103年度簡上字第153號（政府採購法） - 臺灣高雄地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第153號103年度簡上字第154號103年度簡上字第155號上　訴　人即　被　告　正修科技大學代　表　人　龔瑞璋代　理　人　林春財選任辯護人　劉啓輝律師上　訴　人即　被　告　馬文烽選任辯護人　盧俊誠律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國103年3月3日以102年度簡字第4544號、102年度簡字第 4545號、102年度簡字第4546號所為第一審判決（案號：102年度偵字第25000號、102年度偵字第23970號、102年度偵字第24566 號、102年度偵字第19537號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文上訴駁回。事實一、馬文烽、劉堂生為舊識，馬文烽自民國89年起任職正修科技大學超微量研究科技中心（設高雄市○○區○○路000 號，下稱正修大學）業務組組長，對外掛名業務經理，負責投標政府採購案件業務；劉堂生則為堂鉅工程有限公司（設高雄市前鎮區○○○路000號6樓，102年7月23日辦理解散登記，清算完結並於103 年7月8日經本院准予備查，下稱堂鉅公司）負責人及獨資商號暹金企業社實際負責人（設高雄縣鳳山市○○街00號1樓，登記負責人原為張隆廷，後於100年7月7日變更為潘凱鵬）。詎馬文烽、劉堂生（業經原審判決應執行期徒刑5 月，未提起上訴而確定）竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別為下列行為：（一）桃園縣政府警察局於100年1月20日以公開招標方式辦理「100 年毒品案件嫌疑人之尿液、毒品原物委外鑑驗」勞務採購案件（下稱桃園縣警局尿液委外鑑驗標案），因正修大學有參與投標之意願，詎任職該校超微量科技研究中心（下稱超微量研究中心）業務組組長之馬文烽因恐參與投標廠商家數未達三家而流標，以致於無法標得該採購案，遂除正修大學自行參與投標外，另商請無投標意願之劉堂生以其經營之堂鉅公司、暹金企業社之名義及證件參與投標，劉堂生應允後，即自行製作堂鉅公司及暹金企業社之標單、標封、投標廠商聲明書等相關投標文件，並僅檢附登記（或設立）證明、納稅證明資料，而刻意未檢附押標金、檢驗各類毒品能力之機構證明文件而參與投標，欲塑造形式上已有三家合格廠商參與投標之假象，分別於100 年2月8日參與桃園縣警局尿液委外鑑驗標案之投標，使桃園縣政府警察局上開採購案承辦人誤以上開採購案已有三家合格廠與參與投標，而於100 年2月9日上午10時許，進行開標作業程序，形式上共計有正修大學、堂鉅公司、暹金企業社及台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）等四家合格廠商參與投標，而使開標發生不正確之結果。嗣經審標，因堂鉅公司及暹金企業社因未繳納押標金及未檢附部分證明文件而資格不符，其他二家為合格標，嗣因正修大學標價（即單價）新臺幣（下同）2160元為最低價，雖此標價低於底價70% 而未當場決標，然嗣後經正修大學提出低投標價理由書說明，桃園縣警局尿液委外鑑驗標案仍決標予正修大學。（二）高雄市政府教育局於100年1月21日以公開招標方式辦理「100 年度春暉專案學生尿液篩檢」此勞務採購案件（下稱高雄市教育局春暉採購案），正修大學有參與投標之意願，然馬文烽恐參與投標之合格廠商未達三家而流標，為能順利開標，除正修科大自行投標外，另商請無投標意願之劉堂生以其所經營之廠商名義參與投標，劉堂生應允後，即自行製作堂鉅公司及暹金企業社之標單、標封、投標廠商聲明書等相關投標文件，並僅檢附登記（或設立）證明、納稅證明與信用證明等資料，而刻意未檢附押標金繳納憑據、濫用藥物尿液檢驗機構認可證明文件及運送尿液檢體專車具有攝氏6 度以下冷藏設備之證明文件而參標，欲塑造形式上已有三家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員陷於錯誤予以開標。嗣於100 年2月1日上午10時許，該標案進行開標作業程序，形式上共計有正修大學、堂鉅公司、暹金企業社、臺灣檢驗公司、臺灣尖端生技公司等五家合格廠商投標，即使扣除堂鉅公司、暹金企業社仍可開標不至流標，故而未使開標發生不正確結果。