臺灣高雄地方法院104年度訴字第506號

    附表所載之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
  ㈠按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法
    院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑
    定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規
    定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文
    。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具
    體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於
    司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因
    應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一
    體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選
    任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司
    法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事
    前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該
    鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或
    囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟
    法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附之內
    政部警政署刑事警察局鑑定書，係查獲之警察單位依先前轄
    區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明
    ，有證據能力。
  ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
    當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
    面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟
    法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之書
    面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬
    於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外
    情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告洪宗富及辯
    護人均同意其有證據能力（本院卷二第28及背面頁），本院
    復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，依前揭規定，認
    上開證據即有證據能力。
二、實體部分
  ㈠前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且有高雄市政府警察局
    保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第13-1
    5 頁）、扣案如附表編號1 、2 所示之子彈及武士刀可資佐
    證。又經將該等子彈、武士刀送鑑驗結果：
  ⒈送鑑子彈17顆（即附表編號1 ），均係非制式子彈，由金屬
    彈殼組成直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，試射後，可擊發
    ，認具殺傷力。
  ⒉送鑑武士刀1 支（編號：00000000000-000 號，即附表編號
    2 ），經檢驗全長97.0公分、刀柄長27.0公分，刀刃長70.0
    公分（開鋒70.0公分、未開鋒0 公分）、刀刃金屬製成、刀
    刃寬3.0 公分，外觀與「槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3
    款圖例㈠武士刀相似。依「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗
    規範重點提要」管制武士刀，刀柄長需15公分（含）以上、
    刀刃長需35公分（含）以上、刀刃開鋒，鑑驗結果符合刀械
    標準，故認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械。
  ⒊上開各情有內政部警政署刑事警察局103 年8 月8 日刑鑑字
    第00000000000 號鑑定書、同局104 年1 月9 日刑鑑字第00
    00000000號函，及高雄市政府警察局103 年7 月15日高市保
    警字第00000000000 號函在卷可按（偵卷第51-52 、64-65
    、96頁）。準此，扣案如附表編號1 、2 之子彈、武士刀，
    確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 款、第3 款所稱
