌容許被告林榮祥借用本人名義及證件投標─被告許捷斌及其辯護人固辯以其主動覓得系爭監造標案，而與被告林榮祥共同參與本件工程設計、監造，並依其與被告林榮祥之內部事務分工約定，其負責本件工程之設計部分，至於本件工程之監造等較為瑣碎、耗費人力部分，則交由被告林榮祥及楓根公司負責云云（見偵一卷第11-12 頁、第40-43 頁、第114-117 頁第121 頁）; 而被告林榮祥亦自承其非系爭監造標案得標者，而與直僅事務所之被告許捷斌共同參與本件工程之設計、監造，嗣於本件工程施工、建造時，指派被告楓根公司之陳昱誠、張家菖到場執行監工等語（見偵一卷第137 頁、院一卷第71頁）。經查：

⒈被告林榮祥於調查局市調處詢問時，供稱：「（問：【提示提示搜扣物編號二之一「大樹鄉公所辦公廳工程直僅楓根往來帳冊資料】上開資料中便條紙記載「大樹一案是借牌，設計及施工不同公司（請分清楚）等語，係指何意? ）因楓根公司本身無建築師執照，不符合『大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計及監造』的參標資格，因此我便找直僅建築師事務所做為合作廠商，經過大樹鄉公所評選後由直僅建築師事務所順利得標，楓根公司與直僅建築師事務所合作取得該標案後，所以我才會在便條紙上記載『大樹一案是借牌設計及施工不同公司( 請分清楚) 」、「楓根公司在該案中負責準備投標文件，初步規劃設計等，得標後則負責廠商施作監造…楓根公司分得該案8 成左右之利潤」、「該案後續相關細節，由我負責與公所協調」等語（見偵一卷第136 頁），並有扣案之被告林榮祥交付給楓根公司會計職員賴羿蓁之交辦事項便條紙中記載：「3/8 打電話至大樹鄉公所詢問款項何時能下來，要報直僅建築師事務所，詢問請款需準備的資料為何」、「大樹一案是借牌，設計及施工不同公司（請分清楚）」、「大樹鄉公所設計合約書內有一項必須保工程險，請找保險公司來處理（大約1%左右）」等語可參，此並經被告林榮祥於本院審理時自承上開詞語為其所書寫明確（見院四卷第183 頁背面），復經本院當庭勘驗該便條紙之內容屬實（見院四卷第183 頁背面），可見被告許捷斌取得本件工程之系爭監造標案，係因被告林榮祥經營之楓根公司，並無建築師資格，不符系爭監造標案之參標要件，遂主動找上具有建築師之被告許捷斌，以被告許捷斌之名義參與系爭監造標案之投標，實則所有投標、請款、設計監造、保險均由楓根公司負責甚明。

⒉次以被告林榮祥書寫上開便條紙之時，設計、監造廠商為直僅事務所，施工、建造廠商則為六邑公司，台鴻公司斯時早已非施工、建造之得標廠商，顯見被告林榮祥所稱「借牌」乙詞另有所指。按諸常情，設計及施工本即為不同公司，被告林榮祥何需在便條紙上特別註記提醒其公司會計，可見被告林榮祥顯然意在提醒楓根公司會計，本件工程為借牌，在向大樹鄉公所詢問請款資料時，需對外以直僅事務所之名義為之，而不得逕以楓根公司之名義詢問，益徵被告林榮祥實係向被告許捷斌借用直僅事務所及許捷斌之名義投標系爭監造標案無疑。