復經審標結果，堂鉅公司及暹金企業社因未繳納押標金及未檢附部分證明文件遭判定為不合格標，其他三家則為合格標，又以尖端生技公司標價122 萬4000元為最低，雖此標價低於底價80% 而未當場決標，然嗣後經尖端生技公司提出低投標價理由書說明，春暉標案仍決標予尖端生技公司。（三）彰化縣警察局於100年11月25日以公開招標方式辦理「101年度毒品嫌犯尿液檢驗委外案」勞務採購案件（下稱彰化縣警局尿液檢驗標案），正修大學有參與投標意願，詎馬文烽恐參與投標之合格廠商未達三家而流標，為能順利開標，除正修大學自行投標外，另商請無投標意願之劉堂生以其所經營之廠商名義參與投標，劉堂生應允後，即自行製作堂鉅公司之標單、標封、投標廠商聲明書等相關投標文件，並僅檢附登記證明文件，而刻意未檢附押標金、納稅證明與濫用藥物尿液檢驗機構認可證明文件而參標，欲塑造形式上已有三家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員陷於錯誤予以開標。嗣於100 年12月13日上午10時許，該標案進行開標作業程序，形式上共計有正修大學、堂鉅公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端生技公司）、中山醫學大學附設醫院中港分院（下稱中山大學醫院中港分院、詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）等五家合格廠商投標，即使扣除堂鉅公司仍可開標不至流標，故而未使開標發生不正確結果。復經審標結果，堂鉅公司、尖端生技公司及中山大學醫院中港分院各因未繳納押標金或未檢附部分證明文件遭判定為不合格標，其他二家則為合格標，又以詮昕公司標價173 萬1830元為最低，雖此標價低於底價80% 而未當場決標，然嗣後經詮昕公司提出低投標價理由書說明，彰化縣警局尿液檢驗標案仍決標予詮昕公司。二、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人馬文烽本院審理時證述：我有打電話給劉堂生告知本件採購案之資訊，但我沒有要求劉堂生一定要參與投標，也沒有要求劉堂生要用那一家公司參與投標等語（見本院103 年度簡上字第153 號卷《下稱簡上字一卷》卷二第105 頁至第113 頁），然於調詢時證述：我為了避免競爭對手臺灣檢驗科技股份有限公司在採購案第2次開標時以低價搶標，因此希望第1次開標時不要流標，所以我才拜託劉堂生配合陪標，以便在第1次開標時達到有三家廠商參與投之法定家數順利開標等語（見警一卷第22頁至第25頁），是證人馬文烽於調詢及本院審理時之證述已有前後陳述不符之情形，再本院審酌證人馬文烽於調詢之陳述時，尚無時間慮及其陳述對被告正修大學之影響，其陳述較趨近於真實，且證人馬文烽於本院審理時亦證述：我之前在調查局、檢察官偵訊及原審審理時，都有據實陳述等語（見簡上字一卷二第161 頁反面），足見證人馬文烽因恐其證述將導致被告正修大學遭認應負本件刑事責任之危險，為迴護被告正修大學，乃於本院審理時翻異前詞，益徵證人馬文烽於調詢所為之陳述，較之其於本院審理時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人馬文烽於調詢之證述，自有證據能力。（二）證人劉堂生於調詢證述：我透過馬文烽才知道本件採購案，馬文烽要我幫忙「出標」，同時馬文烽也要求我將投標金額盡量寫高一點，在預算金額內減幅不超週5%，基本上是不會得標的，有時我會沒有檢附押標金或是信用證明的方式參與投標，這樣的話可以幫馬文烽「陪標」，正修大學就可以順利得標，馬文烽電話內說要我幫忙「出標」就是指「陪標」等語（見偵一卷第16頁至第19頁），然於本院審理時證述：平日我和馬文烽聊天時，馬文烽會說有一些勞務性的採購案，大家一起投標，成標機會比較大，不會流標，我是想要了解本件的採購案才參與投標等語（見本院102 年度簡字第4544號卷〈下稱簡字一卷〉第52頁），是以證人劉堂生陳述自己與被告馬文烽共同參與本件採購案之過程，前後所述情節不盡相同，再觀之證人劉堂生於調詢所述內容亦有不利於己之處，內容之真實性頗高，足認被告劉堂生於調查員詢問之陳述，顯具有較可信之特別情況，且所為陳述與本案犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告正修大學、馬文烽所涉本案犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據能力。（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項分別定有明文。