臺灣高雄地方法院103年度易字第25號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 10 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度易字第25號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　宋勝峰
吳佳蓉
魏君如
趙方瑜
蔡沛緹
林怡君
莊佳婷
上七人共同
選任辯護人　蘇偉哲律師
林石猛律師
被　　　告　洪啟展
李杰儒
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17817號、102年度偵字第18664號），本院判決如下：
主 文
宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷共同犯賭博罪，宋勝峰處罰金新臺幣貳萬捌仟元，魏君如處罰金新臺幣貳萬伍仟元，吳佳蓉、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至6及編號8至17所示之物，均沒收。
洪啟展犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號7 所示之現金新臺幣壹仟貳百元沒收。
李杰儒犯賭博罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、宋勝峰係址設高雄市○○區○○○路00號1 樓之「鴻運電子遊戲場業」（下稱上開遊戲場）之負責人，並經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，而在上址遊戲場內擺設如附表編號1至4所示之電子遊戲機，並僱用魏君如於現場負責教導的工作，另僱用吳佳蓉、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷擔任店員，經營電子遊戲場。詎宋勝峰與吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷共同基於普通賭博之犯意聯絡，於民國102年7月18日，吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷上班期間，在上開公眾得自由出入之遊戲場內，以宋勝峰所擺設之電子遊戲機，供其等與前來上開遊戲場之不特定多數人賭博財物，其等賭博之方式為：由賭客自行選定店內電子遊戲機，再由賭客持現金以1比1或1比2之比率由吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷為之設定分數（俗稱開分）把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩時，再推由吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷計算賭客贏得之分數（俗稱洗分）後，交付計分卡與賭客，賭客再持計分卡兌換現金，若分數玩盡則現金歸宋勝峰所有。於同（18）日晚間10時許，賭客李杰儒、洪啟展各基於賭博犯意，前往上開遊戲場，依前揭賭博方式，由李杰儒交付新臺幣（下同）500 元與上開店員開分後，先把玩名稱為「超八」之遊戲機，後把玩「百家樂」之遊戲機；另由洪啟展交付2,000元與吳佳蓉開分共2,000分後，把玩名稱為「百家樂」及「骰寶」之遊戲機，迨洪啟展不續玩時，機臺上顯示共計1,200分，乃於同日晚間11 時許，由吳佳蓉為之洗分後交付共計1,200分之計分卡3張與洪啟展，洪啟展復告知吳佳蓉欲離開遊戲場，並將計分卡交給吳佳蓉，吳佳蓉遂報告魏君如，魏君如即依計分卡上之分數折算成現金1,200 元後，將該筆現金放置於該店廁所之小皮包內，復由吳佳蓉告知洪啟展可以進廁所拿現金，洪啟展遂進入廁所拿取小皮包內之現金，於洪啟展甫離開上開遊戲場時，為在店外埋伏之員警當場查獲，並自洪啟展包包內扣得現金1,200 元。警方旋即持搜索票至上開遊戲場內搜索，隨後在上開遊戲場扣得宋勝峰所有（附表編號7除外）如附表所示之物（附表編號1至4所示機臺為當場賭博之器具；附表編號5、6 為當場供賭博兌換之財物；附表編號8至17 為供賭博所用之物），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件被告洪啟展、李杰儒等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，又於本院審理時以證人身分具結作證，業已確保被告等人之對質、詰問權之機會，本院又查無其於偵查中之陳述有顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告及辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告洪啟展、李杰儒對於上開犯罪事實均坦承不諱。被告宋勝峰固坦認為鴻運電子遊戲場業之負責人，扣案如附表所示之物（附表編號10所示之物除外）均為其所有，並於上開遊戲場內擺放如附表編號1至4所示之遊戲機臺，以及聘僱吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷等人擔任上開遊戲場之店員等情；被告吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷則坦承受僱於宋勝峰擔任上開遊戲場之店員，魏君如另坦承在上開遊戲場擔任教導的工作，吳佳蓉並坦承於102年7月18日有為洪啟展為開分、洗分之行為等情，然均否認有何普通賭博犯行，辯稱：鴻運電子遊戲場內沒有從事賭博行為，不能換現金云云。經查：
