臺灣高雄地方法院103年度訴字第873號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第873號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戴文吉

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10267 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴文吉與真實姓名年籍資料不詳綽號「老僕」之成年男子，均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以圖利之犯意聯絡，於黃慶鴻自民國103 年4 月6 日上午10時4分許起至同日下午2 時34分許止以其所持用之門號0000000000號行動電話與「老僕」所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，黃慶鴻乃由不知情之廖光勇騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載前往「老僕」位於高雄市○○區○○路000 ○00號4 樓之2 樓下即高雄市○○區○○路000 ○00號前，由戴文吉下樓販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1 包予黃慶鴻，並收受黃慶鴻所交付購買該包甲基安非他命之價金新臺幣（下同）500 元而完成交易。嗣埋伏在該處之員警發覺黃慶鴻行跡可疑，乃尾隨其後，於同日下午2 時45分許（起訴書誤載為同日下午2 時30分許），在高雄市○○區○○路00號前攔查黃慶鴻，當場扣得其前揭向戴文吉所購得之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.31公克、驗前淨重0.158 公克、驗餘淨重0.147 公克）及其持用之前揭門號0000000000號行動電話1 支（黃慶鴻所犯持有第二級毒品罪，業經本院另案以103 年度簡字第3540號判決拘役30日確定）；復經黃慶鴻帶同員警回前揭購毒地點，於同日下午4 時5 分許查獲戴文吉，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經被告戴文吉及其辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

貳、犯罪事實認定部分

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人黃慶鴻於警詢、偵查及本院審理時（見警卷第37頁至第39頁；偵卷第34頁至第35頁；本院卷第121 頁至第124 頁）、證人廖光勇於警詢時（見警卷第33頁至第35頁）、證人即承辦員警鄭清文小隊長及張富翔偵查員於本院審理時（見本院卷第126 頁至第130 頁、第131 頁至第136 頁）所述大致相符，並有鄭清文小隊長之職務報告（見本院卷第69頁）、門號0000000000號行動電話申登人資料及通聯紀錄（見本院卷第42頁；偵卷第53頁至第55頁）、門號0000000000號行動電話申登人資料（申登人為黃慶鴻母親吳玉片，見本院卷第47頁）、黃慶鴻前揭扣案之行動電話SIM 卡基本資料查詢（見本院卷第66頁）、對被告及黃慶鴻之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第10頁、第12頁、第39頁、第41頁）附卷可稽；又被告販賣予黃慶鴻之白色結晶，經鑑定結果確檢出第二級毒品甲基安非他命乙情，亦有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第28687 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第39頁）；而黃慶鴻因向被告購得前揭甲基安非他命1 包而持有第二級毒品之犯行，經本院以103 年度簡字第3540號判決判處拘役30日確定，亦有該判決在卷可考（見本院卷第113 頁），洵堪認定。

二、又被告將前揭甲基安非他命1 包販賣交予證人黃慶鴻後，黃慶鴻係將購買該包甲基安非他命之價金交給被告乙情，業據黃慶鴻於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第34頁；本院卷第123 頁至第124 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第125 頁），應堪認定。證人黃慶鴻雖證稱本案持用門號0000000000號行動電話與其聯絡交易甲基安非他命之「哥阿」即為被告等語（見警卷第37頁反面至第38頁；偵卷第34頁；易卷第121 頁至第124 頁），而員警103 年4 月6 日下午4 時5 分許對被告之搜索扣押筆錄、被告之自願受搜索同意書上所記載被告之住居所、現住地亦為「高雄市○○區○○路000 ○00號4 樓之2 」（見警卷第10頁、第11頁）。然被告堅稱：該址為「老僕」之住處，前揭門號0000000000號行動電話亦非其持用，案發當時伊在「老僕」住處有聽到「老僕」在接電話，「老樸」就叫伊拿甲基安非他命下去給黃慶鴻等語。經查，被告前揭搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上所記載被告居住之地址，乃承辦員警張富翔所記載乙情，業據證人張富翔於本院審理時證述明確（見本院卷第132 頁至第133 頁）；然由張富翔所證：「（當時你們是詢問被告現居地在哪裡，還是問他交給黃慶鴻的毒品來源是住在哪裡？）這個不確定，但是我們是問他從哪一間出來。」等語（見本院卷第133 頁），可知其就該址是否為被告當時之現居地乙情，並未明確向被告確認，尚難因前揭搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上之記載，即認該址確為被告當時之居所。且員警在該址樓下逮捕被告後，乃將被告直接帶回派出所，並未上樓查看，而係在翌日始於被告陪同下返回該址查看等情，業據證人鄭清文、張富翔於本院審理時證述在卷（見本院卷第128 頁、第134 頁、第135 頁），則員警當時既未立即上樓前往該址查看，自無從遽然認定案發當時確無「老僕」之人在該址內。又證人黃慶鴻雖稱與其電話聯絡交易甲基安非他命之人為被告。然黃慶鴻於警詢中先稱除本案外，另外向「哥阿」購買過甲基安非他命2 次，而「哥阿」即為被告等語（見警卷第37頁）；於偵查中卻改稱其之前沒有跟被告拿過毒品，本案是第1 次跟被告拿等語（見偵卷第34頁）；於本院審理時又稱除本案外之前有跟被告買過1 、2 次毒品（見本院卷第121 頁至第122 頁），而就其曾和被告交易甲基安非他命之次數說詞反覆，且其與「哥阿」僅為購買毒品經朋友介紹而認識（見警卷第37頁反面黃慶鴻警詢中所述），並無深交，則其是否確能於通話中辨識「哥阿」或「被告」之聲音，並非無疑，況其亦稱沒有上去過該址（見本院卷第123 頁），則案發當時是否確無「老僕」之人在該址內，亦非無疑。再查被告於104 年4 月6 日下午4 時5 分許為員警查獲後，即為警帶回派出所而限制其行動自由，黃慶鴻前揭門號0000000000號行動電話亦已遭員警查扣等情，業據證人張富翔證述在卷（見本院卷第135 頁至第136 頁），然前揭門號0000000000號行動電話於被告遭逮捕、黃慶鴻手機遭查扣後之同日下午4 時58分許及同日下午5 時4 分許仍有撥打黃慶鴻前揭遭查扣之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，且直至同日晚上9 時4 分許仍持續有與其他門號行動電話通訊之情形，有該支行動電話通聯紀錄在卷可證（見偵卷第55頁至第56頁），則被告辯稱該支行動電話並非其持用乙情，尚非無據。綜上，被告辯稱黃慶鴻係與「老僕」聯繫交易甲基安非他命乙情，並非不可採信，因認本案係由「老僕」與黃慶鴻聯絡交易甲基安非他命，再推由被告下樓交易並收取價金。

