103年度軍訴字第5號｜刑事：妨害性自主罪｜裁判日期：103 年 04 月 03 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度軍訴字第5號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳世全被　　　告　蘇偉翔選任辯護人　陳靜娟律師被　　　告　辜志成被　　　告　周政順選任辯護人　范仲良律師上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6102號），本院判決如下：主文戊○○、子○○、辛○○、己○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：（一）被告戊○○於民國101年10月間，透過網際網路認識代號0000甲000000號之女子（年籍資料詳卷密封，以下簡稱A女），明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿16歲之女子性交易之犯意，於101年10月上旬某日下午，約在高雄市新興區林森路與八德路口之檳榔攤會面後，2人旋即前往高雄市華納汽車旅館房間內為性交行為1次，事後給付A女新臺幣（下同）3,500元作為代價。（二）被告子○○於101年間，透過網際網路認識A女，明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿16歲之女子性交易之犯意，於101年10月3日聯絡並徵得A女同意性交易後，於同日下午8時許，前往高雄市三民區長明街附近某旅館房間內為性交行為1次，事後給付A女2,000元作為代價。（三）被告辛○○於101年9月初透過網際網路認識A女，明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿16歲之女子性交易之犯意，於101年9月7日下午以電話約在高雄市新興區林森路與八德路口會面後，2人旋即前往高雄市○○區○○○路000號3樓儂來精緻商務旅館房間內為性交行為1次，事後給付A女 2,000元作為代價。（四）被告己○○於101年7、8月間，透過網際網路認識A女，明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿16歲之女子性交易之犯意，於101年10月2日下午以即時通聯絡A女約在高雄市新興區林森路與八德路口會面後，2人旋即前往高雄市新興區某旅館房間內為性交行為1次，事後給付A女1,000元作為代價。因認被告戊○○、子○○、辛○○所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪嫌，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌論處；被告己○○所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪嫌，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌論處。二、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載 A女之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別告訴人A女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載A女之姓名、年籍資料，而以代號為之，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、被告子○○及其選任辯護人雖爭執告訴人A女於警詢陳述之證據能力。惟犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既認被告戊○○、子○○、辛○○、己○○應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，是有關證據能力自無須論敘，合先說明。