臺灣高雄地方法院103年度訴字第350號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 10 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第350號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　廖福生
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23091、24846號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案營業檯單壹張沒收之。
事 實
一、丁○○前因妨害風化案件，經本院以100年度訴字第847號判決判處有期徒刑5月確定，於民國100 年11月7日易科罰金執行完畢。詎丁○○猶不知悔改，與址設高雄市○○區○○路0 段00號「紅玫瑰養生館」（「紅玫瑰推拿坊」）登記負責人乙○○（另由檢察官偵辦中）共同基於意圖使成年女子與男客為性交行為（俗稱「全套」）而媒介並容留以營利之犯意，由丁○○在「紅玫瑰養生館」媒介並容留成年女子與前來上址消費之男客進行「全套」性交易，性交易代價係每次新臺幣（下同）2,000元，進行性交易之女子從中抽取1,400元，店家可從中抽取600元以營利。於102 年9月24日21時許，適有男客黃世輝前往該址消費，即由丁○○招呼指引，並安排黃世輝至二樓1號房間等待，再安排張可樂至二樓1號房間，容留張可樂在房間內為男客進行「全套」性交易。嗣於102年9月24日20時30分許，警為執行臨檢查獲，並扣得「紅玫瑰養生館」營業檯單1張、張可樂所有已使用過保險套1個及未使用之保險套2個，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告丁○○於本院審理時同意作為證據（見本院審訴字卷第24頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
訊據被告丁○○固坦承於102年9月24日21時許，在「紅玫瑰養生館」，於男客黃世輝進入店內消費時，請黃世輝上二樓房間，並跟服務小姐說客人來了，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：當日我只是去找朋友即「紅玫瑰養生館」負責人乙○○，乙○○要我幫她看一下店，該店服務小姐都不認識我，不知道為何說我是現場負責人；當日男客與小姐發生的事我都不知道云云。經查：
(一)乙○○為「紅玫瑰養生館」登記負責人，為被告及乙○○所坦承，並有高雄市政府102年8月20日高市○○○○○00000000000 號函暨所附商業登記抄本在卷可稽，上開事實，可以認定。又被告於102年9月24日21時許，於男客黃世輝進入店內消費時，帶領男客至二樓房間、通知小姐張可樂為黃世輝服務，及黃世輝、張可樂當日係從事「全套」性交易之事實，為被告所不爭執（見警卷第2頁背面、第3頁、偵卷第4頁
背面、本院審訴字卷第23頁、訴字卷第31頁背面），核與證人張可樂、黃世輝證述之情節相符（見警卷第4頁背面、第6頁背面），復有高雄市政府警察局林園分局臨檢紀錄表、高雄市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片7張（見警卷第13至15頁、本院訴字卷第16頁）
、扣案之使用過的1枚，未使用過的保險套2枚可據，此部分事實同堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟證人張可樂於警詢時證稱：「紅玫瑰養生館」平日由被告在管理；與被告6、4分帳，即為全套性交易2,000元，負責人分600 元，其餘1,600元歸我等語（見警卷第5 頁），證人即「玫瑰紅養生館」另名服務小姐黃碧英於警詢時亦證述：「紅玫瑰養生館」平日由被告在管理（見警卷第9 頁），足徵被告確係管理「紅玫瑰養生館」之人無訛。又「玫瑰紅養生館」係於102年8月20日始為商業登記營業，至本件案發日同年9月24日，僅短短約1個月時間，衡諸常情，證人張可樂至該店上班時日不長，如未得店主或管理現場之被告同意，豈敢在店內從事性交易行為而禍延店主及被告，致自己喪失工作機會？參酌「玫瑰紅養生館」於102年8月25日，曾經民眾檢舉從事色情行業，有高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單在卷可稽（見警卷第12頁），則乙○○身為該店登記負責人、被告平日則負責管理該店，均係藉小姐服務男客抽成以牟利，被告更前有4 次妨害風化前科，對於該店內之營業情形，自當知之甚稔，豈有可能完全不知？被告所辯顯係卸責之詞，委無可採。
(三)至證人即共犯乙○○於警詢時雖證稱：丁○○是伊朋友，「紅玫瑰養生館」平日由伊看店，當日伊有事外出，所以丁○○才帶男客至包廂、媒介張可樂為男客服務，但店內僅有按摩服務，不知道張可樂從事性交易云云，與證人張可樂、黃碧英證述「紅玫瑰養生館」平日由被告管理不符。本院審酌證人張可樂、黃碧英與被告無任何仇恨，業據證人張可樂、黃碧英證述在卷（見警卷第5頁背面、第9頁），證人張可樂、黃碧英要無設詞誣陷被告之必要。再者，證人乙○○亦為本件共犯，而證人張可樂、黃碧英則無刑事責任，證人張可樂、黃碧英證述之可信性顯較證人乙○○為高，證人乙○○之證詞純為迴護被告、脫免自己刑事責任之詞，要無足採。(四)綜上，本件事證已臻明確，被告妨害風化犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)論罪依據
按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照）。核被告丁○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。又其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。又刑法第231條第1項所謂「媒介以營利」，揆其文意，應係以營利為目的而為媒介之行為，是舉凡以營利為目的，為使男女與人性交或猥褻而居中媒介者，即成立該罪，至是否果已得利，核與該罪之成立與否無涉。查本件被告媒介、容留之女子張可樂與男客黃世輝雖完成性交行為後，即為警臨檢查獲，致黃世輝尚未給付約定之性交易代價，惟被告媒介、容留之目的顯在牟利，自仍無從以尚未收取性交易代價為由，解免被告之罪責，併此敘明。乙○○為「紅玫瑰養生館」辦理營業登記，使之能營業，被告平日則管理該養生館，帶領男客至包廂、媒介成年女子為男客性服務，2人就上
開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
(二)刑之加重減輕
被告丁○○有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，被告於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
(三)量刑部分
爰審酌被告除前述構成累犯之犯行外，另於96年間，因犯圖利容留性交罪，經本院以96年度訴字第2730號判決判處有期徒刑6 月確定，於99年間，再犯圖利容留性交罪，經本院以99年度訴字第616號判決判處有期徒刑4月確定，復於101 年間，再犯圖利容留性交罪，經本院以101 年度簡字第6450號判決判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告曾為多次妨害風化犯行，歷經本院判處有期徒刑，竟再為本案犯行，顯然漠視法紀，犯後則飾詞狡辯，不知悔改，兼衡被告學歷為國小畢業之智識程度（見被告警詢筆錄「受詢問人欄」），暨考量其犯罪目的、動機、犯罪行為對社會所造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(四)沒收部分
末按刑法第38條第3 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787 號判決要旨參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論；準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。被告乙○○既為「紅玫瑰養生館」登記負責人，則扣案「紅玫瑰養生館」營業檯單1張，應屬共犯乙○○所有，且營業檯單顯然是在記載
店內小姐性交易營收情形，係供被告及乙○○能共同為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案保險套3枚，證人張可樂所有之物，又非違禁物，爰
不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 劉熙聖
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日書記官 陳俐嫺
附錄論罪科刑法條：
第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。