（一）上揭102年7月18日普通賭博犯罪事實，業據被告洪啟展、李杰儒於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第18-19頁、第21-22頁；偵一卷第24頁、第28頁；本院卷第194 頁背面）；且證人即同案被告洪啟展於本院審理時證稱：我於102年7月18日在鴻運電子遊戲場用2,000 元向店員表示開分，機臺顯示2,000分，比例是1比1 ，玩「百家樂」、「骰寶」兩種機臺，且必須要用會員卡插入機臺才可以把玩上開機臺，玩完之後我向吳佳蓉表示要洗分，一共洗了1,200分，吳佳蓉就交給我3張計分卡，接著我就向吳佳蓉表示要走了，再將計分卡交還給吳佳蓉，我就有看到魏君如先進廁所，後來走出，過了2 分鐘，吳佳蓉再叫我進廁所拿現金，到了廁所內，衛生紙放置架上就放了一個花色袋子，袋子內有放1,200 元，我拿了就離開遊戲場，剛離開遊戲場不久，於同日（18日）晚間11時13分許，在高雄市六合路、復興路口被員警攔查，當時我向警方坦承剛在鴻運電子遊戲場打完機臺，有洗分兌換1,200 元，並從包包取出兌換的1,200元等語（本院卷第200-201頁）；另證人即同案被告李杰儒於偵查中具結證稱：一開始是朋友帶我去鴻運電子遊戲場，朋友告訴我可以換成現金，當天（18日）我在上開遊戲場把玩電子遊戲機臺，我一開始在玩「超八」，後來我去「百家樂」那邊開了300 分，正準備玩時，警察就到場。我知道該店的玩法是當我要洗分時，在旁邊的小姐就會過來幫我洗分後給我卡，如果我不要繼續玩的話，就拿卡給幫我洗分的工作人員，她們放好錢之後，就會跟我說廁所沒人，我就會知道進去廁所，她們把現金放在馬桶旁邊的一個小皮包等語（偵一卷第28、29頁）；於本院審理時證稱：當天（18日）警方進入鴻運電子遊戲場查緝時，我在現場睡覺，但現場拍攝到穿著淺色T恤正在喝飲料之男子是我本人沒錯，當天我用500元開了500分，其中我先玩了200分（對照李杰儒偵查中之證言，李杰儒應先把玩「超八」200 分後，再把玩「百家樂」300 分），後來因為警方進來查緝，所以我沒有繼續把玩機臺，最後也沒有去洗分兌換現金，但稍早之前我有看到洪啟展領了一些，然後就笑著走出去了，我知道我們玩完以後，如果不玩了，要拿錢的時候就交代人員，她們放在廁所，然後我就去廁所拿錢等語（本院卷第203頁背面-第204 頁背面）大致相符，並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、高雄市警察局行政科專勤組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片66張、高雄市政府電子遊戲場業營業級別證、商業登記公示資料查詢明細等件附卷可稽（警卷第29-50頁、第52頁；他字卷第16 頁），復有如附表編號1至17 所示之物扣案足憑。是上開證據均足以作為洪啟展、李杰儒自白之補強，而與事實相符。
（二）至被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、莊佳婷等人固否認有何賭博犯行，並以前詞置辯，然查：
1.被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、莊佳婷在鴻運電子遊戲場內利用「超八」、「骰寶」及「百家樂」等遊戲機供客人花錢以1比1、1比2之比例開分把玩，並於客人欲離開時，將機臺上之分數洗分並依原來之比例兌換現金，而有共同從事賭博之行為等情，業據證人即同案被告洪啟展、李杰儒證述如上，並有相關證物在卷可稽，已如前述，且證人即參與查緝之員警包燕輝於本院審理時證稱：102年7月18日晚上在鴻運電子遊戲場業查獲宋勝峰等人涉嫌賭博案件，我有親自參與現場搜索、臨檢等事宜，而我們會向法院聲請搜索票對鴻運電子遊戲場進行搜索，是根據探查的結果而來，因為鴻運電子遊戲場對客人會過濾，一定要是會員，而且要出示雙證件才能辦會員，如果正常營運的話，業者對客人應該不會如此嚴格。在當日（18日）我們執行查獲、蒐證的過程是我們在進去鴻運電子遊戲場搜索前2 個小時，我們就在遊戲場周邊佈線，我和魏永山在遊戲場對面進行觀察，如果有客人從電子遊戲場出來，我們就尾隨進行盤問。當時有下雨，我們看到洪啟展從鴻運電子遊戲場內走出來，等洪啟展走到六合路口附近，我們再進行盤查，並問洪啟展有無在店裡面把玩，當洪啟展承認有把玩之後，我們再將洪啟展帶上車盤問在店裡面把玩的情形，當時洪啟展承認有在店裡面把玩機臺並洗分兌換現金後，我們再帶洪啟展回店裡面指認，同時進行搜索等語明確（本院卷第208 頁背面至第211 頁），核與證人即同案被告洪啟展於偵查中具結證稱：一定要先加入會員才能到上開遊戲場玩，加入會員的方式是要帶雙證件，由店家拿去隔壁超商影印，之後給我一張小張卡要我寫名字及手機號碼，那張卡就放在店裡，之後他們就會記得會員的臉，讓我進去玩等語（偵一卷第25頁），以及證人即同案被告李杰儒於偵查中具結證稱：一定要加入會員才能到上開電子遊戲場玩等語（偵一卷第29頁）大致相符。
2.而由上開證人證稱鴻運電子遊戲場需限定會員消費，且需雙證件方得辦理會員乙節觀之，衡諸常情，一般電子遊戲場開店營業，必須負擔龐大之店租、人事費用、水電費用、機臺費用等成本，必須有大量的客人光顧，方能使店家長久經營下去，然宋勝峰等人經營電子遊戲場業，竟需嚴格限制辦過雙證件之會員始得進入消費，縱該電子遊戲場分類為限制級，亦僅需證件確認消費者滿18歲即可同意消費者進入把玩，如此才是長久經營之道，故倘非該電子遊戲場有經營非法之營業內容，實無需限制消費者進入消費之理，又被告宋勝峰係「鴻運電子遊戲場業」之負責人，並僱用被告吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷擔任店員，負責開分、洗分之工作等情，已如前述，足認被告宋勝峰主導「鴻運電子遊戲場業」之營運，該店之經營方式係由被告宋勝峰決定甚明，故係被告宋勝峰同意員工得以分數兌換現金，否則以被告吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷僅為受領薪資之員工，應無資力得以應付客戶兌換現金之需求，且賭博為違法行為，一旦遭查獲，除負有刑責外，更會導致店內機具遭沒收之危險，故必有負責人之授權，員工方會為客人洗分並兌換現金，佐以證人即同案被告洪啟展、李杰儒之上開證言，顯見被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷等人有共同利用機臺與被告洪啟展、李杰儒為賭博行為已明，足認被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷上開所辯，不足採信。
