臺灣高雄地方法院103年度訴字第629號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 20 日
• 法官: 唐照明、陳美芳、賴寶合
• 法定代理人: 龔瑞璋
• 當事人: 馬文烽、正修科技大學、林春財、堂鉅工程有限公司

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第629號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　馬文烽
選任辯護人　盧俊誠律師
被　　　告　正修科技大學
代　表　人　龔瑞璋
代　理　人　林春財
選任辯護人　劉啟輝律師
被　　　告　堂鉅工程有限公司
被　　　告
兼上一人之
代　表　人　劉堂生
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4404號），本院判決如下：
主 文
馬文烽共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，共陸罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉堂生共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
正修科技大學之受雇人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，共陸罪，各科罰金新臺幣拾萬元。又正修科技大學之受雇人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，共貳罪，各科罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新臺幣伍拾萬元。
堂鉅有限公司公訴不受理。
事 實
一、馬文烽、劉堂生為舊識，馬文烽自民國89年起任職於正修科技大學（設高雄市○○區○○路000 號，下稱正修大學）超微量研究科技中心，96年起擔任該中心之業務組組長，對外掛名業務經理，負責辦理投標政府採購案件業務；劉堂生則為堂鉅工程有限公司（設高雄市前鎮區○○○路000號6樓，民國102年7月23日辦理解散登記，清算完結並於103 年7月8日經本院准予備查，下稱堂鉅公司）負責人及獨資商號暹金企業社（設高雄縣鳳山市○○街00號1 樓，登記負責人原為張隆廷，後於100 年7月7日變更為潘凱鵬）、幸典企業社之實際負責人（設高雄市○○區○○路000 巷00號，登記負責人蕭嘉鳳）。詎馬文烽於99年至101 年間，得知如附表所示之採購案資訊，因恐參與投標廠商家數未達三家而流標，以致於正修大學無法標得如附表所示之採購案，竟分別與劉堂生就如附表編號3至6、8 所示採購案、另與澳新科技股份有限公司（設新北市○○區○○路0段00000號10樓，下稱澳新公司）實際負責人鄭仁雄、業務部經理吳明鴻就附表編號1
、2、7所示採購案（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第20810號命其二人向國庫支付新臺幣（下同）2萬元、緩起訴期間1年為緩起訴處分確定），共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除正修大學自行參與投標外，另商請無投標意願之劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社名義與證件及鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司名義與證件參與如附表所示各該採購案之投標，劉堂生及吳明鴻、鄭仁雄分別應允後，劉堂生即自行製作堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社之標單、投標廠商聲明書等相關投標文件分別參與如附表編號3至6、8 所示採購案之投標；鄭仁雄及吳明鴻即自行製作澳新公司之標單、投標廠商聲明書等相關投標文件分別參與如附表編號1、2、7 所示採購案之投標，製造形式上已有三家合格廠商參與投標之假象，使如附表所示採購單位承辦人員誤以為如附表所示採購案已有三家合格廠與參與投標，而分別於如附表所示時間開標決標，使附表編號1至3、6至8所示採購案之開標發生不正確之結果，附表編號4、5所示採購案扣除堂鉅公司、暹金企業社後，仍可開標不致流標，而未使開標發生不正確之結果（各採購案之公告/開標/決標日期、招標機關、參與投標廠商、得標廠商/ 得標金額、未得標原因均詳如附表）。另劉堂生在犯罪未經有偵查權之公務員發覺以前，即主動表明並無參與如附表編號3、4、5、8所示採購案投標之意願，係應馬文烽之邀而參與投標，自首而願接受裁判。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人馬文烽於調詢時證述：我為了避免本件採購案開標時，其他廠商缺乏參與投標意願而未達法定家數而流標，所以我才會在開標前分別以電話聯絡馬文烽、吳明鴻，請劉堂生、吳明鴻配合參與投標本件採購案，以便達到三家廠商的法定家數，使開標程序能夠一次完成等語（見警卷第62頁反面至第63頁、第64頁正反面），惟其於本院審理時翻異前詞，改證稱：我只是以電話告知劉堂生、吳明鴻、鄭仁雄關於本件採購案之招標資訊，有意願的話，大家一起來參與投標，並不是要湊足三家合格廠商，我也沒有要求劉堂生、吳明鴻、鄭仁雄一定要參與投標等語（見訴字卷卷二第99頁正反面），是證人馬文烽於調詢及本院審理時之證述已有前後陳述不符之情形，再本院審酌證人馬文烽於調詢之陳述時，尚無時間慮及其陳述對被告劉堂生、正修大學之影響，其陳述較趨近於真實，且證人馬文烽於本院審理時亦證述：我之前在調查局、偵訊及法院準備程序時所為之回答均有據實回答，也沒有要更正等語（見訴字卷卷二第102 頁），足見證人馬文烽因恐其證述將導致被告劉堂生、正修大學遭認應負本件刑事責任之危險，為迴護被告劉堂生、正修大學，乃於本院審理時翻異前詞，益徵證人馬文烽於調詢所為之陳述，較之其於本院審理時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人馬文烽於調詢之證述，自有證據能力。
（二）次按被告馬文烽及選任辯護人雖爭執證人劉堂生於調詢之證述為審判外陳述，無證據能力等語，然查：證人劉堂生於調詢時證稱：馬文烽會打電話通知我採購案資訊並要求我「出標」，「出標」的意思就是要我「陪標」，馬文烽有跟我說請我出二家公司參與陪標，以達到採購法上形式上有三家廠商投標之規定等語（見警卷第86頁正反面）；而於本院審理時證述：馬文烽雖然有告知我採購案之資訊，但沒有要求我要出標，只是單純告訴我採購案而已，我並不是為了要達到法律規定的「三家合格廠商」的目的才參與投標等語（見訴字卷卷二第94頁、第96頁），是證人劉堂生於調詢及本院審理時之證述前後已稍有不符，再本院審酌證人劉堂生於調詢之陳述時，尚無時間慮及其陳述對被告馬文烽、正修大學之影響，其陳述較趨近於真實，況證人劉堂生於調詢所述之內容亦多有不利於已之處，且證人劉堂生於本院審理時亦證述：我之前在調查局、偵訊及法院準備程序時所為之回答均有據實回答等語（見訴字卷卷二第96頁反面），足見證人劉堂生於調詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人劉堂生於調詢之證述，自有證據能力。
（三）又證人鄭仁雄於調詢時證稱：吳明鴻告訴我，正修大學希望澳新公司就「大發事業廢棄物處理廠99年度環境監測工作」、「大發事業廢棄物處理廠100 年度環境監測工作」、「101 年固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」採購案（即附表編號1、2、7 ）能配合「陪標」，因為澳新公司平時會請正修大學協助辦理戴奧辛檢測業務，雙方有合作關係，吳明鴻把正修大學希望澳新公司配合「陪標」的要求告訴我，我同意後，就以澳新公司名義及證件參與投標等語（見警卷第2頁至第3項），惟於本院審理時證述：本件採購案我們是被動收到資訊，我決定後就交給業務人員辦理等語（見訴字卷卷二第104頁至第105頁），可認證人鄭仁雄於調詢及本院審理時證述關於被告馬文烽如何透過證人吳明鴻告知證人鄭仁雄，希望以澳新公司之名義與證件參與投標之情節已有稍有出入，惟審酌證人鄭仁雄於調詢時尚未慮及其陳述對被告馬文烽、正修大學之影響，所述內容亦不利於己，真實性甚高，足見證人鄭仁雄於調詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人鄭仁雄於調詢之證述，自有證據能力。