三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。被告確有前揭與「老僕」共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，則被告係意圖營利而販賣毒品乙情，依前揭說明，應堪認定。

叁、論罪科刑部分

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號判決要旨參照）。查本案係由「老僕」先與黃慶鴻聯絡洽談交易甲基安非他命事宜，再由被告下樓交付甲基安非他命予黃慶鴻並收取價金，被告所為，顯已參與販賣該次甲基安非他命構成要件行為之實行，堪認被告與「老僕」間，就本案販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。

三、被告前於93、94年間，因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以93年度簡字第2556號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第1 罪）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺南地院以93年度訴字第1268號判決分別判處有期徒刑10月（下稱第2 罪）、6 月（下稱第3 罪）；再因強盜及竊盜案件，經本院以93年度訴字第3169號判決分別判處有期徒刑7 年6 月（下稱第4 罪）、9 月（下稱第5 罪）；復於98年間因詐欺案件，經本院以97年度易字第69號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定（下稱第6 罪）；上開第1 、2 、3 、5 罪，經本院以96年度聲減字第2096號裁定減刑後，再與不得減刑之第4 罪及業已減刑之第6 罪，經本院以98年度審聲字第4818號裁定應執行有期徒刑8 年4 月又15日，經入監執行，於101 年1 月6 日縮刑期滿假釋出監而付保護管束，並於101 年10月13日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，就有期徒刑、罰金刑部分，並均依法先加後減之。

五、被告雖供稱其本案販賣甲基安非他命予黃慶鴻之毒品來源為共犯「老僕」，然被告並未提供「老僕」之真實姓名供檢警機關查緝，而未查獲乙情，業據證人鄭清文於本院審理時證述在卷（見本院卷第129 頁），並有其之職務報告在卷可參（見本院卷第69頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

六、爰審酌被告前有竊盜、違反電信法、強盜、偽造文書、施用毒品、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；且甫因與其兄戴龍通共同販賣第二級毒品甲基安非他命，為警於102 年12月30日查獲（業經本院另案以103 年度訴字第122 號判決判處有期徒刑4 年確定，見本院卷第72頁至第78頁），竟不知警惕，再為本案販賣第二級毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，實應給予相當非難；兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可；暨審酌其本案販賣第二級毒品之價量非多等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日第5 次刑事庭會議決議參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。亦即本條項係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決要旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；又毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號判決要旨參照）。經查：

㈠被告與「老僕」本案共同販賣第二級毒品所獲取之500 元，依其交易狀態，業經收取，雖未經扣案，惟仍屬渠等共同犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，宣告被告應與「老僕」連帶沒收；又因其犯罪所得財物為現行貨幣新臺幣，是如全部或一部不能沒收時，以被告與「老僕」之財產連帶抵償之。

㈡又「老僕」所持用之前揭門號0000000000號行動電話，雖供「老僕」與黃慶鴻聯絡交易甲基安非他命而與被告共同犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，然未經扣案，依卷內事證，亦無積極證據足以證明該支行動電話及SIM 卡皆為「老僕」所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則於被告本案所犯之罪下宣告沒收或追償價額。

㈢至被告為警查獲時扣案之第一級毒品海洛因2 包，乃供被告施用之毒品，而經本院另案於被告施用第一級毒品案件中宣告沒收銷燬，有本院103 年度審訴字第1791號判決在卷可參（見本院卷第33頁至第34頁），而與被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命無關，自不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。