（三）被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷之辯護人固以洪啟展離開上開遊戲場後未立即離去，恐有等待警方協同查緝之疑慮，且遭查緝後馬上坦承全部賭博犯行，以及搭乘警方車輛返回現場等情，而質疑證人洪啟展與警方之關係，並主張證人洪啟展之證言不可採信云云。然證人洪啟展已於本院具結證稱其非員警之線民等語（本院卷第207 頁），洪啟展實無為員警之績效而使自己陷入偽證重罪之理，況洪啟展已於本院審理時詳細證稱：係因下雨而於門口抽煙稍做停留，離去後遭盤查而坦承犯行，並因警方出示證件而進入警方車輛，同時於該車輛上接受初步詢問，隨後警方開車載我回遊戲場等語（本院卷第196-198 頁）明確，核與證人包燕輝上開證述查緝過程相符，故證人洪啟展及包燕輝業已合理說明整個查緝過程，被告宋勝峰等人未提出任何證據，僅因證人洪啟展之證言不利於己，即空言指稱洪啟展與警員間之關係不單純，實無足採。
（四）綜上所述，本件被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒前揭普通賭博犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。
（二）本件被告宋勝峰經營上開遊戲場，擺設賭博性電動機台，與不特定之賭客賭博財物，並推由與其有賭博犯意聯絡之被告吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷負責開分及洗分，並由魏君如於洗分後兌換現金予顧客，其賭博方式係由賭客洪啟展、李杰儒將現金交與吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷等人以1比1或1比2之比例開分後，在電子機台押分；未押中部分，則該次分數歸遊藝場負責人即被告宋勝峰所有；押中部分，則由賭客依押中之分數洗分後兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。而被告李杰儒部分，雖尚未將機臺上之分數洗分並兌換成賭金，然李杰儒既已開分把玩機臺，並知悉隨後得洗分兌換現金，雖李杰儒尚未洗分兌換現金，然其把玩機臺而有分數增減之情況即為利用機臺而與店家對賭，應已該當賭博之行為。是核被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪（公訴人認被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷上開賭博犯行，另犯刑法第268 條圖利供給賭博場所、聚眾賭博，暨其餘被訴賭博犯行部分，均不能證明犯罪，詳如後述）。被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷就上開普通賭博犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，渠等與賭客即被告洪啟展、李杰儒間，並不成立共同正犯。被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷於102
年7月18 日當天基於單一普通賭博犯意，共同持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供渠等與被告洪啟展、李杰儒賭博財物，渠等行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與他人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將渠等當日賭博之行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，為接續犯，應論以單純一罪。
（三）審酌被告宋勝峰經營上開賭博性電玩遊戲場，藉此牟得不法利益，被告吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷則受僱擔任開分、洗分、兌換現金之工作，被告洪啟展、李杰儒則沈迷於賭博性電子遊戲中，渠等行為破壞社會善良風氣，均屬不該，兼衡被告均無前科紀錄，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；被告宋勝峰係上開遊戲場之負責人，在本件賭博案件中居於主導之地位，被告魏君如於現場擔任教導的工作，並有負責兌換現金之行為，被告吳佳蓉、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷僅係受僱於宋勝峰，被告洪啟展、李杰儒則僅係顧客身分，分別投入2,000元、500元把玩機臺，洪啟展並已兌換現金完畢，又被告洪啟展及李杰儒於本院審理時坦承犯行，犯後態度良好；另審酌被告等人之犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。
（四）按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號、78 廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。經查：
1.本件扣案如附表編號1至4所示電子遊戲機臺共27臺，為當場賭博之器具；附表編號5、6則為供賭博兌換之財物，均依刑法第266條第2項之規定沒收。
2.另附表編號8至10之開分鑰匙22把、機臺鑰匙6把、會員卡29張，以及附表編號11至17所示之計分卡，均係於該遊戲場扣得，供賭客把玩賭博機臺所用或開分累計分數所用，且為被告宋勝峰所有供或預備供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
3.至附表編號7 所示自同案被告洪啟展身上所扣得之賭金1,200 元，因該筆賭金經被告魏君如交付與洪啟展後，即為洪啟展所有，乃洪啟展之犯罪所得，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
4.其餘扣案如附表編號18至34所示之物部分，該等物品本即為經營遊戲場業者合法所需之物，且依卷附事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接相關性，爰不另為沒收之宣告。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒除上開於102年7月18日之賭博犯行外（即有罪部分）；另自102年5月14日起至為警查獲前一日即同年7月17 日亦有賭博行為，以及被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷自102年5月間起至同年7月18日23 時許為警查獲止，有圖利供給賭博場所或聚眾賭博之行為。因認被告洪啟展、李杰儒此部分亦涉犯刑法第266條第1項之賭博罪；另被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷自102