⒊按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，政府採購法第65條第1 項、第2項著有明文; 次按「大樹鄉公所委託技術服務廠商徵選須知」二、本採購案招標方式為採公開取得服務建議書，擇最符合需要廠商辦理議價作業。…十一、服務建議書之書寫方式及內容：㈡服務建議書內容包含下列事項：⒍計劃組織及人力配置（包括計劃主持人及規劃設計監造團隊人員學經歷、背景說明）…十四、評審要點…㈢評審項目及標準：⒉計畫主持人及參與規劃工作人員之學經歷、專長。（滿分十分）。十五、本所依據採購法辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：違反第六十五條之規定轉包者，此有前揭徵選須知紙本1 份在卷可稽（見院二卷第82-87 頁）。查被告許捷斌於偵查及本院審理時均自承：「『直僅事務所』自成立以來，就只有我及我太太二人經營該事務所，並無其他職員」等語（見偵一卷第11頁、院四卷第199 頁），且證人即共同被告林榮祥於本院審理時證述：「我們楓根公司前往大樹鄉公所各科室逐一討論各科室的設計需求，許捷斌並未前往，工地測量是許捷斌跟著我們楓根公司人員一同前往，由我們楓根公司人員負責測量」、「公文往返部分，公文會先發給建築師許捷斌，建築師再將公文丟給我們楓根公司，由我們去擬稿之後再丟回去給他，因為有些在工程上可能必須要我們去處理，我們比較清楚，然後我們把這個內容再回報給建築師，我們擬好稿，再由他去核章，再回覆鄉公所」、「實際上設計規劃的是我們楓根公司的陳昱誠、張家菖」、「投標文件是由我們準備，許捷斌再作最後的修正」、「實際監造的是楓根公司的陳昱誠、張家菖」等語（見院四卷第65-76 頁），且有前揭「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程案」相關文件、清冊1 份可資為憑（見院三卷全），本件工程之設計、監造過程中，舉凡與大樹鄉公所各科室之設計需求討論、實地測量、公文往返、設計規劃、投標文件的準備、投標、監工執行等，俱由被告林榮祥所經營之楓根公司負責，被告林榮祥擔負絕大多數的設計、監造業務，而被告許捷斌所負責者，僅有審核、蓋印、出席投標之說明會、出席會議等形式意義之參與，以符合身為設計、監造廠商之形式要求。再觀諸直僅事務所所檢附予大樹鄉公所之「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託設計及施工監造服務建議書」（院二卷第39-53 頁），其中第八章「設計團隊」附錄一「執行團隊組織」載有團隊成員除主持建築師許捷斌外，尚有專案經理「謝錦文」、設計繪圖組「謝盈真」、協同廠商水電技師「李榮能」、結構技師「梁俊雄」（見院二卷第53頁），惟被告許捷斌所經營之直僅事務所，並無如上開服務建議書中所載之團隊成員，僅虛應故事，實際由被告林榮祥之楓根公司執行設計、監造事務，更未見被告許捷斌與林榮祥之間，關於本件工程之設計、監造之協力合作、利潤分配等事項，提出任何書面契約，以供本院參酌，全憑被告渠等口頭約定，一錘定音，綜此可知，被告許捷斌於投標系爭監造標案時，即應明知其雖具有建築師之投標資格，但並未具備執行本件工程設計、監造之人力、物力，反觀楓根公司之被告林榮祥萬事俱備，只欠東風，其負責大部分本件工程之設計、監造事務，獨缺被告許捷斌所有且僅有之建築師資格，可見被告林榮祥偵查中供述其因未具建築師資格，遂找具建築師資格之被告許捷斌為合作廠商，以實質參與本件工程之設計、監造，實際上即為借用被告許捷斌之名義、證件投標系爭監造標案，較符常情。況被告許捷斌倘係主動標得本件工程之系爭監造標案，而被告林榮祥僅為協力廠商，衡情被告許捷斌理應負擔大部分比例之設計、監造工作，豈有本件工程之設計、監造所需之人力、物力竟概由被告林榮祥之楓根公司支應，被告許捷斌僅獲得系爭監造標案之利潤百分之二十（關於利潤比例之認定理由詳後述），是以被告許捷斌及其辯護人所辯被告許捷斌有參與本件工程之設計、監造云云，顯非實情，難為可採。