經查：本判決所引用屬於傳聞證據部分（除上開被告馬文烽、劉堂生於警詢之陳述外），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告馬文烽、正修大學及其等選任辯護人於審判程序均同意作為證據（見簡上字一卷卷二第33頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告馬文烽固坦承：我受僱於正修大學，並擔任超微量研究中心業務組組長乙職，我和堂鉅公司負責人劉堂生是朋友，我確實有打電話給劉堂生並告知上開採購案之資訊，正修大學、堂鉅公司都有參與上開採購案投標事宜之事實，惟矢口否認有何違反政府採購案之犯行，並辯稱：因為我和劉堂生是朋友，我打電話給劉堂生只是告訴劉堂生相關工作機會，劉堂生可以去試試，至於要不要參與投標是劉堂生自己的意思云云；被告正修大學辯稱：馬文烽找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社參與投標乙事，純屬馬文烽個人行為，非執行職務行為，正修大學並無監督不周之處云云；被告馬文烽之選任辯護人辯護稱：政府採購法第48條所謂「三家合格廠商」應係廠商開始參與投標直到決標為止，參與投標之廠商應符合該條所定「三家合格廠商」，若於招標過程中，有不符「三家合格廠商」之條件時，採購單位應宣布該採購案流標，而本件依各該採購案開決標紀錄，可知參與投標廠商部分經審標認定為不合格廠商而剔除，結果不符「三家合格廠商」，此時採購單位若宣布流標，即不會發生政府採購政府法第87條第3項所定「使開標發生不正確結果」；再被告馬文烽通知劉堂生之動機在於希望有三家合格廠商參與投標以便該採購案可順利開標，方才通知劉堂生參與投標，並由劉堂生自行判斷是否參與投標，雖堂鉅公司、暹金企業社在審標時被認定不合格廠商而遭剔除，然此並非施用詐術而是依照各採購單位所定招標規定參與投標，採購單位並非陷於錯誤而開標決標，本件若各該招標機關依政府採購法規定辦理，則被告馬文烽所為即不會成立政府採購法第87條第3項之罪，是本件應屬不能犯之問題，被告馬文烽所為不構成犯罪云云；被告正修大學選任辯護人辯護稱：依政府採購法第50條第1項並未規定哪幾款係是開標前，哪幾款係在開標後，不論開標前或開標後，合格廠商如果有該條項規定的情形就是不合格廠商。另政府採購法就「三家合格廠商」之規定，在政府採購法施行細則第55條修正前與修正後，標準已不同，公共工程委員會函釋認政府採購法第42條係規定機關在辦理公開招標過程中，得就資格、規格與價格採取分段開標，然而不論是一次開標或分段開標，合格廠商的意義是一樣的，因此在招標機關在開標時若合格廠商僅剩下兩家或一家就應流標，而非繼續開標決標，本件參與投標之合格廠商是信賴行政機關應該遵循法律規定，縱使該等廠商有僥倖心態，也因信賴行政機關會依法行政而參與投標，本件應不符合政府採購法第87條第3項所定之詐術；另政府採購法第87條第3項，不論從立法解釋、沿革解釋或系統解釋，該條第1、2、4、5項之規定均為廠商與廠商之間的關係，故該條第3項也才會規定「使」廠商無法投標之妨害廠商投標罪，況且該條之立法目的也是在於處罰廠商與廠商間不正當的行為；又正修大學員工有800多人，員工馬文烽個人之行為，正修大學無法管理監督每一個員工的行為，本件馬文烽找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社參與投標乙事，純屬馬文烽個人行為，並非執行職務行為，正修大學無監督不周之處，況民法於僱用人責任亦有免責事由，而本件係因採購單位未依法行政，而非可歸責於被告正修大學云云。經查：（一）馬文烽自89年起任職於被告正修大學超微量研究中心且於96年起擔任該中心業務組組長，由其所屬組員許榮哲蒐集並準備政府機關辦理採購案招標資訊（含有意參與投標案件之招標資料、標單、購買押標金等），再由馬文烽評估是否參與投標該採購案，並於所欲參與之採購案開標時到場；馬文烽之友人劉堂生為堂鉅公司登記暨實際負責人及暹金企業社實際負責人，堂鉅公司、暹金企業社參與採購案之投標時，均由劉堂生決定投標金額及備妥相關文件以郵寄方式參與投標，而本件桃園縣警局尿液委外鑑驗標案、高雄市教育局春暉採購案、彰化縣警局尿液檢驗標案，均為馬文烽事先將各該採購案之投標公告等資訊告知劉堂生，劉堂生遂以堂鉅公司、暹金企業社名義及證件參與上開採購案之投標，就桃園縣警局尿液委外鑑驗標案，堂鉅公司及暹金企業社因未檢附押標及未提出具檢驗各類毒品能