年5月間起至同年7月18日23時許為止共同涉犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博，及刑法第266條第1項賭博罪嫌（102年7月18日之賭博犯行除外）云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86 號判例可資參照。次按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名。再按刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為，而從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。
三、經查：
（一）證人即同案被告洪啟展固於偵查中證稱：我上個月（102
年6月）比較常去鴻運電子遊戲場，一個禮拜去3、4 次，這個月才去1次就被抓到了，我兌換過3次多的金錢，有時候換到幾千元，每次不一定云云（偵一卷第23、24頁）；證人即同案被告李杰儒於偵查中證稱：我去鴻運電子遊戲場玩過很多次，有贏就會兌換成金錢，換過很多次，最多換到8萬元云云（偵一卷第27、28 頁），然均未具體指出係於何時至上開遊戲場，以多少錢把玩遊戲機臺，且均無任何證據足資補強。而前開搜索扣押筆錄中記載所扣得之物品，至多僅能證明被告等人於102年7月18日之賭博犯行，並無法證明被告等人先前有何賭博犯行存在。另承辦員警包燕輝亦於本院審理時證稱：從我們申請搜索票（17日）大概前10天開始，一直到102年7月18日當天到現場去執行搜索這段期間，除了102年7月18日當天查獲洪啟展確實有開分、洗分、兌換現金外，沒有查獲其他會員有進去把玩之紀錄等語（本院卷第212 頁），是實難僅因證人即同案被告洪啟展、李杰儒空泛之自白或證言，即遽認被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒自102年5月間開始至為警查獲前一日（即102年7月17日）止有何賭博之犯行。
（二）次查，被告宋勝峰固於102年7月18日在上開遊戲場內，擺設如附表編號1至4所示之電子遊戲機，並僱用被告吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷等人擔任店員，經營電子遊戲場，並有賭博之行為，業據本院認定如前。然證人即同案被告洪啟展於本院審理時證稱：鴻運電子遊戲場內，除了把玩機臺以外，沒有從事其他營業或其他服務等語（本院卷第201 頁）；證人即同案被告李杰儒於本院審理時證稱：鴻運電子遊戲場內除遊戲外，沒有再做其他營業營利等語（本院卷第207 頁）；證人即員警包燕輝於本院審理時證稱：我們查到鴻運電子遊戲場的部分就是單純提供機臺給會員把玩、開分、洗分可以兌換現金等，沒有其他額外的營利行為等語（本院卷第212 頁），綜合上開證人之證言可知，被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機具，並利用該電子遊戲機具充作電動賭博機具，而以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並非單純供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。參照上開說明，並無法認定被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷於103年7月18日在上開電子遊戲場內，有共同提供賭博場所或聚眾賭博而牟利之情事，即難認被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷有觸犯刑法第268條之罪。
四、綜上所述，檢察官就被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒自102年5月間開始至為警查獲前一日（即102年7月17日）止之賭博行為，以及被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷自102年5月間開始至同年7月18 日之圖利供給賭博場所或聚眾賭博行為所提出之證據，尚不足以證明被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒確有公訴意旨此等部分所指之圖利提供賭博場所或聚眾賭博及普通賭博犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒等人確有公訴人所指之此等部分犯行，渠等此部分被訴賭博犯罪不能證明。因公訴人認被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷、洪啟展、李杰儒此等部分，與渠等前開102
年7月18 日所犯普通賭博罪部分，有集合犯（指被告宋勝峰、吳佳蓉、魏君如、趙方瑜、蔡沛緹、林怡君、莊佳婷被訴於102年5月間至同年7月17 日之普通賭博部分）或接續犯（指被告洪啟展、李杰儒被訴於102年5月14日至同年7月17 日之普通賭博部分）之實質上一罪，及想像競合犯（指被告宋勝峰等七人被訴圖利提供賭博場所或聚眾賭博部分）裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日刑事第二庭 審判長 法 官 唐照明

法 官 吳保任

法 官 賴寶合
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日書記官 王智嫻

附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