⒋次以被告許捷斌於偵查中供稱：「直僅建築師事務所是和楓根公司合作一起競標該工程，當初雙方合意直僅建築師事務所要負責監造的部份，所以利潤要以6:4 均分，但後來本事務所因無法長駐監工，因此和林榮祥協調將該案利潤重新以2:8 比例分配，亦即直僅建築師事務所分得該案約2 成利潤，楓根公司則分得8 成左右，楓根公司在該案中負責準備投標文件、規劃設計並找監工主任常駐」云云（見偵一卷第41頁），被告許捷斌如係主動覓得本件工程之系爭監造標案，自應熟讀並理解前揭「大樹鄉公所委託技術服務廠商徵選須知」之文義，業如前述，且其直僅事務所之人數不足以支應本件工程之日後實質監工，亦為其投標時所明知，何來因未預見其無法長駐監工，嗣後變更與被告林榮祥之分配利潤比例等情，況且本件工程監工之人，自始即非由被告許捷斌親力為之，而係楓根公司之陳昱誠（嗣改為楓根公司之張家菖），顯見其供述與事實不符，益徵其與被告林榮祥分配之利潤成數（即2 比8 ），應為投標之前即已協議被告許捷斌借牌給被告林榮祥之代價，並不存在六四成數後改成二八成數之分配變更無疑。

⒌至證人林榮祥於本院審理時翻異前詞改證述：「（問：『大樹一案是借牌，設計及施工不同公司請分清楚』的便條，是否在本案監造標及設計標都已經開標之後要保險才寫的? ）對，是由建築師先交代我說這部分要去保，所以他有傳一份保單給我做參考，叫我去詢問一下，所以我請我們公司的人員去詢問保險公司，因為一般的話設計和施工不一樣，因為保的險是不一樣的，所以叫我們公司的人員要去查清楚、問清楚」云云（見院四卷第68頁），並執前揭查扣之楓根公司便條紙為據（見院四卷第207-208 頁），惟被告林榮祥僅以直僅事務所之名義投保建築師工程師專業責任保險，六邑公司並未有該本件工程之保險投保紀錄，此有富邦產物保險股份有限公司新種保險商品部103 年10月21日新字第0000000000號函暨函附之富邦產物建築師工程程專業責任保險要保書、「大樹鄉公所辦公廳舍防漏工程委託規劃設計、監造契約書」、收費記錄查詢各1 份、楓根公司之付款請示單1 份在卷可參（見院四卷第158-164 頁、第209 頁），顯見被告林榮祥除就設計、監造之責任保險，以「直僅事務所」之名義投保外，就施工、建造之部分，被告林榮祥或六邑公司並未投保甚明，證人林榮祥前揭證述顯與實情不符。況被告林榮祥既參與本件工程之設計、監造，即不得碰觸有關本件工程之施工、建造方面問題，不得球員兼裁判，此為被告林榮祥所明知之常識（見偵一卷第138 頁），並為政府採購法施行細則38條第1 項第1 款「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」之規定所明定，是以有關本件工程之施工、建造之責任保險問題，無需也不應加以置喙，此番證述反而坐實被告林榮祥就本件工程的施工、建造，與被告蔡宗憲間具有一定之合謀、合作關係，才會為被告蔡宗憲、六邑公司詢問保險事宜，從而，被告林榮祥即無特別指示楓根公司之會計人員賴羿蓁專就保險投保乙事，分清設計及施工係不同公司之必要，證人林榮祥前揭所證述顯與事理不符，純係飾狡之詞，即難為被告許捷斌有利之認定。

⒍綜上，被告林榮祥得知本件工程之系爭監造標案後，知悉需具備建築師資格，遂找上具建築師資格之被告許捷斌，借被告許捷斌及其負責之直僅事務所之牌照投標系爭監造標案，並協議被告許捷斌只消參與初步投標會議的討論、具名審核、蓋印、出席測量、會勘工作、出席會議等形式任務，即可獲得本件工程系爭監造標案之百分二十之獲利，被告林榮祥則實際負責本件工程的設計、監造之實質任務灼然甚明。