（四）另證人吳明鴻於本院審理時證述：馬文烽有告知我本件的採購案，但馬文烽沒有說太多，只是看我有沒有興趣，因為為我們都是做檢測業，只要是合適的採購案都可以投標，備標是由助理處理，助理難免會漏未檢附押標金及無退票證明，我之前在調詢說馬文烽告訴我填寫採購案之投標金額部分，我不記得了，當時我說的到底是對或錯，我也不知道等語（見訴字卷卷二第109頁至第110頁）；惟其於調詢時證稱：我記得「大發事業廢棄物處理廠99年度環境監測工作」、「大發事業廢棄物處理廠100 年度環境監測工作」、「101 年固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」3件採購案（附表編號1、2、7）是馬文烽打電話來告知我並表示正修大學有意投標，且詢問澳新公司是否能配合「陪標」，之後我就請示總經理鄭仁雄是否依馬文烽的意思配合「陪標」，經鄭仁雄同意後辦理後續投標事宜，為了達到形式上有三家廠商投標，才未檢附押標金及無退票紀錄正本等語（見警卷第26頁至第29頁反面），是證人吳明鴻上開證述內容，前後顯然不一，惟證人吳明鴻於調詢所述內容有不利於己之處，內容之真實性頗高，足認被告吳明鴻於調查員詢問之陳述，顯具有較可信之特別情況，且所為陳述與本件犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告馬文烽、正修大學所涉本案犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據能力。
（五）查被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2
項定有明文。本件證人鄭仁雄於偵查中向檢察官陳述關於澳新公司應被告馬文烽之邀而參與如附表編號1、2、7 所示採購案陪標之過程，已依法於檢察官訊問後具結，皆可擔保其係據實陳述，此有證人鄭仁雄之結文附卷可考（見偵六卷第29頁），而被告馬文烽、正修大學及其等選任辯護人未曾釋明證人鄭仁雄於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯有不可信之情況，本院亦查無檢察官有以不正方法取證，足認證人鄭仁雄於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
（六）次查偵查中，係由檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且於訊問證人、鑑定人之時亦應踐行具結程序，其陳述可信性極高，認為經過具結之陳述已具備足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，具有證據能力。再考量具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問該共犯被告時，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，仍屬證人，此時檢察官為調查另一共犯犯罪之情形及基於蒐集證據之必要性，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2 項所定得為證據之傳聞例外，若共犯被告僅以被告身分陳述關於另一共犯犯罪之內容，因無庸擔負偽證罪責，其信用性顯不如經具結之證言，即與刑事訴訟法第159條之1第2 項規定之要件不符，惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡，從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，才例外賦予其證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第794號、103年度台上字第649 號判決可資參照）。本件證人吳明鴻經檢察官以共同被告身分傳喚到庭並接受訊問，雖未踐行具結程序，然證人吳明鴻就有無共同以詐術使附表編號1、2、7所示採購案開標發生不正確
結果等情，於偵查中陳述：馬文烽跟我說計畫為何，我們下載標單，金額部分是馬文烽告訴我們的，澳新公司並沒有想標得附表編號1、2、7 採購案之意等語（見偵六卷第32頁反面），顯與證人吳明鴻在本院審理時之上開證述之情節不符，且證人吳明鴻於檢察官訊問時，並未遭受任何不法方法取得供述，供述內容亦有不利於己之處，所述內容之具相當之真實性，足見證人吳明鴻於檢察官訊問時之陳述，顯具有較可信之特別情況，況證人吳明鴻之陳述與本件犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告馬文烽、正修大學所涉本案犯罪事實存否所必要，參酌前開說明，認具有證據能力。
（七）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項分別定有明文。經查：本判決所引用屬於傳聞證據部分（除上開證人馬文烽、劉堂生、鄭仁雄、吳明鴻於調詢、偵查中之證述外），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告馬文烽、正修大學及其等之選任辯護人及被告劉堂生於審判程序均同意作為證據（見訴字卷卷一第159頁正反面），本院審酌各該傳聞證據作成時
之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告馬文烽固坦承：我從89年起受僱於正修大學，並自96年起擔任超微量研究中心業務組組長乙職，我和堂鉅公司負責人劉堂生是朋友，也確實有打電話給劉堂生、吳明鴻，並告知其二人如附表所示採購案之招標資訊，正修大學、堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及澳新公司都有參與如附表所示採購案投標事宜之事實；被告劉堂生亦坦承：我和馬文烽是朋友，馬文烽有打電話給我並告知如附表編號3至6、8 所示之採購案招標資訊，且堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社也有參與如附表編號3至6、8 所示採購案之投標事宜之事實。惟其二人均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告馬文烽辯稱：因為我和劉堂生是朋友，我打電話給劉堂生只是告訴劉堂生相關工作機會，劉堂生可以去試試，至於要不要參與投標是劉堂生自己的意思云云；被告劉堂生則辯稱：採購案之資訊都是馬文烽告知的，我認為馬文烽希望我出標，我是基於人情的關係才參與投標，且馬文烽也有提到擔心有流標之事，希望認識的朋友可以參與投標云云；被告馬文烽之選任辯護人辯護稱：政府採購法第48條所謂「三家合格廠商」應係廠商開始參與投標直到決標為止，參與投標之廠商應符合該條所定「三家合格廠商」，若於招標過程中，有不符「三家合格廠商」之條件時，採購單位應宣布該採購案流標，而本件依各該採購案開決標紀錄，可知參與投標廠商部分經審標認定為不合格廠商而剔除，結果不符「三家合格廠商」，此時採購單位若宣布流標，即不會發生政府採購政府法第87條第3項所定「使開標發生不正確結果」；再
被告馬文烽通知劉堂生、吳明鴻之動機在於希望有三家合格廠商參與投標以便該採購案可順利開標，方才通知劉堂生、吳明鴻參與投標，並由劉堂生、鄭仁雄及吳明鴻自行判斷是否參與投標，雖堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及澳新公司在審標時被認定不合格廠商而遭剔除，然此並非施用詐術而是依照各採購單位所定招標規定參與投標，採購單位並非陷於錯誤而開標決標，本件若各該招標機關依政府採購法規定辦理，則被告馬文烽所為即不會成立政府採購法第87條第3項之罪，是本件應屬不能犯之問題，被告所為不構成犯
罪云云；被告正修大學選任辯護人辯護稱：依政府採購法第50條第1項並未規定哪幾款係是開標前，哪幾款係在開標後