    之彈藥、刀械無訛，足認被告自白與事實相符。本件事證明
    確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
  ㈡論罪科刑 
  ⒈按寄藏係指為他人保管之意，槍砲、彈藥、刀械之寄藏，屬
    即成犯，並為行為之繼續，一經受託持有該物，寄藏行為即
    為既遂，並不以完成所欲或預定之藏放目的為必要。又「寄
    藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，
    既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為
    包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台
    上字第3400號判例意旨參照）。是犯罪事實一㈠部分，被告
    受「家明」之託，代為藏放附表編號1 具殺傷力子彈之犯行
    ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈
    罪。犯罪事實一㈡部分，則是犯槍砲彈藥刀械管制條例第14
    條第3 項之非法持有刀械罪。被告所犯上開二罪，犯意各別
    ，行為互殊，應予分論併罰。
  ⒉爰審酌被告無視於政府嚴格管制彈藥、刀械之政策，明知扣
    案如附表編號1 、2 之子彈、武士刀均具有殺傷力，竟仍無
    故寄藏或持有之，對於社會治安確已造成潛在之危險，實無
    足取，復考量其寄藏、持有扣案子彈、武士刀之數量與期間
    ，再酌以依目前卷內事證，尚未見其有何以扣案子彈、武士
    刀從事不法行為之情事，兼衡其犯後坦承犯行及其智識程度
    、經濟狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，參照本院卷
    二第35頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且諭知
    易科罰金、易服勞役之折算標準，其中有期徒刑部分，並定
    應執行刑及易科罰金之折算標，以資懲儆。
  ⒊附表編號2 武士刀，經鑑定為列管之刀械，已如前述，屬違
    禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至
    附表編號1 子彈17顆經送驗試射，因其彈藥部分經擊發而燃
    燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質
    與作用，爰不予宣告沒收，附此敘明。另編號3 不具殺傷力
    之子彈及編號4-13所示之物，則與被告本件非法持有具殺傷
    力彈、刀犯行無關，均不為沒收之諭知，併此陳明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告洪宗富於103 年5 月31日上午7 時許，
    騎車前往高雄市○○區○○○路00號上順檳榔攤（下稱系爭
    檳榔攤）內找前妻柯美惠時，因見被害人黃進松、陳善能與
    柯美惠聊天，心生不快，而與渠等發生口角衝突後，被害人
    黃進松、陳善能旋即往外跑，詎被告竟基於傷害之犯意，自
    外套內取出不具殺傷力之空氣手槍朝被害人黃進松、陳善能
    背後射擊，雖射中被害人陳善能右上臂外側而未成傷，被告
    復自身上取出刀刃約30公分之武士刀1 把（未扣案）揮砍被
    害人黃進松，被害人黃進松被砍後趁隙逃脫，被告於追趕中
    見被害人黃進松不慎摔倒在地，另萌生殺人之犯意，逕衝向
    並提起被害人黃進松後領，再朝右肩由下往上劃下一刀，在
    旁之被害人陳善能見狀旋出右手制止，被告竟不為所動，仍
    接續朝被害人黃進松右胸、右頸部及被害人陳善能右手劃下
    後，隨即放開被害人黃進松衣領騎乘機車離去，被害人黃進
    松因此受有左眼皮裂傷、左大拇指割傷併皮瓣缺損、右背裂
    傷、右胸深裂傷、右頸深裂傷之傷害，並造成被害人陳善能
    受有右手掌切割傷合併神經血管韌帶及骨頭斷裂之傷勢，被
    害人黃進松隨即騎乘機車搭載被害人陳善能前往建佑醫院就
    醫並報警。因認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌（
    被害人陳善能部分），及第271 條第2 項、第1 項之殺人未
    遂罪嫌等語（被害人黃進松部分）。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
    ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
    8 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又犯罪事實是
    否業經檢察官起訴，應以起訴書之記載為準，與所引用之法
    條及罪名無涉；而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官
    起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。是以，
    公訴人若以非告訴乃論之罪名提起公訴（如殺人未遂或重傷
    害未遂罪），經法院審理結果，認為行為人所犯應評價為告
    訴乃論之罪（如傷害罪），且經告訴人於第一審辯論終結前
    撤回告訴，其訴追條件既有欠缺，法院即應逕為不受理之判
    決，且毋庸適用刑事訴訟法第300 條之規定而變更起訴法條
    （最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、被告被訴對被害人陳善能犯傷害罪部分
    本件被告持刀傷及被害人陳善能右手之犯罪事實，檢察官認