五、公訴意旨認被告戊○○涉有與未滿16歲之女子為性交易罪嫌，無非以被告戊○○於警詢及偵查中之供述、告訴人A女於警詢及偵查中之指訴、被告戊○○與A女之即時通訊息資料1份、A女指認被告戊○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份；認被告子○○涉有與未滿16歲之女子為性交易罪嫌，無非以被告子○○於警詢及偵查中之供述、告訴人A女於警詢及偵查中之指訴、手機簡訊翻拍照片2張、A女指認被告子○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份；認被告辛○○涉有與未滿16歲之女子為性交易罪嫌，無非以被告辛○○於警詢及偵查中之供述、告訴人A女於警詢及偵查中之指訴、手機Line（應是簡訊）翻拍照片1張、手機通話紀錄翻拍照片1張、A女指認被告辛○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份；認被告己○○涉有與未滿16歲之女子為性交易罪嫌，無非以被告己○○於警詢及偵查中之供述、告訴人A女於警詢及偵查中之指訴、被告己 ○○與A女之即時通訊息資料1份、A女指認被告己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份資為論據。訊據被告戊○○、子○ ○、辛○○、己○○均堅決否認有何與未滿16歲女子為性交易犯行，被告戊○○辯稱：我有跟A女在網路上聊天，是朋友「ㄚ德」給我A女的即時通帳號，我把A女加進去聊天，只是好玩，沒什麼目的，在即時通上跟A女約碰面，只是約好玩的，壓根沒有要過去，所以沒有跟A女見面，不知道A女幾歲，也沒有跟A女性交等語（見審軍訴卷第66頁；軍訴卷第 101頁）；被告子○○辯稱：沒有跟A女聯絡過，沒有見過A 女，不知A女幾歲，沒有跟A女性交易，門號0000000000是本案發生後我去瞭解，才知道是我姊姊申請給我父親使用的門號，我沒有打過這個門號等語（見審軍訴卷第66至67頁；軍訴卷第102至103頁）；被告辛○○辯稱：我跟A女見面時，A女跟我說她20歲，在旅館時A女妝沒有掉，我跟A女有親密行為，但沒有性交，事後有付錢給A女等語（見審軍訴卷第67 頁；軍訴卷第109頁）；被告己○○辯稱：我跟A女是在網路聊天室認識的，不知道A女實際年齡，見面時我問A女幾歲，她說19歲，因為A女穿著、打扮、外表都很成熟，就不會疑心，在旅館時A女的妝沒有掉，她都是大濃妝，我跟A女算是交往，那天是先去逛街，然後A女說有點累，我就說找個地方休息，進去房間後A女主動親我，然後就發生性行為，發生後也沒有付性交易的代價給A女，之後載A女到她家時給的1,000元，是因為A女說她肚子餓，讓A女買東西吃的，給她當生活費等語（見審軍訴卷第68頁；軍訴卷第108至109頁）。經查：（一）被告戊○○部分 1.被告戊○○於101年10月間，透過網際網路認識A女，被告戊○○在雅虎即時通之帳號為「ddarslbk」，A女在雅虎即時通之帳號為「kkne1010」，2人於101年10月4日、101年10月6日以前揭帳號登入後在雅虎即時通上聊天一情，為被告戊○○所坦認（見審軍訴卷第66頁、第68頁；軍訴卷第101至102頁），核與A女於警詢及本院審理中之證述相符（見警卷第46頁背面、第49頁背面；軍訴卷第42至43頁），並有2人在雅虎即時通對話訊息1紙附卷可稽（見警卷第3頁正面），應堪認定。 2.A女就被告戊○○在雅虎即時通上聊天之緣由乙節，於本院審理中證稱：戊○○在雅虎即時通上說要約我，就是要做性交易，戊○○說他是「ㄚ德」的朋友，應該是「ㄚ德」將我的即時通給戊○○，戊○○直接加我，「ㄚ德」是在UT聊天室認識的朋友，我有跟「ㄚ德」性交易過，我跟「ㄚ德」說過我的身高、體重、年紀，所以戊○○就沒有再問，當時跟「ㄚ德」是說172公分、62公斤、19歲，性交易的價錢因為「ㄚ德」有跟戊○○說，所以戊○○知道等語（見軍訴卷第42頁、第61至62頁）。被告戊○○就此除上揭供述外，於本院審理中另供稱：「ㄚ德」說他在網路上有約1個女生還不錯，要介紹給我，「ㄚ德」沒有說有跟A女性交易，也沒有跟我說A女的身高、體重、年紀等語（見軍訴卷第101至102頁），與A女所述，顯有未合。然衡以被告戊○○及A女均稱101年10月4日、101年10月6 日係2人所有之對話訊息（見軍訴卷第62頁、第102頁），且觀之2人在雅虎即時通對話訊息，被告戊○○從未在對話中詢問A女之身高、體重、年紀，亦未詢問有關A女性交易之代價，於101年10月4日、101年10月6日均直接表示要約A女見面一情，有該雅虎即時通對話訊息1紙存卷足憑（見警卷第3頁正面）。