，不論開標前或開標後，合格廠商如果有該條項規定的情形就是不合格廠商。另政府採購法就「三家合格廠商」之規定，在政府採購法施行細則第55條修正前與修正後，標準已不同，公共工程委員會函釋認政府採購法第42條係規定機關在辦理公開招標過程中，得就資格、規格與價格採取分段開標，然而不論是一次開標或分段開標，合格廠商的意義是一樣的，因此在招標機關在開標時若合格廠商僅剩下兩家或一家就應流標，而非繼續開標決標，本件參與投標之合格廠商是信賴行政機關應該遵循法律規定，縱使該等廠商有僥倖心態，也因信賴行政機關會依法行政而參與投標，本件應不符合政府採購法第87條第3項所定之詐術；另政府採購法第87條
第3項，不論從立法解釋、沿革解釋或系統解釋，該條第1、2、4、5項之規定均為廠商與廠商之間的關係，故該條第3項也才會規定「使」廠商無法投標之妨害廠商投標罪，況且該條之立法目的也是在於處罰廠商與廠商間不正當的行為；又正修大學員工有800多人，員工馬文烽個人之行為，正修大
學無法管理監督每一個員工的行為，本件馬文烽找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社，另外找鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司參與投標乙事，純屬馬文烽個人行為，並非執行職務行為，正修大學無監督不周之處，況民法於僱用人責任亦有免責事由，而本件係因採購單位未依法行政，非可歸責於被告正修大學云云。經查：
（一）被告馬文烽自89年起任職於被告正修大學所設之超微量研究中心，且於96年起擔任該中心業務組組長，由其所屬組員許榮哲蒐集並準備政府機關辦理採購案招標資訊（含有意參與投標案件之招標資料、標單、購買押標金等），再由馬文烽評估是否參與投標該採購案，並於所欲參與之採購案開標時到場；馬文烽之友人即被告劉堂生為堂鉅公司登記暨實際負責人及暹金企業社、幸典企業社之實際負責人，堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社參與採購案之投標時，均由劉堂生決定投標金額及備妥相關文件以郵寄方式參與投標；鄭仁雄、吳明鴻分別擔任澳新公司總經理、業務部經理，且澳新公司與正修大學間有戴奧辛檢測之業務往來；而馬文烽分別於如附表所示採購案公告日期前，分別將如附表編號3至6、8 所示採購案之投標公告資訊告知劉堂生、如附表編號1、2、7 所示採購案之投標公告資訊告知吳明鴻，再由吳明鴻請示鄭仁雄，而劉堂生遂以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社名義及證件參與如附表編號3至6、8 所示採購案之投標，惟就如附表編號3至6所示採購案之投標，堂鉅公司、暹金企業社分別因所出價格均非最低價（編號3 ）；均未檢附無退票紀錄、行政院衛生署濫用藥尿液檢驗機構認可證書、押標金、營業項目不符合需求（編號4 ）；均未檢附押標金、行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可之證明文件、具有2 個月內可完成藥物濫用尿液採驗1 萬劑、尿液採驗執行企劃書（編號5）；證件封及價格封均未書寫公司名稱、地址（編號6）；堂鉅公司因出價非最低價、幸典企業因未檢附完稅證件（明）及信用證明（無退票紀錄）（編號8 ）；另鄭仁雄及吳明鴻以澳新公司名義及證件參與如附表編號1、2、7
所示採購案之投標，均因未檢附押標金及無退票紀錄證明（編號1、2）；未檢附押標金、行政院環境保護署排放管道戴奧辛採樣分析許可（編號7 ），而經如附表所示之採購單位榮民工程股份有限公司、行政院體育委員會、臺北市政府教育局、教育部、行政院環境保護署於如附表所示各採購案之開標日，審查參與投標廠商投標證件時，就如附表編號4至6、8 之採購案，認定堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社為不合格廠商；就附表編號1、2、7 所示採購案，澳新公司為不合格廠商，因而堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社、澳新公司均參與如附表所示採購案之招標，而無法決標，惟如附表所示各該採購案仍開標決標，並均由正修大學得標乙節，業據證人即共同被告劉堂生於調詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見警卷第85頁至第89頁、偵一卷第51頁至第54頁、第95頁至第96頁、訴字卷卷一第72頁），核與證人即超微量研究中心主任張簡國平於調詢及偵查中、證人即超微量研究中心技士許榮哲、暹金企業社名義負責人潘凱鵬於調詢、證人即澳新公司總經理鄭仁雄於調詢、偵查及本院審理時、證人即澳新公司業務經理吳明鴻於調詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符（見警卷第47頁至第52頁反面、偵一卷第104頁至第105頁；警卷第38頁至第41頁反面；警卷第134頁至第135頁；警卷第1頁至第5頁、偵六卷第27頁至第28頁、第32頁反面至第35頁、偵二卷第4頁至第6頁、訴字卷卷二第103頁至
第106頁；警卷第26頁至第29頁反面、偵六卷第32頁至第
33頁），且被告馬文烽、正修大學亦不否認（見警卷第59頁至第64頁、審訴字卷第35頁、訴字卷卷一第74頁正反面；審訴字卷第88頁、訴字卷卷一第74頁正反面），並有衛生福利部中央健康保險署104年3月9日健保承字第0000000000號函及檢附全民健康保險保險對象投保資料、國軍退
除役官兵輔導委員會103年9月2日輔事字第0000000000B號函及檢附之營民工股份有限公司變更登記表等文件、榮民工程股份有限公司103年9月18日榮民環字第0000000000號函（附表編號1、2、6）、教育部體育署103年9月22日臺
教體署秘（二）字第0000000000號函（附表編號3、8）、臺北市政府教育局103年9月5日北市教軍字第00000000000號函（附表編號4）、教育部103年9月12日臺教學（五）
字第0000000000號函（附表編號5）、行政院環境保護署
103年8月29日環署秘字第0000000000號函（附表編號7）
及各函文檢附之如附表所示各採購案之公開招標公告、開標決標紀錄、投標審標資料（含證件封、廠商投標證件審查表、有限公司變更登記表、委託代理出席開標授權書、商業登記抄本、投標文件等）；行政院公共工程委員會
101年11月6日工程企字第00000000000號函及檢送序號
00000000000000000000等20筆政府採購領標電子憑據之相關資料、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單亞太行動寬頻電信通聯調閱查詢單各1份在卷可佐（見訴字卷卷
二第5頁至第6頁；資料卷全卷；警卷第116頁、121頁反面、第164頁、第169頁、第171頁、第187頁至第188頁；偵
三卷第2頁至第85頁、第89頁至第115頁、第116頁至第127頁反面；偵四卷第43頁至第62頁反面；偵四卷第43頁至第62頁反面、第75頁至第94頁反面），是此部分事實，堪以認定。