力之醫療或檢驗機構證明文件（事實一㈠）；就高雄市教育局春暉採購案堂鉅公司及暹金企業社均未檢附押標金（事實一㈡）；就彰化縣警局尿液檢驗標案，堂鉅公司非屬行政院衛生署認可之檢驗（或醫療）機構，亦未檢附具行政衛生署濫用藥尿液檢驗機構認可證書證明文件影本，及未檢附押標金（事實一㈢），遂經各採購機關桃園縣政府警察局、高雄市政府教育局、彰化縣警察局於開標日即100年2月9日、100年2月1日、100年12月13日，審查參與投標廠商投標證件時，認定堂鉅公司、暹金企業社為不合格廠商，因而無法參與上開採購案之招標，惟上開採購案仍開標並分別由正修大學、臺灣尖端生技公司得標、詮昕公司，並於得標後提出低投標價理由書為合理說明後標得各該採購案等情，業據證人劉堂生於調詢、偵查中及本院審理時證述綦詳（見偵一卷第16頁至第19頁反面、第29頁至第30頁反面、第80頁至第81頁；警一卷第19頁至第22頁反面、偵二卷第24頁、偵三卷第26頁至第27頁），核與證人即超微量研究中心主任張簡國平於調詢及偵查中、證人即超微量研究中心技士許榮哲、暹金企業社名義負責人潘凱鵬於調詢證述之情節大致相符（見警一卷第4頁至第9頁反面、偵三卷第26頁至第29頁反面、偵二卷第33頁至第35頁、偵一卷第81頁至第82頁；偵一卷第32頁至第36項、第40頁至第41頁），且為被告馬文烽、正修大學所不否認（見簡上字一卷卷一第69頁至第71頁），並有桃園縣政府警察局103年10月23日桃警後字第0000000000號函及檢附之桃園縣警局尿液委外鑑驗標案之招標公告、決標公告、堂鉅公司、暹金企業社、正修大學、台灣檢驗公司投標審標資料（含證件封、廠商投標證件審查表、有限公司變更登記表、委託代理出席開標授權書、商業登記抄本等）、開標紀錄、底價核定單及簽文、正修大學標價偏低說明文件及評估簽文（事實一㈠）；高雄市政府教育局103年10月 14日高市教秘字第00000000000號函及檢附之春暉採購案之招標公告、決標公告、開標紀錄、正修大學、暹金企業社、臺灣檢驗公司、臺灣尖端公司所提含證件封、廠商投標證件審查表等投標審標資料（事實一㈡）；彰化縣警察局103年10月7日彰警秘字第0000000000號函及檢附之彰化縣警局尿液檢驗標案之招標公告、決標公告、文件、契約、行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可證書、營業登記資料公示查詢、投標標單清單、審查表、正修大學、中山醫學大學中港分院、台灣尖端公司、堂鉅公司投標審標資料（含證件封、廠商投標證件審查表、有限公司變更登記表、委託代理出席開標授權書、商業登記抄本等）、開標紀錄、底價核定單及簽文、詮昕公司標價偏低說明評估簽文（事實一㈢）、臺灣尖端公司100年2月1日台生技藥字第0000000號決標價格低於底價80%說明函各1份在卷可佐（見警一卷第23頁反面、資料卷卷一至三全卷），是此部分事實，堪以認定。（二）證人劉堂生於調詢證述：堂鉅公司、暹金企業社均未經行政院衛生署認可為濫用藥物尿液檢驗機構，上開採購案之資訊都是馬文烽以電話通知我，馬文烽通知我時跟我說要我幫忙「出標」，意思就是要我「陪標」，投標時，馬文烽要求我將投標金額盡量寫高一點，因為預算金額內減幅不超過5%，是不會得標，或者我以未檢附完稅證明及信用證明或未檢附押標金的方式參與投標，像彰化縣警局尿液檢驗標案，我因為未檢附各類毒品能力之醫療或檢驗機構之證明文件及押標金而遭採購機關判定資格不符，達到「陪標」的目的等語（見偵一卷第16頁至第19頁；警一卷第21頁）；復於偵查中結證稱：採購案由馬文烽決定，再傳真招標公告給我並打電話聯絡我，堂鉅公司、暹金企業社都沒有辦理檢驗尿液、毒物的資格，通常每次都是出兩支牌陪標，我以電子領標方式領取標單並填寫標單，標價略低於預算金額，不會得標，因為只是湊家數，只是「陪標」，所以我不會準備押標金就寄出等語（偵三卷第26頁至第27頁；偵一卷第77頁至第82頁）；再上開採購案於公開招標公告已分別明定參與上開採購案之廠商應具備與該招標案有關且有履約能力（事實一㈠）；經行政院衛生署認可之檢驗機構，並提出「行政院衛生署濫用藥尿液檢驗機構認可證書」證明文件影本或具備行政院衛生署濫用藥尿液檢驗機構認可證明文件、運送尿液檢體博車需配備經具公信力之驗證機構，檢驗符合攝氏6 度以下冷藏設備之證明文件（事實一㈡）；經行政院衛生署認可之檢驗機構，並具「行政院衛生署濫用藥尿液檢驗機構認可證書」證明文件影本（事實一㈢），且均需提出押標金等，始符合各該採購案公開招標文件所定廠商資格而可參與投標，有上開採購案之公開招標公告、招標需知各1 