    其涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌而提起公訴，惟該罪
    依同法第287 條之規定，須告訴乃論。茲因被告與被害人陳
    善能已達成和解，被害人陳善能撤回其告訴，有本院移付調
    解簡要紀錄、調解筆錄及撤回告訴聲請狀（本院卷一第64-6
    7 頁）在卷可參（交訴卷第127-130 頁），揆諸前開說明，
    此部分應諭知不受理之判決。
四、被告被訴對被害人黃進松犯傷害罪部分
  ㈠公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以證人即被害人
    黃進松、陳善能與證人柯美惠之證詞，及被害人黃進松之建
    佑醫院診斷證明書、照片、病歷為主要論據。訊據被告固坦
    承有於前揭時地與被害人黃進松發生肢體衝突，使被害人黃
    進松受有如公訴意旨所載之傷害，惟堅決否認有何殺人未遂
    犯行，辯稱：案發當天其雖與黃進松、陳善能口角、互毆，
    並於此過程中傷及黃進松，然其始終均無殺人之故意等語。
  ㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
    時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命
    部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參
    考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上
    是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部
    位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係
    、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被
    害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研
    析（最高法院20年度非字第104 號、78年度台上字第5216號
    判例意旨參照）。經查：
  ⒈被告於103 年5 月31日上午7 時許，在系爭檳榔攤內見被害
    人黃進松、陳善能與其前妻柯美惠聊天，即心生不滿而與該
    二被害人口角，被害人陳善能先出手揮打被告，雙方進一步
    發生肢體衝突，被告復自外套內取出不具殺傷力之空氣手槍
    ，該二被害人見狀，連忙自檳榔攤向外跑，被告則以該槍朝
    渠等背後射擊而未成傷。被害人黃進松、陳善能認為該槍不
    具危險性，遂再次折返，被告亦往渠等接近，並持自不詳處
    所取得之小武士刀1 把（未扣案）朝被害人黃進松揮舞，被
    害人黃進松則以擺放在系爭檳榔攤附近之廣告旗幟與被告對
    峙，過程中被告揮刀傷及被害人黃進松之左眉、左手大拇指
    ，被害人黃進松因此欲逃脫，卻不慎摔倒在地。被告旋而追
    上，並用左手提起被害人黃進松上衣後領，右手正向握刀擺
    在被害人黃進松右側肩膀前方，當其右手由下往上收刀時即
    順勢劃到被害人黃進松之右胸，其再接著把刀架在被害人黃
    進松右頸部，尚未劃下之際，被害人陳善能連忙上前阻止，
    先用廣告旗幟揮打被告背部，再出手搶刀，被告此時欲將刀
    收起，卻劃傷被害人黃進松右頸和被害人陳善能右手，被告
    即放手，並自行離開，未繼續追砍該二被害人。嗣被害人黃
    進松騎乘機車搭載被害人陳善能前往就醫，被害人黃進松因
    上開衝突過程受有左眼皮裂傷、左大拇指割傷併皮瓣缺損、
    右背裂傷、右胸深裂傷、右頸深裂傷之傷害等事實，業經證
    人柯美惠、證人即被害人陳善能、黃進松均證述綦詳（偵卷
    第20-22 頁、本院卷一第169-202 背面頁），且為被告所不
    爭執（本院卷一第27頁），並有被害人黃進松之建佑醫院診
    斷證明書、病歷及本案相關照片附卷可稽（警卷第21-25 頁
    、偵卷第26-30 、55-59 頁、本院卷一第41-51 背面）。
  ⒉復參以被害人黃進松於建佑醫院之病歷資料（本院卷一第41
    -51 背面），其於103 年5 月31日送醫時意識清楚，經檢視
    其受有左眼皮2x1x 1公分、右頸6x0.5x0.5 公分、右胸6x4x
    2 公分、左大拇指3x1x0.5 公分，及右背6x1x1 公分、7x1x
    1 公分之切割裂傷，即立刻進行傷口清創併縫合、左大拇指
    全皮層移植補手術，手術過程中意識清楚、生命徵象正常；
    手術完成後當日及翌日（103 年6 月1 日），其傷口偶有疼
    痛，但意識清楚、生命徵象穩定，持續照護傷口即可，末於
    6 月1 日晚間7 時許，主動要求出院返家休息，可見被害人
    黃進松受傷部位並非致命，且傷勢僅在於皮肉表層，可以手
    術修補復原，而未對內在之神經、骨頭造成損傷。證人柯美
    惠又結證：衝突結束後，陳善能、黃進松一起騎機車前去就
    醫，後來有電知其，兩人傷勢並無大礙乙節明確（本院卷一
    第169 背面-170頁），益證被害人黃進松並未因本案之發生
    ，而受有生命之立即危險。再觀諸案發現場照片，地上血跡
    係呈滴狀，分布範圍非廣，而無大片血液噴濺之情（警卷第
    24 -2 5 頁），與被害人黃進松上開傷勢亦互核相符。是以
    ，證人黃進松、陳善能上開證稱：雙方爭執過程中，被告未
    持刀揮砍，僅於收刀時劃傷黃進松右胸、頸部等部位，且被
    告見黃進松頸部、陳善能右手受傷後，即逕行離去，未繼續
    攻擊，嗣黃進松騎乘機車搭載陳善能離開現場，一同前往就
    醫等語（本院卷一第183 、189 、194 背面頁），應屬信而