（二）證人劉堂生於調詢證述：我是堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社的實際負責人，這三家公司參與政府採購案的備標事宜都是我準備文件及郵寄投標信函，附表編號3至6、8 所示採購案都是馬文烽在招標公告後打電話告知我各該採購案之招標內容，並要求我幫忙「出標」，馬文烽的意思就是要我「陪標」，因為馬文烽知道只要有三家廠商投標，該標案就不會流標，投標時，馬文烽要求我將投標金額盡量寫高一點，因為預算金額內減幅不超過5%，是不會得標，或者我以未檢附完稅證明及信用證明或未檢附押標金的方式參與投標，這樣也可以協助馬文烽達到「陪標」的目的等語（見警卷第85頁至第89頁）；復於偵查中結證稱：我承認參與投標如附表編號3至6、8 所示採購案，我的公司（即堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社）無法施做這些採購案的檢測工程，而是應馬文烽之託才「出標」，雖然我的公司不具投標資格，但是馬文烽找我去「陪標」，我才參與投標等語（見偵一卷第51頁至第53頁；第95頁至第96頁反面）；再於本院審理時證述：馬文烽打電話給我時是說有某個採購案，希望我也能「出標」，讓採購案一次就可以解決，馬文烽的意思就是要求我「出標」讓採購案有三家以上的廠商而順利開標等語（見訴字卷卷二第94頁反面至第95頁）。另上開採購案於公開招標公告已明定參與如附表編號3至6、8所 示採購案之廠商資格，其中參與「編號3 」之廠商應具有辦理與該採購案相關項目之公司、學術團體、法人、機構並備有公司登記證明文件或商業登記證明文件、最近一期完稅證明、信用證明（需為截止投標日之前半年內出具之非拒絕往來戶或最近一年無退票紀錄證明）；「編號4 」之廠商應為通過行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可；「編號5 」之廠商應具有經行政院衛生署濫用藥尿液檢驗機構認可之證明文件、具有二個月內可完成藥物濫用尿液採驗1 萬劑，並提出納稅證明、押標金、執行企劃書；「編號6 」之廠商應提出納稅證明及票據交換機構或受理查詢之金融機構於截止投票日前半年內所出具之非拒絕往來戶及最近三年內無退票紀錄證明（影本）、無政府採購法第103條第1項不得參加投標情形；「編號8 」之廠商應提出最近一期完稅證明及信用證明（需為截止投標日之前半年內出具之非拒絕往來戶或最近一年無退票紀錄證明），有附表編號3至6、8 所示採購案之公開招標公告、開標決標紀錄、投標文件審查表各1份在卷可參（見資料卷第14頁、第16頁；第212頁、第214頁、第231頁、第234頁；第87頁反面、第117頁、第149 頁反面；第389頁、第397頁、第399頁、第400頁；第51頁、第52頁）；再觀之附卷如附表編號3至6、8 所示採購案之開標決標紀錄，其中「編號3 」所示採購案，堂鉅公司、暹金企業社所出標價分別為291 萬元、298萬200元（均較正修大學所出標價252萬元高）；「編號4」所示採購，堂鉅公司、暹金企業社均未檢附證明文件；「編號5
」所示採購案，堂鉅公司、暹金企業社均未檢附押標金及證明文件；「編號6 」所示採購案，堂鉅公司、暹金企業社均未派員到場且因證件封、價格封之地址書寫錯誤違反投標須知第17條、第18條；「編號8 」所示採購案，堂鉅公司所出標價為292萬5000元（較正修大學所出標價252萬元高）、幸典企業社則未檢附完稅證件（明）及信用證明（無退票紀錄），有各該採購案之開標決標紀錄各1 份在卷可參（見資料卷第16頁；第214 頁；第117頁；第397頁）；其中就如附表編號4至6、8 示採購案，劉堂生均未依各該採購機關之要求提出押標金、證明文件，顯見劉堂生無意參與如附表編號4至6、8 所示採購案之投標，否則劉堂生於備標時應會檢具如附表編號4至6、8 所示各該招標機關要求之押標金、證明文件（附表編號8 所示採購案部分，係指幸典企業社未提證明文件）予如附表編號4至6、8 所示招標機關以參與投標，而不會刻意不提出押標金或相關證明文件；因此劉堂生明知不會得標之情形下，仍以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社之名義與證件參與如附表編號4至6、8所示採購案之投標後，經如附表編號4至6、8所示招標機關開標審查時，認定為不合格廠商而不決標予該廠商，就如附表編號4至6、8 所示採購案，劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社之名義與證件分別參與各該採購案並出標顯然無任何實益；另就如附表編號3、8所示採購案，劉堂生所出標價亦高於正修大學所出標價（附表編號8 所示採購案部分，係指堂鉅公司所出標價），再酌以證人劉堂生證述：其參與投標金額會盡量寫高一點，因為預算金額內減幅不超過5%是不會得標，且無意參與本件如附表所示採購案之投標，而是應馬文烽之託「出標」等情，業已證述如前，可知劉堂生係刻意提高如附表編號3、8所示採購案之標價且其會以較高之投標金額參與投標，顯見無意參與各該採購案之投標，雖就附表編號3所示採購案部分，被告馬文烽於調詢時陳述：該採購案
對廠商資格要求很寬鬆，只要是合法設立的公司行號就可參與投標，但是了解詳情的廠商一看就知道這是正修大學才能承作的標案，如果其他廠商得標也可以分包給超微量研究中心承作等語（見警卷第62頁），然馬文烽既然找無投標意願之劉堂生參與如附表編號3之投標，形式上已構
成三家廠商參與投標之競爭假象，且劉堂生亦無投標意願，實質上也僅有正修大學一家廠商參與投標，綜上，馬文烽要求劉堂生參與如附表編號3至6、8所示採購案投標之
行為，顯已構成虛增投標廠商家數之假象，但實際上無相互競爭之實，其二人所為已使如附表編號3、6、8所示各
該採購案開標發生不正確之結果，而如附表編號4、5所示採購案，因參與投標之廠商家數為五家，剔除堂鉅公司、暹金企業社後，仍有三家合格廠商而開標決標，被告馬文烽、劉堂生未使開標發生不正確結果而未遂，至為明確。再酌以證人劉堂生於偵查中結證稱：我與馬文烽是好朋友，且年輕時我住過他家，馬文烽也有幫我找工作，我幫忙「出標」是還人情，馬文烽沒有給我利益等語（見偵一卷第52頁、第95頁反面）；又被告馬文烽：於偵查中陳述：我和劉堂生是好朋友，我確有要劉堂生去標案件等語（見偵一卷第100頁反面），復於調詢亦陳述：因為超微量研
究中心主要業務是檢測，如戴奧辛檢測，業界也知道此事，所以相關採購案都是超微量研究中心得標承作，為避免開標時，因為其他廠商缺乏投標意願，造成該次投標未達法定家數而流標，我才會在開標前聯絡劉堂生及澳新公司的吳明鴻，希望劉堂生、吳明鴻能夠配合參與投標等語（見警卷第62頁至第63頁），可認劉堂生雖以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社名義與證件參與如附表編號3至6、8 所示採購案之投標，然或以未檢附押標金或未檢附資格證明文件或提出較高標價之方式參與投標，顯見其無參與投標之意願至明，僅是單純配合馬文烽要求始以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社之名義與證件參與如附表編號3至6、8所示採購案無訛。
（三）證人即澳新公司總經理鄭仁雄於調詢證述：澳新公司均有參與投標「大發事業廢棄物處理廠商99年度環境監測工作」、「大發事業廢棄物處理廠商100 年度環境監測工作」、「101 固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」採購案（即附表編號1、2、7），這3件採購案的招標資訊是正修大學的馬文烽告知吳明鴻，並希望澳新公司能夠「陪標」，因為澳新公司平時和正修大學有戴奧辛檢測的業務往來，彼此間有合作關係，吳明鴻轉告馬文烽希望澳新公司「陪標」的訊息，基於雙方的業務關係，所以我才同意澳新公司「陪標」，至於投標所需之相關文件及辦理細節都是由吳明鴻和馬文烽聯絡，澳新公司參與如附表編號1、2、7 所示採購案，都以未檢附押標或無退票紀錄之方式投標，目的在於達到形式使該採購案有三家廠商參與投標，不至於流標等語（見警卷第1頁至第5頁）；復於偵查中結證稱：澳新公司和正修大學的超微量研究中心有業務往來，我和超微量研究中心主任張簡國平有個人私交，所以願意幫忙「陪標」，沒有收取任何利益，正修大學出面找澳新公司陪標的人是馬文烽，馬文烽找吳明鴻，再問我要不要「陪標」，我同意後交代吳明鴻備標，「陪標」的目的並沒有要得標等語（見偵六卷第27頁至第28頁）；再於本院審理時證述：澳新公司和正修大學有業務往來，雙方聯絡的人是吳明鴻和馬文烽，所以吳明鴻告訴我，馬文烽要求配合投標如附表編號1、2、7 所示採購案，我就同意配合投標等語（見訴字卷卷二103頁至第106頁）；另證人即澳新公司業務部經理吳明鴻於調詢證述：馬文烽打電話告知我「大發事業廢棄物處理廠商99年度環境監測工作」、「大發事業廢棄物處理廠商100年度環境監測工作」、「101固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」採購案（即附表編號1、2、7）之資訊並表示正修大學有意投標，同時詢
問澳新公司是否能夠配合「陪標」，我先請示總經理鄭仁雄，鄭仁雄同意後，交代助理辦理備標事宜，同時指示助理在標封內不用檢附押標金及無退票紀錄正本參與投標，目的是為了達到形式上有三家廠商投標，使該次投標不至於流標，參與這3 件採購案並沒有想要得標等語（見警卷第26頁至第29頁反面），復於偵查中證述：馬文烽以電話告知希望澳新公司「陪標」，澳新公司非屬行政院環境保護署排放管道戴奧辛採樣或分析項目許可之環境檢驗測定機構等語（見偵六卷第32頁至第33頁），再參以被告馬文烽找證人鄭仁雄、吳明鴻配合投標之原因，業已詳述如前，可見鄭仁雄、吳明鴻並無意願參與附表編號1、2、7 所示採購案之投標，其二人猶以澳新公司名義與證件參與投標，顯係形式上參與投標，而實質上並無真正競價關係之陪標行為甚明。