㈢被告林榮祥與被告蔡宗憲合謀系爭工程標案之投標─被告林榮祥、蔡宗憲及六邑公司固以前揭情詞置辯。惟查：

⒈證人李新基於本院審理時證述：「林榮祥跟我說『你如果沒有興趣，你就找人來或是我標到，我就把工作給你加減做』等語。（問：林榮祥說工作加減給你做？）是，他說何人標到不管，如果六邑公司標到，我也是有工作可以做」等語明確（見院二卷第88頁），核與被告蔡宗憲之辯護人於本院審理時具狀供稱：「被告蔡宗憲於本件工程施工期間，確有委請李新基購買鋁梯、僱工拆除採光罩、樹木修剪、公車、機車車棚拆除等前置作業，而支付李新基9 萬6968元」等語相符（見院四卷第173 頁），並有源忠義企業有限公司請款單、統一發票在卷足佐（見院四卷第174-175 頁），可知被告林榮祥除實質參與本件工程之設計、監造外，嗣仍積極勸誘證人李新基介紹他人投標，更直言不諱稱不論被告林榮祥本人或六邑公司，何人標得系爭工程標案，證人李新基皆有工作可做（即後允諾轉包部分工程為酬謝之意），嗣後被告蔡宗憲的確向證人李新基提供部分勞務契約，雖非本件工程之核心室內裝修工程部分，但證人李新基仍有從中獲得一定之利益，此無疑坐實被告林榮祥就系爭工程標案勢在必得，遂與被告蔡宗憲、六邑公司約定由六邑公司參與投標，並推由被告林榮祥向被告鄧金湖、台鴻公司借牌投標，以利本工程標案不致流標。其等間有借用他人名義、證件投標之犯意聯絡甚明。

⒉至於被告蔡宗憲、六邑公司與被告鄧金湖台鴻公司投標系爭工程標案所需之押標金支票，均由被告林榮祥之楓根公司之支票所支出乙節。被告蔡宗憲固辯以：「押標金27萬8000元，是我向源忠義鐵工廠李新基所借貸，至於李新基以楓根公司的支票給我，我也是到開標後才知悉」云云（見偵一卷第54頁），惟證人李新基於本院審理時之證述：「（問：為何這筆金額你不自己開票，而要由楓根公司開票？）我將錢放在楓根公司那裡，楓根公司如果缺錢可以用。我人當時在楓根公司那裡，因為我整筆錢現金拿出來危險，所以改以開票的方式給楓根公司，而楓根公司本身也有缺錢，林榮祥叫我借錢給楓根公司，林榮祥當時有跟我提及27萬8000元是用作押標金使用」、「（問：林榮祥是如何跟你說的，他為何想說剛開始是要找你投標該工程？）林榮祥跟我說『你如果沒有興趣，你就找人來或是我標到，我就把工作給你加減做』」、「（問：林榮祥說工作加減給你做？）是，他說何人標到不管，如果六邑公司標到，我也是有工作可以做」等語（見院四卷第86-88 頁），相較證人李新基於偵查中證述：「蔡宗憲向我表示他資金不足無法準備押標金，我便答應借款給六邑公司去參標該案，但我不識字不會處理開票事宜，所以我將押標金款項匯至楓根公司帳戶內，再請楓根公司開立銀行票給六邑公司作為押標金支票，但我不清楚楓根公司如何將押標金支票交給六邑公司；蔡宗憲事後隔一段時間後有以六邑公司名義開立支票將款項還給我」等語（見偵一卷第66-67 頁），互核證人李新基前後證述，究係何人向證人李新基借貸，前後證述不一，時稱被告林榮祥，時稱被告蔡宗憲，是否可信，即需衡以一般交易常情檢證之（詳後述）。

⒊證人李新基既身為源忠義鐵工廠負責人，久經商場，而源忠義鐵工廠亦有支票帳戶，以支票作為商業往來之支付工具，此經證人李新基於本院審理時證述明確（見院二卷第85-86頁），苟被告蔡宗憲缺乏押標金所需之資金，而向證人李新基借貸，證人李新基大可直接將27萬8000元，以現金或支票之方式交付被告蔡宗憲即可，何需大費周章，先以支票交付被告林榮祥，再存入被告楓根公司之支票帳戶後，以被告楓根公司華南銀行帳戶開出支票，交付給被告蔡宗憲，資以作為押標金之擔保，顯與常情相左。益且，被告林榮祥於偵查中亦供稱：「台鴻公司及六邑公司參標的本案押標金，確實是向楓根公司借貸」等語（見偵一卷第21頁），是以，綜合勾稽證人李新基前後偵、審不一之證述及對照共同被告林榮祥前揭之供述，應係被告林榮祥向證人李新基商借投標所用之押標金，並向證人李新基允諾日後轉包本件工程以為酬謝，而被告林榮祥取得27萬8000元後，旋即轉入被告楓根公司之華南銀行支票帳戶，再以該銀行支票借貸予被告蔡宗憲，以充作被告蔡宗憲及被告六邑公司投標系爭工程標案之押標金乙節較符常情。