從而，苟「ㄚ德」未對被告戊○○ 說過A女之身高、體重、年紀、性交易代價等訊息，及被告戊○○在即時通中表示要約A女見面並非要與A女進行性交易，在被告戊○○與A女之前並不認識，且僅有於上揭時間對話之情況下，被告戊○○何以2次在即時通與A女對話時，均逕表示要約A女見面，而未若一般交友先聊及彼此之個人訊息及生活狀況，堪認被告戊○○所辯：與A女聊天沒有什麼目的、只是好玩云云，不足採信，A女證稱被告戊○○與其聊天是要做性交易一情，較堪採信。 3.惟A女究竟有無與被告戊○○見面進而為性交易乙節。A 女於本院審理中固證稱：我是101年10月6日晚上跟戊○○性交易，我看101年10月4日之對話紀錄，應該是戊○○說想約我出來，但我沒空，然後戊○○101年10月6日又私訊我，只是先跟我講，還沒出門，後來戊○○到了，車子停在檳榔攤旁邊，他打電話跟我說他在哪裡，因為我看不出戊○○說的墨綠色的車，我看的是黑色，所以我又打給戊○○問說到底是不是那一台，然後我就過馬路找他，我只跟戊○○在101年10月6日那晚見過1次面，因為旅館有燈，我看的清楚，我看對話紀錄想起來確實是在庭的戊○○，在庭的戊○○我有看過，當天跟戊○○見面後，戊○○說要做2次，要給我3,000元，最後給了3,500元，多的500元說要給我吃飯，性交易完畢載我回林森路與八德路口，等語（見軍訴卷第42至44頁、第53至54頁、第57頁、第63頁）。惟被告戊○○在雅虎即時通上留給A女之聯絡門號 0000000000號，於101年10月6日並無與A女當時在雅虎即時通上留給被告戊○○之聯絡門號0936＊＊＊007號之通話紀錄，亦無與A女當時所使用之另一門號0977＊＊＊734號之通話紀錄（見軍訴卷第58頁），僅於101年10月4日14時44分56秒被告戊○○有以門號0000000000號發話至A女使用之門號0977＊＊＊734號，通話時間72秒，至14時46 分8秒結束之紀錄，有雅虎即時通對話訊息1紙及門號0000000000號通話明細1份在卷可憑（見警卷第3頁正面、第4 頁至8頁），是A女上揭證述是否屬實，已有疑問。而關於101年10月4日14時44分56秒與被告戊○○之通話內容，A 女於本院審理中雖證稱忘記了（見軍訴卷第42頁），然仍證稱上情，亦即與被告戊○○性交易之時間係101年10月6日晚上，101年10月4日當日沒空未碰面，另參以被告戊○○於101年10月4日14時54分58秒有在即時通上向A女表示「我是剛打給妳ㄚ德的朋友」一情，有上開雅虎即時通對話訊息1紙可憑（見警卷第3頁正面），堪認該通電話與A 女所稱性交易碰面時之聯絡無關，故不影響上揭A女證述與客觀證據不符而有疑問之認定。 4.A女於警詢中雖指認被告戊○○有與其為性交易，惟A女於102年1月7日警詢中係證稱：編號8（即被告戊○○）是網友關係，高壯約175公分，他說住臺南，在網路聊天室認識，於101年9月間某一天下午15時許，他開黑色BMW車載我到很遠不知名汽車旅館性交易1次，那次他給我3,000元等語（見警卷第49頁背面），並有A女指認被告戊○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（見警卷第57至58頁）。然A女於102年3月13日上午偵查中先證稱：庭上的戊 ○○有無跟我援交，我想不起來，我不記得在警局有無指認庭上的戊○○；當時我在警局有指認戊○○，但是現在對這個人沒有印象了，我不記得援交的時間了等語（見偵卷第27頁正面），於同一次偵查庭訊又改稱：我想到他是誰了，他有跟我援交，在高雄華納汽車旅館，時間大概下午2點多，他當天是開白色休旅車接我，警詢說黑色的車是我記錯了等語（見偵卷第27頁背面）。嗣A女於102年3 月13日下午警詢時再改為證稱：編號8（即被告戊○○）是網友關係，高壯約175公分，他說住臺南，在網路聊天室認識，於101年10月間某一天下午19時30分許，他開深綠近似黑色BMW車載我到很遠、路線地點我不記得也對路不熟、只記得開車約1個小時，我們在一間不知名汽車旅館性交易1次，那次他給我3,000元，我跟他說還沒吃飯，他又多給我500元等語（見偵卷第39頁背面）。足認A女就與被告戊○○性交易之時間、地點、被告戊○○交付之金錢數額、被告戊○○駕駛之車輛顏色，歷次證述均不一致。