（四）被告馬文烽自承：我在89年間進入正修大學超微量研究中心工作，超微量研究中心由張簡國平擔任主任，該中心分為有機組、無機組、採樣組、業務組、環評組、禁藥組、戴奧辛組等，各組均設立組長，我是業務組的組長，主要負責與廠商聯繫接洽業務、參與政府機關辦理採購案招標，對外為方便接洽業務，使用業務經理頭銜，組員許榮哲和胡郁婷會上網蒐集政府機關辦理採購的招標資訊，經過我和張簡國平評估後，認為可以投標的話，會先由許榮哲和胡郁婷上網下載準備投標的標案資料、標單及購買押標金等，再由我和張簡國平決定標價，通常都是以郵寄方式投標，開標時主要是由我本人或許榮哲到場等語（見偵一卷第59頁反面）；又證人即超微量研究中心主任張簡國平於調詢時證述：馬文烽為超微量研究中心技士，馬文烽負責超微量研究中心政府機關的標案開發及民間委託標案之業務開標，馬文烽對外掛名業務經理等語（見警卷59頁反面）；另證人即超微量研究中心技士許榮哲於調詢時證述：我在95年進入正修大學超微量研究中心工作，我負責蒐集政府採購案招標資訊，並將所得採購案資訊交給馬文烽評估是否參與投標，如果有意投標的話，再由我負責準備投標相關資料並郵寄，開標當日由我或馬文烽輪流到場參與投標，得標的話就由我負責簽約等語（見警卷第38頁至第39頁）；再被告馬文烽或證人許榮哲就如附表所示各該採購案亦有到場參開標決標，有開標決標紀錄各1 份附卷可憑（見資料卷第361 頁、第397頁、第16頁、第218頁、第117 頁、第397頁、第276頁、第52頁），是以參與如附表所示各該採購案之投標等事項自屬被告馬文烽執行業務之範圍無訛。再超微量研究中心係正修大學依大學法第11條及該校組織規程第9 條訂定，並設置主任，由副教授以上教師兼任，承校長之命，綜理中心業務，並指揮監督所屬員工，有正修科技大學超微量研究科技中心設置辦法1
份附卷可憑（見資料卷第24頁），且證人張簡國平於調詢時亦證述：超微量研究中心投標政府標案之流程會先由馬文烽或許榮哲上網搜尋適於投標之標案，並取得相關資料，再由我與馬文烽、許榮哲、相關組別組長討論，決定是否參與投標及投標金額，再由我做最後裁示，交由馬文烽或許榮哲填寫、準備投標資料，我並不清楚馬文烽是否因為要得標而請其他廠商配合投標而違反政府採購法規定，僅印象中馬文烽有提及要找其他廠商配合投標，但是那些標案，我真的不知道等語（見警卷第48頁、第52頁）；另觀之政府採購法第92條立法理由在於廠商之受雇人因執行業務犯政府採購法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰，惟因廠商無法服刑，故採對該法人處以罰金，因此該條處罰之主體為「業務主」，而業務主為事業之主體者，本應負其所屬受雇人於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是本條處罰業務主乃罰其怠於使受雇人不為此種犯罪行為之監督義務（最高法院92年度台上字第2720號判決參照）；基上，本件馬文烽可否以正修大學名義參與如附表所示採購單位採購案投標事宜，事先均需經由張簡國平之核可始可參與投標，而馬文烽亦曾對張簡國平提及找廠商配合投標之事，而張簡國平既代表正修大學綜理超微量研究中心業務，對於馬文烽不止一次分別找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、鄭仁雄及吳明鴻以澳新公司名義與證件配合投標乙事，卻未為任何防止受僱人馬文烽為此行為之措施，顯然正修大學並未盡其監督義務，再參以政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質（見政府採購法第1 條），而本件不論馬文烽是否為正修大學之利益而違反政府採購法第87條第3項、第6項之規定，馬文烽找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、鄭仁雄及吳明鴻以澳新公司名義與證件為正修大學「陪標」，顯然已破壞上開政府採購法第1 條明定之立法宗旨，況政府採購法第92條本身就法人之責任亦未明定任何免責事由，雖被告正修大學之選任辯護人辯護稱：民法於僱用人責任亦有免責事由，本件係屬馬文烽個人行為，非可歸責於被告正修大學等語，然民法第188條第1項但書之規定係舉證責任轉換由僱用人證明自身就受僱人執行職務已盡監督之責，此與政府採購法第92條明定法人（即業務主）之刑事責任不同，本件若認被告正修大學得以民事侵權行為關於僱用人免責事由脫免自身應負之刑事責任，將混淆民、刑事責任，此終非法之目的，是以被告正修大學對於受雇人馬文烽執行業務而犯政府採購法之罪，仍應負同法第92條之刑責。是以被告正修大學之選任辯謢人上開辯護，容有誤會。
（五）綜上所述，被告馬文烽、劉堂生、正修大學前開所辯，均不足採。本件事證明確，被告馬文烽、劉堂生、正修大學所涉上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）政府機關依採購法規辦理招標時，參與投標廠商所提之投標文件，應以書面「密封」，於投標截止期限前，以郵遞送達招標機關（見政府採購法第33條第1 項），再機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料（見政府採購法第34條第2 項），另招標機關辦理公開招標時，縱然就資格、規格與價格採取分段開標之方式辦理（見政府採購法第42條第1 項），然而分段投標之第一階段投標廠商家數已達政府採購法第48條第1 項三家以上合格廠商投標之規定者，後續階段之開標，得不受該廠商家數之限制（見政府採購法施行細則第44條第4 項）。另政府採購法第48條第1項明定，除有該條項所列8款情形不予開標決標外，有「三家以上合格廠商」投標，即應依招標文件所定時間開標決標，而該條項所稱「三家以上合格廠商投標」係指機關辦理「公開招標」時，有三家以上廠商投標，並符合政府採購法施行細則第55條所定不予開標和不得參加投標之情形，且依政府採購法第33條第1 項規定，廠商應將投標文件送達機關或機關指定場所，此時即可認定該廠商為合格投標廠商，可知政府採購法第48條第1
項、政府採購法施行細則第55條所定「三家以上合格廠商投標」係針對招標機關應辦理廠商招標程序時，得否合法開標及決標之條件，而非作為招標機關對個別投標廠商所投之標不予開標或不決標予該廠商之依據，至於政府採購法第50條第1 項則是針對個別「投標廠商」所為之規定，即投標廠商具備該條第1項所列7款之情形時，若在「開標前」發現者，其所投之標應不予開標，在「開標後」發現者，應不決標予該廠商，且經本院函詢行政院公共工程委員會亦同此見解，有該會103年6月27日、103年7月24日函及檢附之工程會意見對照表、88年10月21日（88）工程企字第0000000號函釋各1份附卷可參（見訴字卷卷一第87頁至第92頁）。
（二）本件如附表所示採購案之開標、決標經過及得標廠商乙節，均詳如附表所示並業已說明如前；又本件參與投標之廠商堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司及正修大學在參與投標如附表所示各該採購案時，上開公司所提投標文件（含公司登記或商業登記文件資料、納稅證明文件、非拒絕，往來戶或無退票證明文件、藥品販賣之許可執照文件資料、聲明書、押標金、標單或議價單或標價清單、押標金退還申請書、授權書、減價單等）均「密封」於「標封」內（即標單封、外標封、投標封、投標封套），有各該採購案參與投標廠商所郵寄之外標封、投標封、投標封套、公開招標案件標封各1 份在卷可查（見資料卷第31頁至第32頁、第37頁至第38頁、第44頁至第45頁、第249 頁、第207頁至第209頁反面、第349頁至第348項、第59頁），是本件之招標機關在收到正修大學、堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司，甚且臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司「標封」時，各該招標機關在「開標前」依法不得洩漏本件如附表所示各該採購案領標、投標廠商之名稱與家數，因此各該招標機關更不可能在「開標前」開啟密封之「標封」審查參與如附表所示投標廠商之資格，僅能先行確認各該參與投標廠商無政府採購法第48條第1 項所列各款不予開標決標事由後，即認該廠商為合格廠商，且合格廠商家數只要達三家以上即可開標決標，至於參與投標廠商是否符合公開招標公告要求之資格及應提出之證明文件是否齊備，係於開標當天開啟「標封」進行審查後始可認定，而本件堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社參與如附表編號3