⒋再觀諸系爭工程標案金額為517 萬2688元，而押標金為27萬餘元，押標金數額佔系爭工程標案預算總額5%，比例甚微，被告蔡宗憲竟連押標金都需對外籌資，而籌資方式多端，被告蔡宗憲竟輾轉向李新基洽借資金，而李新基先將現金交付予楓根公司後，再由被告楓根公司之華南銀行帳戶開出支票，交付給被告蔡宗憲，資以作為押標金之擔保，如此輾轉周折，顯與一般交易常情有違，業如前述，更見被告蔡宗憲極力撇清與被告林榮祥合謀取得本件工程之系爭工程標案，由被告林榮祥代為出資購買押標金支票，而杜撰此押標金係向證人李新基所借之飾詞無疑。

⒌被告蔡宗憲之辯護人另辯以：「因被告鄧金湖前因看過本件工程之相關圖說，知悉本件工程之天花板、輕隔間工程細節」云云。惟被告蔡宗憲於偵查中供稱：「是我自己決定將天花板、輕隔間工程轉給『林榮祥推薦』的台鴻公司」等語（見偵一卷第124 頁），顯然被告台鴻公司及鄧金湖，係被告林榮祥介紹給被告蔡宗憲，而被告蔡宗憲方將本件工程之天花板、輕隔間工程轉包予被告台鴻公司、鄧金湖。再以被告鄧金湖自答應借牌給被告林榮祥投標系爭工程標案後，嗣即自被告蔡宗憲獲得本件工程之天花板、輕隔間工程，而具室內裝修專業之公司不知凡幾，竟如此湊巧，甫借牌給被告林榮祥後，嗣即獲得來自與被告林榮祥具有合謀取得本件工程之被告蔡宗憲之轉包利益，而被告蔡宗憲於本件工程投標前，與被告鄧金湖素不相識，此為被告蔡宗憲所自承（見偵一卷第53頁），僅因被告林榮祥之推薦即將部分天花板、輕隔間工程轉包予被告鄧金湖，益徵被告蔡宗憲與林榮祥合謀將本件工程部分轉包予被告鄧金湖、台鴻公司，資以為被告鄧金湖借牌之酬謝至為灼然。

㈣被告林榮祥除向被告許捷斌借牌，幕後實質參與本件工程之設計、監造外，嗣後更本於謀取同一工程之利益之接續犯意，主導系爭工程標案，聯繫被告六邑公司之代表人即被告蔡宗憲投標系爭工程標案，並向台鴻公司借牌及指示不知情之方斐嬋代台鴻公司投標，被告林榮祥並為六邑公司及台鴻公司籌措押標金所需之資金，代為出資提供押標金支票，被告六邑公司、蔡宗憲標得系爭工程標案後，更將本件工程中天花板、輕隔間工程轉包予借牌之被告台鴻公司、鄧金湖，顯見被告林榮祥先向被告許捷斌借牌取得系爭監造標案後，再與被告六邑公司之代表人即被告蔡宗憲合謀取得本件工程，以製造實質競爭之假象，被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖及六邑公司、台鴻公司，均具有影響採購結果之意圖，且被告林榮祥及蔡宗憲同具有意圖影響採購結果，而借用他人名義投標系爭工程標案之犯意聯絡無訛。