┌──┬─────────┬────┬─────────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│1 │百家樂機臺 │1臺 │宋勝峰所有，為當場賭博之器具 │
│ │（含IC板14片） │ │ │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│2 │15輪機臺 │14臺 │宋勝峰所有，為當場賭博之器具 │
│ │（含IC板28片） │ │ │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│3 │IGT遊戲機臺 │6臺 │宋勝峰所有，為當場賭博之器具 │
│ │（含IC板6片） │ │ │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│4 │貴族遊戲機臺 │6臺 │宋勝峰所有，為當場賭博之器具 │
│ │（含IC板6片） │ │ │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│5 │現金 │4800元 │宋勝峰所有，置於莊佳婷工作腰包內，│
│ │ │ │供賭博兌換之財物 │
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│6 │現金 │6000元 │宋勝峰所有，置於吳佳蓉工作腰包內，│
│ │ │ │供賭博兌換之財物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│7 │現金 │1200元 │洪啟展所有，賭博所得之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│8 │開分鑰匙 │22把 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│9 │機臺鑰匙 │6把 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│10 │會員卡 │29張 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│11 │100分計分卡 │17張 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│12 │500分計分卡 │19張 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│13 │1000分計分卡 │59張 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│14 │5000分計分卡 │10張 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│15 │10000分計分卡 │16張 │宋勝峰所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│16 │1000分計分卡 │1張 │洪啟展兌換現金使用之計分卡，宋勝峰│
│ │ │ │所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│17 │100分計分卡 │2張 │洪啟展兌換現金使用之計分卡，宋勝峰│
│ │ │ │所有，供賭博所用之物 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│18 │會員名冊 │1本 │與本件賭博無關 │
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│19 │中牌登記表 │15張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│20 │會員消費時間表 │2張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│21 │會員名冊 │3張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│22 │卷本 │1本 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│23 │工作守則 │4張 │與本件賭博無關 │
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│24 │工作記事本 │1本 │與本件賭博無關 │
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│25 │會員名冊 │1本 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│26 │遊戲機臺抄表 │4張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│27 │記事本 │1本 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│28 │收入支出本 │1本 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│29 │打卡表 │27張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│30 │現金 │4938元 │停車費，與本件賭博無關 │
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│31 │現金 │12255元 │水果費，與本件賭博無關 │
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│32 │警員名冊 │1張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│33 │注意人物表 │2張 │與本件賭博無關 │
├──┼─────────┼────┼─────────────────┤
│34 │監視器主機 │1臺 │與本件賭博無關 │
└──┴─────────┴────┴─────────────────┘