、6、8所示採購案之投標時，分別因所出標價非最低價或證件封、價格封之地址書寫錯誤違反投標須知第17條、第18條或堂鉅公司所出標價非最低價及幸典企業社未檢附完稅證件（明）及信用證明（無退票紀錄）；另澳新公司參與如附表編號1、2、7 所示採購案之投標時，均因未檢附押標金、銀行無退票紀錄證明文件或未提出具有排放管道戴奧辛採樣分析許可，經如附表編號1至3、6至8所示各該招標機關認定為不合格廠商後（附表編號8 所示採購案，僅認定幸典企業社為不合格廠商），參與各該採購案之投標廠商雖不足三家，然就採購程序而言，堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司無政府採購法第48條第1
項所列各款不予開標決標事由，即已符合「三家合格廠商」之要件，各該招標機關本可進行開標決標程序，至於開標後，堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司因或未檢附押標金或無退票紀錄證明文件或不具相關檢驗證明許可證明等原因而認定為不合格廠商，係個別廠商具有不決標予該廠商之事由，並非該次採購程序不符合政府採購法第48條第1 項所定「三家以上廠商」之投標要件。至如附表編號4、5所示採購案，雖堂鉅公司、暹金企業社均因未檢附押標金或未檢附無退票紀錄證明文件或營業項目不符各該採購案之規定或未檢附行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可證書，經各該招標機關認定為不合格廠商而剔除，然各該採購案參與投標廠商扣除堂鉅公司、暹金企業社後，該次參與投標之廠商仍有三家，自應繼續開標決標；再經本院函詢確認如附表所示各招標機關辦理各該採購案之作業程序，各該招標機關辦理各該採購案之作業流程均係招標機關於開標時先行審查參與投標廠商是否具有政府採購法第48條第1項、同法第50條第1項各款所列情形，若為前者則全案不予開標，若為後者則個別廠商之標不予開標，其後審查投標廠商家數是否已達「合格廠商家數」，於合格廠商家數達法定家數時即開標審標，於開標後若發現投標廠商資格不符，致僅剩二家合格廠商時，仍應續依招標文件所定時間開標決標，有榮民工程股份有限公司104年4月9日榮民行字第00000000000號函及檢附投標須知（附表編號1、2、6）、教育部體育署104年2月3日臺教體署秘（二）0000000000號及檢附公共工程委員會88年10月21日（8/8）工程企字第0000000號函等（附表編號3
、8）、臺北市教育局104年1月20日北市教軍字第00000000000號函及檢附之開標決標資料（附表編號4 ）、教育部104年1月23日臺教秘（二）字第0000000000號函及檢附之採購業務標準化流程及控制重點等（附表編號5 ）、行政院環境保護署104年1月28日環署秘字第0000000000號函及檢附之公開招案件作業流程圖（附表編號7）等各1份在卷可佐（見訴字卷卷二第152 頁至第185 頁；訴字卷卷一第124 頁至第132頁反面、第144頁至第145頁、第135頁至第139 頁反面、第148頁至第153頁），是被告馬文烽、正修大學之選任辯護人之辯護稱：參與投標廠商部分經審標認定為不合格廠商而剔除，結果不符「三家合格廠商」，此時採購單位若宣布流標，即不會發生政府採購政府法第87條第3 項所定「使開標發生不正確結果」云云，容有誤會，自難採認。
（三）另被告馬文烽、正修大學之選任辯護人均辯護稱：依政府採購法第87條之立法過程，可知該條第3 項規定施用詐術之對象僅限於其他廠商，不包含招標機關之承辦人員在內，且本件堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及澳新公司參與投標後，招標機關開標審查時，依所提投標文件已可認定各該廠商為不合格廠商，亦無陷於錯誤可言云云。然查：政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件；亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果。又所稱「詐術」指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，因此若以陪標，虛增投標家數之方式，形式上藉以製造出確實有三家合格廠商參與競標之假象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當於上開條項之構成要件；（最高法院103年度台上字第414號、96年度台上字第1818號判決可資參照）。查本件馬文烽邀劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及鄭仁雄與吳明鴻以澳新公司名義與證件參與如附表所示各該採購案之投標乙節，業已說明如上；是就附表編號1、2、7所示採購案投標廠商正修
大學與澳新公司；編號3至6所示採購案投標廠商正修大學與堂鉅公司、暹金企業社；編號8所示採購案投標廠商正
修大學與堂鉅公司、幸典企業社間之關係，應同為參與如附表所示各該採購案之投標廠商，且堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司參與各該採購案投標之目的在於「陪標」，本就無參與投標之意願，係配合馬文烽製造各該採購案投標時有競爭之假象，可認堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司並非因馬文烽施用詐術而陷於錯誤，參與如附表所示各該採購案之投標，自難認堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司係如附表所示各該採購案之被害廠商，而是如附表所示各該招標機關承辦人員於開標前，因堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司參與投標，誤認如附表所示各該採購案已合於「三家合格廠商」之要件而予開標，顯然受詐騙之對象應為本件各該招標機關之承辦人員無訛。再觀之政府採購法第87條第3 項修正過程，該條文於立法院委員會審查時，係在「使廠商無法投標」之文字後，增列「或開標發生不正確結果者」之文字，並無限縮被害客體之意思，有立法院公報委員會紀錄（86卷第34期）1 份在卷可查（見訴字卷卷二第122頁至第150頁），亦難認政府採購法第87條第3 項之被害客體僅限於參與投標廠商；另馬文烽邀劉堂生、鄭仁雄及吳明鴻分別堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司參與投標如附表所示各該採購案，製造出三家合格廠商參與競標之假象乙節，均業已說明如上，基上，馬文烽、劉堂生形式上已製造出確實有三家合格廠商參與競標之假象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當於政府採購法第87條第3 項之構成要件甚明。再刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之；而本件馬文烽邀劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社及鄭仁雄及吳明鴻以澳新公司參與如附表所示各該採購案之投標，且劉堂生、鄭仁雄及吳明鴻亦有參與投標，顯然已著手實行「形式上有三家合格廠商參與競標之假象」，其等之行為將會使如附表所示採購案開標發生不正確結果之危險，自與不能犯之規定不符，一併敘明。