份在卷參（見資料卷一第5頁、資料券三第3頁、資料卷二第62頁反面），而本件劉堂生參與上開採購案之投標，理應知悉採購機關對於投標廠商之要求，然劉堂生於準備參與上開採購案時，卻刻意不提出押標金或相關證明文件，甚且堂鉅公司、暹金企業社無行政院環境保護署檢測機構許可證明，有該署104年3月6日環署檢字第0000000000號函1份在卷可參（見簡上字一卷卷二第58頁正反面），在此情形下，劉堂生仍參與上開採購案之投標，可知堂鉅公司、暹金企業社勢必無法通過各該採購機關開標時之資格審查，則堂鉅公司、暹金企業社之出標顯然無實益；再酌以證人劉堂生於偵查中結證稱：我幫馬文烽「出標」是還人情，馬文烽沒有給我利益等語（見偵三卷第27頁），又被告馬文烽於調詢亦陳述：因為超微量研究中心最大競爭對手是臺灣檢驗公司，該公司政府機關採購案第1 次開標不會參與投標，而是第2次開標時才會參加並以低價搶標，為了使第1次開標能達到三家廠商參與投標的法定家數以便順利開標，所以才拜託劉堂生以其名下的堂鉅公司、暹金企業社參與投標，我也知道堂鉅公司不具行政院衛生署認可之尿液檢驗機構，但是為了湊到三家廠商投標進而順利開標，我還是請劉堂生配合於上開採購案「陪標」，劉堂生基於人情關係才義務幫忙我，並沒有向我收取任何利益或好處，至於陪標事宜，劉堂生知道如何處理，我不需要一一跟劉堂生交代等語（見警一卷第15頁至第16頁；見偵一卷第23頁反面），足見認劉堂生雖以堂鉅公司、暹金企業社名義與證件參與上開採購案之投標，但自始即無參與投標之意願，而是馬文烽為避免超微量研究中心競爭對手臺灣檢驗公司以低價搶標，要求劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社名義與證件參與投標，以達到形式上三家合格廠商參與投標而可開標，而劉堂生為償還馬文烽之人情遂以堂鉅公司、暹金企業社名義與證件參與上開採購案之投標乙節，堪以認定，是被告馬文烽要求證人劉堂生參與投標之行為，顯已構成虛增投標廠商家數之假象，但實際上無相互競爭之實。（三）被告馬文烽自承：我在89年間進入正修大學超微量研究中心工作，超微量研究中心由張簡國平擔任主任，該中心分為有機組、無機組、採樣組、業務組、環評組、禁藥組、戴奧辛組等，各組均設立組長，我是業務組的組長，主要負責與廠商聯繫接洽業務、參與政府機關辦理採購案招標，對外為方便接洽業務，使用業務經理頭銜，組員許榮哲和胡郁婷會上網蒐集政府機關辦理採購的招標資訊，經過我和張簡國平評估後，認為可以投標的話，會先由許榮哲和胡郁婷上網下載準備投標的標案資料、標單及購買押標金等，再由我和張簡國平決定標價，通常都是以郵寄方式投標，開標時主要是由我本人或許榮哲到場等語（見偵一卷第22頁反面）；又證人即超微量研究中心主任張簡國平於調詢時證述：馬文烽為超微量研究中心技士，馬文烽負責超微量研究中心政府機關的標案開發及民間委託標案之業務開，馬文烽對外掛名業務經理等語（見偵一卷第5 頁）；證人即超微量研究中心技士許榮哲於調詢時證述：我在95年進入正修大學超微量研究中心工作，我負責蒐集政府採購案招標資訊，並將所得採購案資訊交給馬文烽評估是否參與投標，如果有意投標的話，再由我負責準備投標相關資料並郵寄，開標當日由我或馬文烽輪流到場參與投標，得標的話就由我負責簽約等語（見偵一卷第33頁正反面），是以參與本件採購案之投標等事項自屬被告馬文烽執行業務之範圍甚明。再超微量研究中心係正修大學依大學法第11條及該校組織規程第9 條訂定，並設置主任，由副教授以上教師兼任，承校長之命，綜理中心業務，並指揮監督所屬員工，有正修科技大學超微量研究科技中心設置辦法1 份附卷可憑（見資料卷卷一第54頁），且證人張簡國平於調詢時亦證述：超微量研究中心投標政府標案之流程會先由馬文烽或許榮哲上網搜尋適於投標之標案，並取得相關資料，再由我與馬文烽、許榮哲、相關組別組長討論，決定是否參與投標及投標金額，再由我做最後裁示，交由馬文烽或許榮哲填寫、準備投標資料，我並不清楚馬文烽是否因為要得標而請其他廠商配合投標而違反政府採購法規定，僅印象中馬文烽有提及要找其他廠商配合投標，但是那些標案，我真的不知道等語（見偵一卷第5 頁、第9 