且A女於本院審理中雖證稱：那個人開的是轎車，確定是黑色BMW，之前偵查中說是白色的，是因為想到另外一個人，我不記得偵查中為何為說援交時間是下午2點多，有可能是記錯時間，今天說是10月6日晚上是因為看即時通的對話紀錄才想起來；我用即時通跟對方約出來援交，沒有過有約但後來沒來的情形，我沒有印象援交的對象有沒有開白色BMW車子的，我沒有仔細看每個來的人開的車是何廠牌；援交的汽車旅館我知道很遠，但不知道是哪裡，他開車載我繞很久；我在警局指認的的編號8，就是在庭的戊○○，我忘記戊○○有無跟我說他住臺南，偵查中是將戊○○認成另外一個人跟我性交易的人等語（見軍訴卷第54至55頁、第58至60頁、第62至67頁）。是以，A女於103年3月20日本院審理中作證時，距離其於本院審理中證述與被告戊○○性交易之101年10月6日，已相隔近1年半，而A女於距離發生時間較近（以101年10月6日性交易時間計算約5個月）之偵查中，於庭訊初始尚對被告戊○ ○無印象，之後又誤認被告戊○○為與其曾為性交易之另一名男子，故A女於相隔近1年半之本院審理中證稱確定被告戊○○有與其性交易，是否可信，確有疑問。 5.A女於本院審理中證稱101年10月6日有跟被告戊○○以電話聯絡2次，然於被告戊○○使用之上開門號並無此等通話紀錄一情，業已詳述如上。又被告戊○○於101年10月6日在雅虎即時通上向A女表示「我住小港過去要半個多小時」，且被告戊○○自98年12日9日起住所即在高雄市○ ○區○○路000○0號，於警詢時自稱居所在高雄市○○區○○街00號8樓之3，於103年2月24日方遷入高雄市○○區○○00街000巷00號為住所等情，有上開雅虎即時通對話訊息1紙、被告戊○○之警詢筆錄1份、被告戊○○之個人戶籍資料2紙存卷可稽（見警卷第1頁正面、第3頁正面；審軍訴卷第5頁；軍訴卷第124頁），應堪認定。因此，何以A女會有被告戊○○自稱住臺南之印象，顯與常情有違。再被告戊○○於102年1月21日警詢中供稱：目前使用的交通工具是白色BMW轎車，車號0000甲00，車主是我太太許維庭；我身高188公分等語（見警卷第1頁背面）。且車號0000甲00號自用小客車為白色、BMW、轎式，過戶時間為99 年3月31日，車主為被告戊○○配偶許維庭；被告戊○○ 於101年10月6日在雅虎即時通上雖未表示其駕駛之汽車廠牌，惟於101年10月4日在雅虎即時通上即向A女表示要開 BMW的車去載A女等情，有車號0000甲00號自用小客車車輛詳細資料報表1紙、被告戊○○之個人戶籍資料1紙、上開雅虎即時通對話訊息1紙足憑（見警卷第3頁正面及背面；審軍訴卷第5頁），自堪認定。是以，在無證據證明被告戊○○當時即已規劃日後欲規避刑責而借用其他車輛之情況下，應可認定被告戊○○當時使用之交通工具即係該白色BMW轎式自用小客車，因此A女上揭證稱當時被告戊○○駕駛之車輛係墨綠色或黑色之BMW轎車，即不相符。再A女於警詢中證稱：101年7月初離開傳播公司，就上網尋夢園、UT等聊天室約不特定網友援交等語（見警卷第42頁正面），參以A女曾於偵查中誤認被告戊○○為另一名與其性交易之男子一情，故A女應係誤認被告戊○○為與其性交易之人乙節，應可認定。 6.況且，縱退步言，認A於本院審理中之證述為真，亦即被告戊○○有與A女在101年10月6日晚上性交易，且A女當時僅係滿14歲之女子，有A女之真實姓名年籍對照表1紙可稽（見偵卷末頁彌封袋內）。然依A女於本院審理中所證稱：當時跟「ㄚ德」說我172公分、62公斤、19歲，跟戊○ ○約出去之後，戊○○沒有問我的年紀及其他狀況；我14歲時實際身高是162公分、體重58公斤、A罩杯，下體有陰毛，陰毛長得一般，會跟想要約我的人說身高172公分是穿高跟鞋後之身高等語（見軍訴卷第48頁、第55至56頁、第62頁），是被告戊○○應不可能明知A女係14歲以上未滿16歲女子。再者，A女於偵查及本院審理中均證稱：我出去援交時化濃妝，長髮、有染髮，有戴假睫毛、隱形眼鏡，有時後穿短裙、露背裝，有時穿洋裝等語（見偵卷第30頁背面；軍訴卷第76頁），因此若被告戊○○有與A女碰面並為性交易，在被告戊○○自「ㄚ德」得知A女係19 歲女子，碰面後A女又化濃妝，打扮成熟，且身型與一般滿16歲女子甚至成年女子相仿之情況下，實難被告戊○○可得而知A女係14歲以上未滿16歲之女子，而具有與未滿 16歲女子為性交易之未必故意。