（四）核被告馬文烽就如附表編號1、2、7 所示採購案所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；又被告馬文烽與劉堂生就如附表編號3、6、8 所示採購案所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、就如附表編號4、5所示採購案所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3 項之妨害投標未遂罪。另被告馬文烽與鄭仁雄、吳明鴻就附表編號1、2、7 所示採購案部分；被告馬文烽、劉堂生就如附表編號3至6、8 所示採購案部分，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告馬文烽、劉堂生就上開所犯各次犯行，犯意各別，行為分殊，均應予分論併罰。又被告馬文烽、劉堂生，就附表編號4、5所示採購案部分，其二人雖已著手以詐術使開標發生不正確結果之行為，惟均未使開標發生不正確之結果，屬未遂階段，應依未遂犯之規定，減輕其刑；另被告劉堂生於偵查機關尚不知如附表編號3、4、5、8所示採購案之犯行前，於檢察官訊問時主動表示該4件採購案其無投標之意願，
而是應被告馬文烽之邀而參與投標等情，有訊問筆錄、被告劉堂生所列陪標之採購案清單各1份在卷可稽（見偵一
卷第51頁至第56頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定各減輕其刑，並依法分別減輕（附表編號3
、8）及遞減之（附表編號4、5）。至如附表編號6所示採購案，係於被告劉堂生供出所涉上開採購案之前，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會政風處函送臺灣臺北地方法院檢察署辦理，有該處101年4月5日輔政處字第0000000000號函及檢附之調查報告1份在卷可查（見偵一卷第1頁
至第27頁），核與自首要件不符，自無從予以減輕其刑，併予敘明。復被告馬文烽係受僱於正修大學，為該校之從業人員，其因執行業務分別犯政府採購法第87條第3項妨
害投標罪及同法第6項、第3項妨害投標未遂罪，被告正修大學應依政府採購法第92條規定，就附表所示各次犯行，均科以同法第87條第3項、第6項之罰金刑。
（五）爰審酌被告馬文烽邀被告劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、另案被告鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司之名義與證件參與附表所示採購案之投標，製造形式上有三家合格廠商，使政府採購法欲建立之競標制度無法落實，有害於商業上之公平競爭，且被告馬文烽於本件係居於犯罪主導地位，情節較重，被告劉堂生為償還人情，業據被告劉堂生供陳在卷（見偵一卷第95頁反面；訴字卷卷二第97頁），遂應允被告劉堂生之邀約而參與投標，所為非是，兼衡酌被告馬文烽、劉堂生之智識程度分別為碩士、二技畢業，生活經濟狀況均為小康等一切情狀（見警卷第59頁、第85頁），分別量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準；並均分別依刑法第51條第5 款所採限制加重原則，定應執行刑如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準。被告正修大學則科處如主文所示之罰金刑，並依刑法第51條第7 款所採限制加重原則，定應執行刑如主文所示。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告堂鉅公司之代表人劉堂生，與正修大學之受僱人馬文烽為舊識，詎馬文烽於99年至101年間，得知
如附表所示之採購案資訊，因恐參與投標廠商家數未達三家而流標，以致於正修大學無法標得如附表所示之採購案，竟與劉堂生就如附表編號3至6、8所示採購案，共同基於以詐
術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除正修大學自行參與投標外，另商請無投標意願之劉堂生以堂鉅公司名義與證件，參與如附表編號3至6、8所示各該採購案之投標，劉堂生
分別應允後，即自行製作堂鉅公司之標單、標單、投標廠商聲明書等相關投標文件參與如附表編號3至6、8所示採購案
之投標，欲塑造形式上已有三家合格廠商參與投標之假象，使如附表所示採購單位承辦人員誤以為如附表所示採購案已有三家合格廠與參與投標，而分別於如附表編號3至6、8所
示時間開標決標，其中附表編號3、6、8所示採購案之開標
發生不正確之結果，附表編號4、5所示採購案扣除堂鉅公司後，仍可開標不致流標，而未使開標發生不正確之結果（各購標案之公告/開標/決標日期、招標機關、參與投標廠商、得標廠商/得標金額、未得標原因均詳如附表），因認被告
堂鉅公司之代表人劉堂生涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪嫌，被告堂鉅公司應依同法第92條之規定科以罰金。二、按為被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；又解散之公司於清算範圍內視為尚未解散；又法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續；公司法第24、25條、民法第40條第2項分別定有明
文。是以公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院81年4月28日第2次民事庭會議決議參照）。經查：被告堂鉅公司經檢察官提起公訴，並於103年6月11日繫屬本院，有本院收狀章1枚在卷可查（見本院103年度審訴字第1142號卷第1頁），並業於102年7月10日經股東同
意解散，並於103年5月2日向本院聲報清算完結，經本院於
103年7月8日准予備查等情，業據本院調卷核閱屬實，並有
本院103年度司司字第23號、第116號卷證各1份附卷可查，
是以法人之被告堂鉅公司既於檢察官提起公訴後，完成清算程序，並向本院聲報清算完結而不存續，揆諸上開法條，自應為不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款，政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第25條、第62條前段、第51條第5 款、第7款、第41條第1項前段、第8項、判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日刑事第二庭 審判長法 官 唐照明
法 官 陳美芳
法 官 賴寶合
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日書記官 吳和卿
附錄法條
政府採購法第87條第3項
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
政府採購法第87條第6項
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表
┌──┬─────┬─────┬────────┬─────┬────┬──────────┐
│編號│公告日期 │招標機關 │ 招標方式 │參與投標廠│得標廠商│未得標原因 │
│ ├─────┤ │ │商 │ │ │
│ │開標日期 │ ├────────┤ ├────┤ │
│ ├─────┤ │ 採購標的名稱 │ │得標金額│ │
│ │決標日期 │ │ （採購案編號） │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 1 │99.03.03 │榮民工程股│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.力山環境科技股份有│
│(原 ├─────┤份有限公司├────────┤ 大學 │大學 │ 限公司未檢附押標金│
│起訴│99.03.16 │ │榮民工程股份有限│2.力山環境│ │ 及無退票紀錄證明正│
│書附├─────┤ │公司「大發事業廢│ 科技股份├────┤ 本 │
│表編│99.03.16 │ │棄物處理廠99年度│ 有限公司│125萬元 │2.澳新科技股份有限公│