頁）；另觀之政府採購法第92條立法理由在於廠商之受雇人因執行業務犯政府採購法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰，惟因廠商無法服刑，故採對該法人處以罰金，因此該條處罰之主體為「業務主」，而業務主為事業之主體者，本應負其所屬受雇人於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是本條處罰業務主乃罰其怠於使受雇人不為此種犯罪行為之監督義務（最高法院92年度台上字第2720號判決參照）；基上，本件馬文烽可否以正修大學名義參與如附表所示採購單位採購案投標事宜，事先均需經由張簡國平之核可始可參與投標，而馬文烽亦曾對張簡國平提及找廠商配合投標之事，而張簡國平既代表正修大學綜理超微量研究中心業務，對於馬文烽不止一次分別找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社名義與證件配合投標乙事，卻未為任何防止馬文烽為此行為之措施，顯然正修大學並未盡其監督義務，再參以政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質（見政府採購法第1 條），而本件不論馬文烽是否為正修大學之利益而違反政府採購法第87條第3 項之規定，馬文烽找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社名義與證件為正修大學「陪標」，顯然已破壞上開政府採購法第1 條明定之立法宗旨，況政府採購法第92條本身就法人之責任亦未明定任何免責事由，雖被告正修大學之選任辯護人辯護稱：民法於僱用人責任亦有免責事由，本件係屬馬文烽個人行為，非可歸責於被告正修大學等語，然民法第188條第1項但書之規定係舉證責任轉換由僱用人證明自身就受僱人執行職務已盡監督之責，此與政府採購法第92條明定法人（即業務主）之刑事責任不同，本件若認被告正修大學得以民事侵權行為關於僱用人免責事由脫免自身應負之刑事責任，將混淆民、刑事責任，此終非法之目的，是以被告正修大學對於受雇人馬文烽執行業務，違反政府採購法第87條第3項、第6項之行為，仍應負同法第92條之刑責。是以被告正修大學之選任辯謢人上開辯護，容有誤會。（四）綜上所述，被告馬文烽、正修大學上開所辯，均不足採。本件事證明確，被告馬文烽、正修大學所涉上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑（一）政府機關依採購法規辦理招標時，參與投標廠商所提之投標文件，應以書面「密封」，於投標截止期限前，以郵遞送達招標機關（見政府採購法第33條第1 項），再機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料（見政府採購法第34條第2 項），另招標機關辦理公開招標時，縱然就資格、規格與價格採取分段開標之方式辦理（見政府採購法第42條第1 項），然而分段投標之第一階段投標廠商家數已達政府採購法第48條第1 項三家以上合格廠商投標之規定者，後續階段之開標，得不受該廠商家數之限制（見政府採購法施行細則第44條第4 項）。另政府採購法第48條第1項明定，除有該條項所列8款情形不予開標決標外，有「三家以上合格廠商」投標，即應依招標文件所定時間開標決標，而該條項所稱「三家以上合格廠商投標」係指機關辦理「公開招標」時，有三家以上廠商投標，並符合政府採購法施行細則第55條所定不予開標和不得參加投標之情形，且依政府採購法第33條第1 項規定，廠商應將投標文件送達機關或機關指定場所，此時即可認定該廠商為合格投標廠商，可知政府採購法第48條第1 項、政府採購法施行細則第55條所定「三家以上合格廠商投標」係針對招標機關應辦理廠商招標程序時，得否合法開標及決標之條件，而非作為招標機關對個別投標廠商所投之標不予開標或不決標予該廠商之依據，至於政府採購法第50條第1 項則是針對個別「投標廠商」所為之規定，即投標廠商具備該條第1項所列7款之情形時，若在「開標前」發現者，其所投之標應不予開標，在「開標後」發現者，應不決標予該廠商，且經本院函詢行政院公共工程委員會亦同此見解，有該會103年6月27日、103年7月24日函及檢附之工程會意見對照表、88年10月21日（88）工程企字第0000000號函釋各1份附卷可參（見簡上字一卷卷一第165頁至第180頁）。