（二）被告子○○部分 1.A女於警詢固證稱：綽號機車男的男子有以門號0000000000號，分別於101年8月18日18時2分34秒傳送「拜託在讓我約，價錢跟一開始一樣」之簡訊、於101年8月22日16時15分52秒傳送「拜託在跟我約」之簡訊，至我使用的門號0977＊＊＊734號，他是要約我性交易，我跟機車男性交易約4、5次，1次服務時間基本是2小時，通常對方射精1次收2,000元，射精2次我收3,000元，每次性交易他都給我 2、3,000元，地點都在高雄市新興區附近旅館，最後1次性交易時間在101年10月3日20時，在高雄市三民區長明街附近的旅館，這次性交易他給我2,000元，不知道機車男的年籍資料，他只告訴我他現在沒工作，他都騎白色機車來找我；編號9就是機車男，因為他一直要要約我性交易，又說沒錢之類的話騷擾我，所以我手機將他代號為機車男等語（見警卷第42頁正面及背面、第50頁背面；偵卷第40頁背面），於本院審理中亦證稱：警詢所述實在，在庭穿黑色外套（即被告子○○）那位，就是機車男，確定有做性交易等語（見軍訴卷第44至46頁、第52至53頁、第69至70頁），並有上開簡訊翻拍照片2張及A女指認被告子○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷足憑（見警卷第33頁正面及背面、第65至66頁），是A女之證述似堪採信。 2.然門號0000000000號申請人蘇螺係被告子○○之父，蘇螺係39年次一情，有門號0000000000號之通聯調閱查詢單1 紙、被告子○○之個人戶籍資料1紙存卷足憑（見警卷第 32頁；審軍訴卷第28頁），應堪認定。而被告子○○於偵查中供稱：之前警察傳我父親，但我父親3年前就中風到現在，大約98年住到高雄市鼓山區九如四路長安安養院到現在，根本不可能做這種事，之後警察通知我，但因為我沒有做過未成年性交易，所以未到案，我使用的門號是0000000000號，門號0000000000號是我姊姊幫我父親申請的，後來因為我父親腦袋退化會亂打電話，我們就將該門號取回，約半年至1年前取回的，取回後交給我母親，她將該該門號丟在家裡，我母親沒有與我同住，是住高雄市鼓山區厚德路，跟我弟弟蘇偉凱同住，蘇偉凱還沒結婚，我戶籍地住處除了我之外的男性還有我6歲的兒子，我自92 年底起在楠梓加工區的日月光任職迄今，我沒有在101年8月間以門號0000000000號打給女子約援交等語（見偵卷第50至51頁）。且被告子○○之辯護人另具狀辯護稱：被告子○○於101年10月3日20時，在高雄市○○區○○○○路000號14樓之2住家，當時配偶庚○○攜兒外出參加社團活動，僅被告子○○1人在家，當時有以家中電腦上網下載卡通，時間為19時54分，且當時被告子○○下班閒暇之虞幾乎均會打線上遊戲「魔獸世界」，並請求函詢「魔獸世界」所屬公司登入帳號「wen000000」之會員資料及101年10月3日登入、登出時間、IP位址等語，有刑事準備狀1份足稽（見軍訴卷第44頁）。經本院發函查詢，智凡迪科技股份有限公司函覆表示：帳號「wen000000」之會員資料為：姓名子○○、身分證Z000000000、電話0000000000，101年10月3日於19時37分登入、於23時50分登出等內容一情，有該公司103年3月6日函文1份存卷足憑（見軍訴卷第27至28頁），且被告子○○就於101年10月3日有以家中電腦上網下載卡通，時間為19時54分乙節，並提出電腦歷史紀錄翻拍照片1紙佐證，有該只翻拍照片在卷可稽（見審軍訴卷第58頁），堪認被告子○○所辯，應堪採信。 3.再者，門號0000000000號於101年8月18日18時2分29秒發送上開簡訊至A女使用之門號0977＊＊＊734號，基地台位置在高雄市○○區○○○路000號7樓頂，於101年8月22日14時13分6秒發送上開簡訊至A女使用之門號0977＊＊＊734號，基地台位置在高雄市○○區○○○路000號7樓頂；門號0000000000號於101年10月3日整日，僅分別於17時59分45秒、18時1分37秒收受簡訊各1則，發送簡訊之門號均為0000000000號，有台灣大哥大股份有限公司103年3月13日法大字第000000000號函暨所附之雙向通聯資料查詢1份在卷足佐（見軍訴卷第120至123頁），自堪認定。而101 年8月18日為星期六休假日，101年8月22日為星期三上班日；被告子○○自91年12月26日迄今，均任職於高雄市楠梓區日月光半導體製造股份有限公司第七廠，於101年8月22日被告子○○係在公司上班，於當日18時33分尚有向上司提出工作報告等節，有萬年曆1紙、被告子○○之勞工保險被保險人投保資料表1紙、被告子○○101年8月22日之工作報告影本1紙存卷足憑（見審軍訴卷第53頁、第59 頁；軍訴第126頁），亦堪認定。