│號7)│ │ │環境監測工作」 │3.澳新科技│ │ 司未檢附押標金及無│
│ │ │ │(P00-0910-C) │ 股份有限│ │ 退票紀錄證明正本 │
│ │ │ │ │ 公司 │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 2 │99.12.29 │榮民工程股│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.力山環境科技股份有│
│(原 ├─────┤份有限公司├────────┤ 大學 │大學 │ 限公司未檢附投標須│
│起訴│100.01.11 │ │榮民工程股份有限│2.力山環境│ │ 知第五條之許可證、│
│書附├─────┤ │公司「大發事業廢│ 科技股份├────┤ 協議書等資料 │
│表編│100.01.11 │ │棄物處理廠100年 │ 有限公司│175萬元 │2.澳新科技股份有限公│
│號8)│ │ │度環境監測工作」│3.澳新科技│ │ 司未提具押標金及無│
│ │ │ │(P00-0919-C) │ 股份有限│ │ 退票紀錄證明正本 │
│ │ │ │ │ 公司 │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 3 │100.01.05 │行政院體育│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.暹金企業社非最低價│
│(原 ├─────┤委員會 ├────────┤ 大學 │大學 │2.堂鉅工程有限公司非│
│起訴│100.01.19 │ │行政院體育委員會│2.暹金企業│ │ 最低價 │
│書附├─────┤ │「本會國訓中心 │ 社 ├────┤ │
│表編│100.01.19 │ │100年度委託辦理 │3.堂鉅工程│252萬元 │ │
│號2)│ │ │選手藥物生化檢驗│ 有限公司│ │ │
│ │ │ │案」 │ │ │ │
│ │ │ │(000-00-000) │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 4 │100.02.18 │臺北市政府│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.堂鉅工程有限公司未│
│(原 ├─────┤教育局 ├────────┤ 大學 │大學 │ 檢附無退票紀錄、行│
│起訴│100.03.02 │ │臺北市政府教育局│2.堂鉅工程│ │ 政院衛生署濫用藥物│
│書附├─────┤ │「100年度防制學 │ 有限公司├────┤ 尿液檢驗機構認可證│
│表編│100.03.02 │ │生藥物濫用尿液篩│3.暹金企業│單價192 │ 書、押標金及營業項│
│號4)│ │ │檢工作採購案」 │ 社 │元 │ 目不符合需求 │
│ │ │ │（949） │4.台灣尖端│ │2.暹金企業社未檢附無│
│ │ │ │ │ 先進生技│ │ 退票紀錄、行政院衛│
│ │ │ │ │ 醫藥股份│ │ 生署濫用藥物尿液檢│
│ │ │ │ │ 有限公司│ │ 驗機構認可證書、押│
│ │ │ │ │5.臺灣檢驗│ │ 標金及營業項目不符│
│ │ │ │ │ 科技股份│ │ 合需求 │
│ │ │ │ │ 有限公司│ │3.台灣尖端先進生技醫│
│ │ │ │ │ │ │ 藥股份有限公司非最│
│ │ │ │ │ │ │ 低價 │
│ │ │ │ │ │ │4.臺灣檢驗科技股份有│
│ │ │ │ │ │ │ 限公司非最低價 │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 5 │100.01.20 │教育部 │公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.堂鉅有限公司未檢附│
│(原 ├─────┤ ├────────┤ 大學 │大學 │ 押標金、行政院衛生│
│起訴│100.03.02 │ │教育部 │2.堂鉅有限│ │ 署濫用藥物尿液檢驗│
│書附├─────┤ │「教育部軍訓處 │ 公司 ├────┤ 機構認可之證明文件│
│表編│100.03.02 │ │辦理100年度臺灣 │3.暹金企業│386萬 │ 、具有2 個月內可完│
│號3)│（起訴書誤│ │省高級中等以下學│ 社 │7250元 │ 成藥物濫用尿液採驗│
│ │載為100.03│ │校特定人員尿液檢│4.慈濟大學│ │ 1 萬劑、尿液採驗執│
│ │.17） │ │驗採購案」 │5.臺灣檢驗│ │ 行企劃書 │
│ │ │ │(Z0000000000) │ 科技股份│ │2.暹金企業社未檢附押│
│ │ │ │ │ 有限公司│ │ 標金、行政院衛生署│
│ │ │ │ │ │ │ 濫用藥物尿液檢驗機│
│ │ │ │ │ │ │ 構認可之證明文件、│
│ │ │ │ │ │ │ 具有2 個月內可完成│
│ │ │ │ │ │ │ 藥物濫用尿液採驗1 │
│ │ │ │ │ │ │ 萬劑、尿液採驗執行│
│ │ │ │ │ │ │ 企劃書 │
│ │ │ │ │ │ │3.慈濟大學非最低價 │
│ │ │ │ │ │ │4.臺灣檢驗科技股份有│
│ │ │ │ │ │ │ 限公司非最低價 │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 6 │100.06.29 │榮民工程股│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.暹金企業社證件封及│
│(原 ├─────┤份有限公司├────────┤ 大學 │大學 │ 價格封未書寫公司名│
│起訴│100.07.12 │ │榮民工程股份有限│2.暹金企業│ │ 稱及地址 │
│書附├─────┤ │公司「南區事業廢│ 社 ├────┤2.堂鉅工程有限公司證│
│表編│100.07.12 │ │棄物綜合中心士壤│3.堂鉅工程│539萬 │ 件封及價格封未書寫│
│號6)│ │ │污染評估及檢測作│ 有限公司│9891元 │ 公司名稱及地址 │
│ │ │ │業」 │ │ │ │
│ │ │ │（PO-0937-C） │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 7 │100.10.11 │行政院環境│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.澳新公司未檢附押標│
│(原 ├─────┤保護署 ├────────┤ 大學 │大學 │ 金、行政環境保護署│
│起訴│100.11.22 │ │行政環境保護署 │2.澳新公司│ │ 排放管道戴奧辛採樣│
│書附├─────┤ │「101年固定污染 │3.亞太環境├────┤ 分析許可 │
│編號│100.11.22 │ │源戴奧辛委託採樣│ 科技股份│741萬 │2.亞太環境科技股份有│
│5) │ │ │及檢測工作」 │ 有限公司│7400元 │ 限公司未檢附行政環│
│ │ │ │（101C002） │ │ │ 境保護署排放管道戴│
│ │ │ │ │ │ │ 奧辛採樣分析許可 │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 8 │101.01.05 │行政院體育│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.堂鉅工程有限公司非│
│(原 ├─────┤委員會 ├────────┤ 大學 │大學 │ 最低價 │
│起訴│101.01.17 │ │行政院體育委員會│2.堂鉅工程│ │2.幸典企業社未檢附完│
│書附├─────┤ │「本會國訓中心 │ 有限公司├────┤ 稅證件(明)及信用證│
│表編│101.01.17 │ │101年度委託辦理 │3.幸典企業│252萬 │ 明(無退票紀錄) │
│號1)│（起訴書誤│ │選手藥物生化檢驗│ 社 │ │ │
│ │載為101.01│ │案」 │ │ │ │
│ │.17） │ │(000-00-000) │ │ │ │
└──┴─────┴─────┴────────┴─────┴────┴──────────┘