    有徵，因認被告持刀割傷被害人黃進松時手段、力道皆有所
    保留，而無剝奪被害人黃進松生命之犯意。
  ⒊再細譯上述肢體衝突過程，被告固曾將刀架在被害人黃進松
    右頸旁，惟被害人黃進松所受傷勢，大多係其與被告扭打時
    ，被告先後二度收刀動作所造成，並非因被告持刀揮砍、刺
    擊所致。更甚者，當被告壓制被害人黃進松，劃傷被害人黃
    進松頸部、被害人陳善能右手時，該二被害人皆已受有傷害
    ，無法再為有力反擊或抵抗，被告卻未乘勝追擊致被害人黃
    進松於死地，益徵被告係持刀劃傷被害人黃進松，並非基於
    殺人故意所為。
  ⒋末被告曾向黃進松要求，待其與柯美惠將離婚事宜處理完畢
    後，再和柯美惠交往，但黃進松不願意，執意追求柯美惠，
    其因此心生不滿，進而引發本件爭執，此外雙方並無仇恨乙
    情，經被告自承在案（警卷第3 頁、偵卷第8 頁），證人黃
    進松亦結證：案發當天係因被告認為自己與柯美惠尚未談妥
    離婚，其即追求柯美惠，雙方才發生爭吵等語一致（偵卷第
    20-21 頁），足認案發當天乃被告與被害人黃進松間唯一一
    次衝突，雙方縱因情感問題有所不睦，惟並非夙怨或深仇大
    恨；況被告與柯美惠已離婚在即，其更未禁止被害人黃進松
    日後與柯美惠交往，衡情被告應較無因此即生殺人動機之可
    能。
  ㈢綜上，被告雖有持刀攻擊被害人黃進松成傷之事實，然由雙
    方紛爭起因、被告之行為態樣及被害人黃進松之傷勢綜合判
    斷，堪認被告於案發前後均無致被害人黃進松於死之殺人故
    意，而僅係一時憤怒難忍，基於傷害犯意而為之，自難以殺
    人未遂罪相繩。檢察官所提之證據，無從說服本院達於通常
    一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴
    意旨謂被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪
    ，容有誤會，應僅成立刑法第277 條第1 項之傷害罪。
  ㈣末按，刑法第277 條第1 項傷害罪根據同法第287 條之規定
    ，須告訴乃論。查被害人黃進松已與被告和解，並撤回刑事
    告訴乙情，有本院調解筆錄、刑事陳述狀附卷可佐（本院卷
    一第141-142 頁）。依首揭說明，本院自應依刑事訴訟法第
    303 條第3 款，就被告被訴殺人未遂之犯行，諭知不受理之
    判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3
款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第14條第3 項，刑法
第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第38
條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈到庭執行職務。
中    華    民    國   105    年    3     月    31    日
                  刑事第八庭    審判長法  官  李育信
                                      法  官  林青怡
                                      法  官  黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中    華    民    國   105    年    3     月    31    日
                                      書記官  陳褘翎
附表
┌──┬───────────────┐
│編號│扣案物名稱及數量              │
├──┼───────────────┤
│ 1  │有殺傷力之非制式子彈17顆      │
├──┼───────────────┤
│ 2  │武士刀1 把（編號00000000000-00│
│    │9 ，全長97公分、刀柄長27公分、│
│    │刀刃開鋒長70公分）            │
├──┼───────────────┤
│ 3  │無殺傷力之非制式子彈3 顆      │
├──┼───────────────┤
│ 4  │吸食吸管10支                  │
├──┼───────────────┤
│ 5  │吸食玻璃球2 支                │
├──┼───────────────┤
│ 6  │疑似甲基安非他命之毒品3 包    │
├──┼───────────────┤
│ 7  │空氣手槍（含瓦斯鋼瓶）1 支    │
├──┼───────────────┤
│ 8  │瓦斯鋼瓶2 支                  │
├──┼───────────────┤
│ 9  │鋼珠1 包                      │
├──┼───────────────┤
│ 10 │加重型bb彈1 瓶                │
├──┼───────────────┤
│ 11 │制式子彈半成品（彈頭、彈殼）1 │
│    │顆                            │
├──┼───────────────┤
│ 12 │電子磅秤1 臺                  │
├──┼───────────────┤
│ 13 │疑似甲基安非他命毒品殘渣瓶2 瓶│
└──┴───────────────┘
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑
、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。