（二）本件採購案之開標、決標經過及得標廠商乙節，業已說明如前；又本件參與投標之廠商堂鉅公司、暹金企業社及正修大學在參與投標本件採購案時，上開公司所提投標文件（含公司登記或商業登記文件、押標金、證明文件等）均「密封」於「標封」內（即標單封），有堂鉅公司、暹金企業社、正修大學等參與投標廠商所郵寄之標封單、證件封各1份在卷可查（見資料卷一第9頁至第11頁、第22頁至第24頁、第32頁至第34頁；資料卷二第11頁至第15頁；資料卷三第92頁、第108頁反面、第125頁反面），是本件之招標機關在收到正修大學、堂鉅公司、暹金企業社之「標封」時，各該招標機關在「開標前」依法不得洩漏本件如附表所示各該採購案領標、投標廠商之名稱與家數，因此各該招標機關更不可能在「開標前」開啟密封之「標封」審查參與如附表所示投標廠商之資格，僅能先行確認各該參與投標廠商無政府採購法第48條第1 項所列各款不予開標決標事由後，即認該廠商為合格廠商，且合格廠商家數只要達三家以上即可開標決標，至於參與投標廠商是否符合公開招標公告要求之資格及應提出之證明文件是否齊備，係於開標當天開啟「標封」進行審查後始可認定，而堂鉅公司、暹金企業社參與上開採購案，經各該招標機關認定為不合格廠商後，參與事實一㈠所示桃園縣警局尿液委外鑑驗標案、事實一㈡所示高雄市教育局春暉採購案之投標廠商雖不足三家，然就採購程序而言，堂鉅公司、暹金企業社無政府採購法第48條第1 項所列各款不予開標決標事由，即已符合「三家合格廠商」，各該招標機關本可進行開標決標程序，至於開標後，堂鉅公司、暹金企業社或因未檢附押標金或未檢附無退票紀錄證明文件或不具相關檢驗證明許可證明等原因而認定為不合格廠商，係個別廠商具有不予決標予該廠商之事由，並非該次採購程序不符合政府採購法第48條第1 項所定「三家以上合格廠商」投標之要件，況且經本院函詢確認本件招標機關辦理各該採購案之作業程序，各該招標機關辦理各該採購案之作業流程係招標機關於開標時先行審查參與投標廠商是否具有政府採購法第48條第1項、同法第50條第1項各款所列情形，若為前者則全案不予開標，若為後者則個別廠商之標不予開標，其後審查投標廠商家數是否已達「合格廠商家數」，於合格廠商家數達法定家數時即開標審標，於開標後若發現投標廠商資格不符，致僅剩二家合格廠商時，仍應續依招標文件所定時間開標決標，並有桃園市政府警察局104年1月30日桃警後字第0000000000號函及檢附公共工程委員會88年9月27日（88）工程企字第0000000號函釋（事實一㈠）、高雄市政府教育局104年1月21日高市教秘字第00000000000號函（事實一㈡）、彰化縣警察局104 年1月21日彰警秘字第0000000000號函（事實一㈢）各1 份在卷可綦（見簡上字一卷二第17頁至第24頁、第28頁至第30頁、第26頁正反面），是被告馬文烽、正修大學之選任辯護人之辯護稱：參與投標廠商部分經審標認定為不合格廠商而剔除，結果不符「三家合格廠商」，此時採購單位若宣布流標，即不會發生政府採購政府法第87條第3 項所定「使開標發生不正確結果」云云，容有誤會，自難採認。（三）另被告馬文烽、正修大學之選任辯護人辯護稱：依政府採購法第87條之立法過程，可知該條第3 項規定施用詐術之對象僅限於其他廠商，不包含招標機關之承辦人員在內，且本件堂鉅公司、暹金企業社參與投標後，本件招標機關開標審查時，依所提投標文件已可認定各該廠商為不合格廠商，亦無陷於錯誤可言云云。然查：政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件；亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果。又所稱「詐術」指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，因此若以陪標，虛增投標家數之方式，形式上藉以製造出確實有三家合格廠商參與競標之假象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當於上開條項之構成要件；（最高法院103 年度台上字第414 號、96年度台上字第1818號判決可資參照）。而本件馬文烽邀劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社名義與證件參與本件採購案之投標乙節，業已說明如上，因此就事實一㈠、㈡所示採購案投標廠商正修大學、堂鉅公司、暹金企業社；事實一㈡所示採購案投標廠商正修大學、堂鉅公司間之關係，應同為參與各該採購案投標之廠商，且堂鉅公司、暹金企業社參與投標之目的在於「陪標」，本就無參與投標之意願，係配合馬文烽製造各該採購案投標時有競爭之假象，可知堂鉅公司、暹金企業社並非因馬文烽施用詐術而陷於錯誤，參與上開採購案之投標，自難認堂鉅公司、暹金企業社為上開採購案之被害廠商；再上開採購案之招標機關承辦人員於開標前，因堂鉅公司、暹金企業社參與投標，誤認上開各該採購案已合於「三家合格廠商」之要件而予開標，顯然受詐騙之對象應為本件各該招標機關之承辦人員無訛。