從而，被告子○○於101年8月22日14時13分6秒當時既在高雄市楠梓區上班，在高雄市○○區○○○路000號附近、以門號0000000000號傳送簡訊予A女之人，應非被告子○○甚明。 4.又A女於本院審理中證稱：機車男說他原有工作，之後沒有，沒有結婚等語（見軍訴卷第68頁），與被告子○○當時有工作、已婚等情，並不相符。而被告子○○上揭所述與其母親同住之弟蘇偉凱，為71年12月11日出生，目前仍未婚，設籍在高雄市鼓山區厚德路乙節，有蘇偉凱之個人戶籍資料紙可參（見軍訴卷第30頁），又蘇偉凱101年間有無工作乙節，被告子○○於本院審理中供稱：可能是做貨運公司的工作，我不確定，他之前有在日月光工作，後來又轉到搬貨運的，什麼時候我沒有很刻意去記等語（見軍訴卷第104頁），被告子○○之配偶庚○○於本院審理中證稱：不清楚等語（見軍訴卷第85頁），堪認相較於被告子○○，蘇偉凱似乎更有機會使用被告子○○之母親放在厚德路住處之門號0000000000號，且蘇偉凱之狀況與A 女所證述機車男自述狀況，顯較相符，是以，在依據上揭證據認定機車男應非被告子○○之情況下，足認A女所稱之機車男實有高度可能性係蘇偉凱。況A女於本院審理中就警詢時如何指認被告子○○乙節，證稱：「（問：於警詢時，警察如何讓妳指認性交易對象？）看即時通對話紀錄」、「（問：警察有無提示照片給妳看？）照片看不太出來」、「（問：〈請求提示警卷第73頁〉警察當時是否拿這張照片給妳看，然後要妳指認綽號機車男的男子？）是」、「（問：除了這一張照片之外，還有無拿另外的照片給妳看？）我忘記了」、「（問：〈請求提示警卷第66頁〉有無看過這張照片？）有」、「（問：是先讓妳看警卷第73頁的大頭照，還是同時給妳看第66頁及73頁的照片？）先讓我看第73頁的照片，之後才看第66頁的照片」等語（見軍訴卷第52至53頁），並有該等照片存卷可參（見警卷第66頁、第73頁），足認員警係先拿單一被告子○○之照片供A女指認，再拿包括被告子○○照片在內之共9張男子照片供A女指認。參以被告子○○上揭於偵查中所稱：之前警察傳我父親，但我父親3年前就中風到現在，大約98年住到高雄市鼓山區九如四路長安安養院到現在，根本不可能做這種事，之後警察通知我等語（見偵卷第50頁），足認員警當時應是依被告子○○所述門號0000000000號之申請人蘇螺已中風，遂認為蘇螺之家人即被告子○○涉嫌，故先拿被告子○○之照片供A女指認，致A女有先入為主之印象而指認被告子○○，是當時A女之指認過程確有瑕疵。 5.縱A女於本院審理中仍指認被告子○○為機車男，且經提示蘇偉凱及被告子○○之照片供A女確認，A女仍證稱：我沒有認錯，確定是子○○跟我援交等語（見軍訴卷第60頁），並有蘇偉凱及被告子○○之個人戶籍及相片影像資料各1紙存卷可參（見軍訴卷第31至32頁）。惟因人之記憶本會因時間或其他因素而淡忘模糊，或深化錯誤之印象，故相較於客觀之書證、物證，正確性較低，因此，在A女證述被告子○○即係與其性交易男子乙節，與上開客觀證據不符之情況下，自難逕以A女之證述，即認定被告子○ ○有公訴意旨所指與A女為性交易之事實。況且，縱退步言，認為被告子○○於101年10月3日確有與A女為性交易，且A女當時僅係滿14歲之女子，有A女之真實姓名年籍對照表1紙可稽（見偵卷末頁彌封袋內）。然依A女於本院審理中所證稱：機車男也有問我身高、體重、年齡，我回答機車男就跟剛剛講的一樣（即172公分、62公斤、19歲）；我14歲時實際身高是162公分、體重58公斤、A罩杯，下體有陰毛，陰毛長得一般，會跟想要約我的人說身高172 公分是穿高跟鞋後之身高等語（見軍訴卷第48頁、第55至56頁、第67至68頁），以及A女於偵查及本院審理中證稱：我出去援交時化濃妝，長髮、有染髮，有戴假睫毛、隱形眼鏡，有時後穿短裙、露背裝，有時穿洋裝等語（見偵卷第30頁背面；軍訴卷第76頁），是以，若被告子○○有與A女見面並為性交易，在被告子○○經A女告知係19歲女子，且在A女化濃妝，打扮成熟，且身型與一般滿16歲女子甚至成年女子相仿之情況下，實難被告子○○明知或可得而知A女係14歲以上未滿16歲之女子，而具有與未滿16 歲女子為性交易之直接故意或未必故意。（三）被告辛○○部分 1.