㈤綜上所述，被告林榮祥、許捷斌及被告六邑公司之代表人即被告蔡宗憲所辯均屬卸飾之詞，委無可採。本案事證明確，被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖暨被告六邑公司、台鴻公司之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，除依政府採購法第48條第1 項所列8 款情形不予開標、決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明；前開有3 家以上廠商投標方得開標、決標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」而節省支出，然如有陪、圍標等虛增投標廠商之行為，形式上雖具3 家公司以上廠商參與競標之假象，惟欠缺競爭之實質，政府採購法所期待建立之競標制度猶無法落實，從而在91年增訂政府採購法第87條第5 項而將「借牌者」、「借予他人牌照者」確認為對向犯之前，或堪認「借牌者」核屬以欺罔之方法，致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，並就「借予他人牌照者」論以前項罪名之共同正犯或幫助犯。惟於（現行）政府採購法第87條第5 項增訂後，為符合3家以上廠商參與競標要件之借牌參與競標行為，其「借牌者」、「借予他人牌照者」，即應分別按政府採購法第87條第5 項前、後段論處，方不致使91年增訂之政府採購法第87條第5 項前、後段規定流於具文，且符「借牌者」、「借予他人牌照者」本質原屬二以上之行為者，相互對立意思合致而成立之犯罪類型。

㈡是核被告林榮祥、蔡宗憲所為，均應係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪；另被告許捷斌、鄧金湖所為，則係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪。被告蔡宗憲為六邑公司之代表人; 被告鄧金湖為台鴻公司之代表人，因執行業務各違反前開罪名，則六邑公司、台鴻公司各應依政府採購法第92條之規定，科以同法第87第5 項前段、後段所定之罰金刑。被告林榮祥本於從該工程牟取不法利益及影響採購結果之同一意思決定，先後借用被告許捷斌（直僅事務所）及被告鄧金湖、台鴻公司之名義、證件，投標系爭監造標案及系爭工程標案，實質係為取得本件同一工程，難以強行分開，應認為接續一行為，僅論一罪，較為合理。被告林榮祥、蔡宗憲利用不知情之成年人方斐嬋代同意借牌之被告鄧金湖、台鴻公司出席投標系爭工程標案，係間接正犯。

㈢被告林榮祥與被告蔡宗憲就向被告鄧金湖、台鴻公司借用渠名義、證件，以影響採購結果之犯行，具有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣因被告許捷斌、鄧金湖為政府採購法第87條第5 項後段所規定之正犯，是其與被告林榮祥、蔡宗憲間，是居於相互對立之對向關係，參諸前揭說明，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，自非共同正犯，附此說明。

㈤爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖、六邑公司、台鴻公司所為實際上已影響政府採購法之前開立法意旨，渠等所為誠屬非是，再各別斟酌被告林榮祥借牌取得本件工程之設計、監造事務，再借牌（台鴻公司）標得本件工程之施工、建造，上下其手，於本件犯行中實居於主導地位，惡性最重; 被告蔡宗憲配合被告林榮祥獲得本件工程，為主要獲利之人，惡性次之; 被告許捷斌、鄧金湖各配合被告林榮祥借用其名義、證件，分別參與系爭監造標案、系爭工程標案之投標，獲利較少，且係被動配合，惡性更次之，再衡及被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖等均無不良素行，長期經營建築業，智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、家庭經濟狀況及被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲均否認犯行; 被告鄧金湖於本院審理時終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就被告林榮祥、許捷斌、蔡宗憲、鄧金湖所犯之罪，各量處如主文第1 、2 、4 、6 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另各就被告「六邑公司」及「台鴻公司」各別於本件犯行之支配地位、獲利情形，分別科以如主文第3 、5 項所示之罰金。

㈥末以被告鄧金湖另具狀請求給予緩刑云云。然查，被告鄧金湖受如主文第6 項所示之刑，且其前無刑事前科紀錄，又於本院審理時終坦承犯行，惟其自本件案發後之調查局詢問（警詢）、檢察官訊問，乃至本院準備程序、審理中進行交互詰問程序，猶仍心存僥倖，僅警詢時坦認犯行後，旋即配合其餘被告之供詞，故為虛妄不實之供（證）述，徒費無謂之司法資源，難認其衷心悔悟，而有暫不執行刑罰之必要，爰不併為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。