另馬文烽邀劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社參與投標本件採購案，製造出三家合格廠商參與競標之假象乙節，均已說明如上，是以馬文烽所為，形式上已製造出確實有三家合格廠商參與競標之假象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當於政府採購法第87條第3 項之構成要件甚明。再刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。而本件馬文烽邀劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社參與上開各該採購案之投標，且劉堂生亦有參與投標，顯然已著手實行「形式上有三家合格廠商參與競標之假象」，其等之行為將會使上開採購案開標發生不正確結果之危險，自與不能犯之規定不符，一併敘明。（四）核被告馬文烽就事實欄一㈠桃園縣警局尿液委外鑑驗標案部分，係犯政府採購法第87條第第3項之妨害投標罪；又就事實欄一㈡、㈢高雄市教育局春暉採購案、彰化縣警局尿液檢驗標案部分，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪；被告馬文烽與同案被告劉堂生，就上開事實一㈠、㈡、㈢所為犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；另被告馬文烽就上開各次犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰；再被告馬文烽、同案被告劉堂生就事實一㈡、㈢高雄市教育局春暉採購案、彰化縣警局尿液檢驗標案部分，其二人雖已著手以詐術使開標發生不正確結果之行為，惟均未使開標發生不正確之結果，屬未遂階段，應依未遂犯之規定，減輕其刑。復被告馬文烽係受雇於正修大學，為該校之從業人員，其因執行業務分別違反政府採購法第87條第3項妨害投標罪；同法第6項、第3項妨害投標未遂罪，則被告正修大學應依政府採購法第92條規定，分別就上開各次犯行，均科以同法第87條第3項之罰金刑。四、原判決認被告馬文烽、正修大學事證明確，適用政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1項前段、第8項51條第5款、第7款規定，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告馬文烽企圖在形式上製造符合法定投標家數之假象，實已對政府採購法上開立法目的有所斲傷，有害於公益，所為實有不該；惟念及被告馬文烽於本件係居於犯罪主導地位，情節較重，且前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見簡上字一卷二第123頁至第124頁反面），兼衡酌被告馬文烽智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5 月、4月、4月，並定應執行有期徒刑10月，且諭知易科罰金以1000元折算一日之標準；又被告正修大學為法人，因其受雇人即被告馬文烽執行業務犯政府採購法之罪，而參酌可能因被告馬文烽前述犯行獲得主要利益者乃被告正修大學乙節，而分別量處罰金10萬元、8萬元、8萬元，並定應執行罰金20萬元，經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。五、被告馬文烽、正修大學上訴意旨所指不可採之理由，均業已說明如前，是被告馬文烽、正修大學，猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。本案經檢察官甘若蘋到庭執行職務。中華民國 104 年 5 月 20 日刑事第二庭審判長法官唐照明法官陳美芳法官賴寶合以上正本證明與原本無異。不得上訴。中華民國 104 年 5 月 20 日書記官吳和卿附錄法條政府採購法第87條第3項（妨害投標罪）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。政府採購法第87條第6項（未遂）第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高雄地方法院103年度簡上字第153號

關鍵資訊