被告辛○○於101年9月初透過網際網路認識A女，於101年9月7日16時9分16時許，以門號0000000000號傳送簡訊至A女使用之門號0936＊＊＊007號，約定於同日17時許在高雄市新興區林森路與八德路口見面，之後2人旋即前往高雄市○○區○○○路000號3樓儂來精緻商務旅館房間，事後給付A女2,000元作為代價之事實，為被告辛○○所坦認（見審軍訴卷第67至69頁），核與證人A女於警詢、偵查、本院審理中之證述相符（見警卷第42頁背面至第43頁正面、第50頁背面；偵卷第29頁正面、第42頁正面；軍訴卷第46至49頁、第71至72頁），並有被告辛○○傳送予A女之簡訊翻拍照片及2人之通話紀錄照片各1張、A女指認被告辛○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、被告辛○○與A女在即時通上之對話訊息1紙附卷可稽（見警卷第36頁正面及背面、第67至68頁；審軍訴卷第80頁），應堪認定。 2.被告辛○○雖辯稱：與A女在旅館房間內只有親密行為沒有性交云云，然被告辛○○於警詢中辯稱：我有用嘴、手親撫、觸摸A女的下體及胸部，A女親撫我的乳頭時我就射精了云云（見警卷第34頁背面），於偵查中又改為辯稱：我們全裸之後，我親吻A女胸部，她也親吻我的胸部，我有摸她胸部，但沒有摸她下體，然後我就射精了云云（見偵卷第29頁正面），是被告辛○○就有無碰觸A女下體此一簡單之行為，前後所述並不一致，足認被告辛○○供述其與A女在旅館房間之行為，有避重就輕之情況，難以採認。況證人A女於警詢、偵查、本院審理中均證稱：我有幫辛○○口交，他就射精了等語（見偵卷第29頁正面、第42頁正面；軍訴卷第46頁），衡以A女與被告辛○○並無仇隙，若真沒有為被告辛○○口交，實無捏造有為被告辛○○口交之動機，故A女證述有為被告辛○○口交乙節，應堪採信，被告辛○○此部分所辯，不足採信。而依刑法第10條第5項第1款規定，以性器進入他人口腔之行為即屬刑法上所稱之性交，故被告辛○○在旅館房間內由A女為其口交，已屬刑法上所稱之性交行為，且因事後被告辛○○有給付2,000元予A女，故亦屬兒童及少年性交易防制條例第2條之性交易甚明。 3.然被告辛○○與A女為性交易時，是否明知A女係14歲以上未滿16歲女子乙節。縱A女當時僅係滿14歲之女子一情，有A女之真實姓名年籍對照表1紙可稽（見偵卷末頁彌封袋內）。惟由被告辛○○與A女在即時通上之對話觀之，2人於101年8月22日在即時通上聊天時，A女即向被告辛○○ 表示是20歲、172公分、62公斤一情，有該即時通對話訊息1紙足憑（見審軍訴卷第80頁）。且A女於本院審理中證稱：辛○○有問我年紀，我說我19歲，他就沒有再追問了，沒有叫我給他看身分證，當時實際身高是162公分、體重58公斤、A罩杯，下體有陰毛，陰毛長得一般，會跟想要約我的人說身高172公分是穿高跟鞋後之身高；跟辛○ ○性交之前2人有一起洗澡，洗澡時我還有上妝，沒有脫妝等語（見軍訴卷第47至49頁、第55至56頁），足認被告辛○○在A女明確告知係20歲或19歲之情況下，應不可能明知A女係14歲以上未滿16歲女子。再者，A女於偵查及本院審理中均證稱：我出去援交時化濃妝，長髮、有染髮，有戴假睫毛、隱形眼鏡，有時後穿短裙、露背裝，有時穿洋裝等語（見偵卷第30頁背面；軍訴卷第76頁），是以，在被告辛○○詢問A女年紀，經A女告知係20歲或19歲，且碰面時在A女化濃妝，打扮成熟，且身型與一般滿16歲女子甚至成年女子相仿之情況下，亦難認被告辛○○可得而知A女係14歲以上未滿16歲之女子，而具有與未滿16歲女子為性交易之未必故意。（四）被告己○○部分 1.被告己○○於101年間在國防部參謀本部防空飛彈指揮部 608群623營1連服役，於102年5月29日以陸軍一等兵階退伍；於101年7、8月間，透過網際網路在聊天室認識A女，於101年10月2日下午以即時通聯絡A女約在高雄市新興區林森路與八德路口見面後，2人旋即前往高雄市新興區某旅館房間內為性交行為1次，事後交付A女1,000元之事實，為被告己○○所坦認或不爭執（見審軍訴卷第68至69頁），核與證人A女於警詢、偵查、本院審理中之證述相符（見警卷第52頁背面至第53頁正面；偵卷第30頁背面、第39頁正面；軍訴卷第49至51頁、第72至76頁），並有被告己○○與A女在雅虎即時通之對話訊息1份、A女指認被告己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、國防部參謀本部人事參謀次長室103年2月14日國人勤務字第0000000000號函1紙存卷可稽（見警卷第39至40頁、第69至70頁；審軍訴卷第36頁），應堪認定。 2.就被告己○○上揭與A女性交，是否具有對價關係，屬於兒童及少年性交易防制條例第2條之性交易乙節。A女於偵查及本院審理中雖均證稱：沒有性交易，是對己○○有好感，發生性行為之後，己○○給我1,000元，說要給我當生活費等語（見偵卷第29頁背面；軍訴卷第73至75頁）。惟被告己○○於101年10月2日與A女見面前，即於同日14 時6分許在雅虎即時通上詢問A女「那你要跟我收多少～？」，A女回答「做一次兩千兩次三千」，被告己○○回答「恩」、「等見」一情，有2人在雅虎即時通之對話訊息1份可稽（見警卷第39頁），被告己○○於警詢時並供稱：101年10月初下午2、3時，在高雄市新興區不知名旅館，就發生那1次，我先在即時通上她談好1次2千，後來性交易後她只收我1千元等語（見警卷第37頁背面），且A女於本院審理中證稱：因為見完第一次面之後，他就去當兵，然後他說想要跟我見面，但是我就不想，然後他說要約性交易，我就答應跟他見面…」、「（問：如果妳第一次見面就對己○○有好感了，為何妳剛才又講說他約妳出去，妳不想出去，之後他約妳要去性交易，反而妳就答應他出去？）因為缺錢，只是對他有好感，但是那時候需要自己賺錢生活，我不能把時間浪費掉，所以他找我單純出門見面，我就沒有答應」等語（見軍訴卷第74頁），足認A女證稱非性交易之部分，應係維護被告己○○之詞，不足採信。而被告己○○既係事前與A女約定以1次2,000元之對價性交易，見面後又確實依照2人約定為性交，是被告己 ○○對A女為性交時，應係基於性交易之意思而為，至A女於性交行為完畢後，未依照原來約定價格收費，僅收取1,000元，仍無礙被告己○○對A女之性交係屬有對價性交行為之認定，被告己○○此部分之辯解，自難採認。 3.惟被告己○○與A女為性交易時，是否明知A女係14歲以上未滿16歲女子乙節。A女於本院審理中證稱：己○○有問我年齡，我說19歲，他說我看起來不像，比19歲年輕，但沒有繼續追問我的年紀，也沒有問我生日、星座，我有跟他說我高中畢業就沒有讀書了，己○○也沒繼續追問，也沒有跟我要身分證看等語（見軍訴卷第49至51頁），足認被告己○○所辯，應堪採信，是被告己○○在A女明確告知係19歲之情況下，縱使曾經質疑，認為A女較19歲年輕，亦不能以此逕認被告己○○明知A女係14歲以上未滿16 歲女子。再者，A女於偵查及本院審理中均證稱：我出去援交時化濃妝，長髮、有染髮，有戴假睫毛、隱形眼鏡，有時後穿短裙、露背裝，有時穿洋裝等語（見偵卷第30頁背面；軍訴卷第76頁），被告己○○於本院審理中亦供稱：A女說她19歲，我就相信她，因為她穿著、打扮、外表都很成熟，就不會疑心想要跟她拿身分證查驗，而且在旅館時，A女都是大濃妝，妝沒有掉等語（見軍訴卷第108至109頁），是以，在被告己○○詢問A女年紀，經A女告知係19歲及已經高中畢業，且碰面時A女又化濃妝，打扮成熟，且身型與一般滿16歲女子甚至成年女子相仿之情況下，亦難認被告己○○可得而知A女係14歲以上未滿16歲之女子，而具有與未滿16歲女子為性交易之未必故意。六、綜上所述，本件檢察官就被告4人明知A女係14歲以上未滿16歲之女子部分，並未提出相關證據佐證，而依卷內證據並無法認定被告4人可得而知A女係14歲以上未滿16歲之女子而與之性交易，且就被告戊○○、子○○之部分，因被告戊○○、子○○否認有與A女見面進而為性交易，而此部分除A女之指訴外，雖有即時通對話訊息、簡訊翻拍照片等補強證據佐證，然上揭通話紀錄等客觀證據，均能證明A女就被告戊○ ○、子○○部分之證述應係誤認，非屬事實。從而，本件檢察官所舉事證，尚不足以證明被告4人確有公訴意旨所指之與未滿16歲女子為性交易犯行，故不能遽為被告4人有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告4人有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告4人犯罪，自應為被告4人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 3 日刑事第十七庭審判長法官陳培維法官張谷瑛法官楊儭華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 103 年 4 月 3 日書記官陳莉庭

臺灣高雄地方法院103年度軍訴字第5號

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