臺灣高雄地方法院104年度易字第877號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 26 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第877號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳鴻聖（原名陳品銓）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第1418號），本院判決如下：
主 文
陳鴻聖犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳鴻聖（原名陳品銓）自民國102 年7 月4 日至103 年9 月間，擔任國鼎生物科技股份有限公司（址設新北市○○區○○○路0 段0000號15樓，下稱國鼎公司) 高雄服務處之業務副理，負責招攬業務、處理訂貨及收款等事宜，為從事業務之人。其明知正德中醫診所、頂立中醫診所（下稱正德診所、頂立診所）無意購買國鼎公司產品「樟之萃」膠囊，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，分別於103 年3
月5 日、同年5 月8 日，各假借正德診所、頂立診所名義，佯向國鼎公司訂購「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，金額各為新臺幣（下同）34萬元、10萬元，致不知情之國鼎公司陷於錯誤，誤認係正德診所、頂立診所訂貨，即分別出貨寄送至正德診所、國鼎公司高雄服務處，陳鴻聖隨後到上開二處取走該等「樟之萃」膠囊，再轉賣他人，以此方式各詐得「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，且最終未將前揭兩筆貨款繳回國鼎公司。
二、頂立診所於103 年4 月25日，透過陳鴻聖向國鼎公司訂購產品「悠必順」2 盒，金額共5,376 元（「悠必順」1 盒價格原係3,360 元，2 盒係6,720 元，惟扣除頂立診所、國鼎公司間契約約定之折讓比例20% 後，為5,376 元），國鼎公司出貨寄送至其高雄服務處後，由陳鴻聖將該貨品於同年月30日交付頂立診所。嗣頂立診所負責人顏頂立因陳鴻聖單遲遲未來收取上開訂單貨款，遂主動連絡陳鴻聖前來收帳，嗣於103 年7 月9 日，依陳鴻聖指示給付6,720 元（即未扣除契約折讓比例20% 之金額），惟陳鴻聖收受該款項後，竟意圖為自己不法之所有，將該款項侵吞入己，而未依規定繳回國鼎公司。
三、國鼎公司末於103 年8 月間，發現正德診所103 年3 月5 日，及頂立診所同年5 月8 日、4 月25日訂單之貨款均未入帳，經詢問後，該二診所皆表示未訂購「樟之萃」膠囊，且頂立診所已將103 年4 月25日訂單之款項交付陳鴻聖，始悉上情。
四、案經國鼎公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本件證人林秋月、顏頂立、董嘉石及羅羽君於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，該等證人於偵查中之證述，皆具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之書面陳述，及告訴代理人鄭智元於偵查中未經具結之陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告陳鴻聖於本院審理中均同意其有證據能力（易字卷二第98背面頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，依前揭規定，上開證據即有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一部分
訊據被告固坦承有於犯罪事實一所載時地，借用正德診所、頂立診所名義訂購「樟之萃」膠囊，嗣取得該等貨品後再轉售他人，最終則未繳回貨款，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：國鼎公司銷售規則朝令夕改，例如：無故停貨或缺貨，頻繁調整價格，於103 年4 月間公告停止個人直銷、代銷之制度，及於103 年間與三商美邦人壽合作後，即拒絕販賣產品給個人名義之客戶，只允許中醫診所訂貨等等，而其有業績壓力，國鼎公司副總董嘉石又多次以電子郵件要求透過各種銷售方式提高銷售額，故其於103 年3 月5 日、同年5 月8 日分別假借正德診所、頂立診所名義向國鼎公司訂購「樟之萃」膠囊，再轉賣給其他客戶，如此集中大量訂貨，方能爭取低價，保障客戶權益，同時國鼎公司因此銷售量增加，亦有獲益。使用他人名義訂貨一事，不僅國鼎公司未明文禁止，且為業界常規，其甚至有事先取得副總董嘉石及國鼎公司之同意。末因其私下轉賣以他人名義訂購之貨品，並為購貨之客戶墊款，卻遭倒帳，致其無力支付上開103 年3 月5
日、同年5 月8 日之貨款，並非基於不法所有意圖而為詐欺犯行云云。
㈠經查：
⒈被告自102 年7 月4 日至103 年9 月間擔任國鼎公司高雄服務處之業務副理，負責招攬業務、處理訂貨及收款等事宜。國鼎公司於103 年3 月5 日，接獲正德診所訂購「樟之萃」膠囊400 粒，金額共34萬元，並將該等商品寄送至正德診所，被告復於翌日自正德診所將該等商品取走；國鼎公司又於103 年5 月8 日，接獲頂立診所訂購「樟之萃」膠囊100 粒，金額共10萬元，並將此等貨品寄送至其高雄服務處，再由被告取走此等貨品；末被告將上開「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒再轉賣給其他客戶等事實，經告訴代理人鄭智元及證人羅羽君、董嘉石（該二人於案發時分別擔任國鼎公司之業務助理、國內業務部副總）證述在案（他字卷第21、44頁、易字卷一第151 背面-152、160 頁），並有國鼎公司銷貨單、貨運單、訂單及被告手寫取貨單附卷可稽（他字卷第5 、8 、31-32 、34頁、易字卷一第24、26頁）。前揭各情且為被告所不爭執，應可認定。
⒉證人即正德診所負責人林秋月證稱：正德診所與國鼎公司間未簽立契約，沒有任何業務往來，亦從未透過被告向國鼎公司訂購產品。103 年3 月間，被告向其表示因頂立診所出貨有問題，欲借用正德診所名義訂貨，其不疑有他即同意之，國鼎公司隨後於同年月5 日將貨品寄送至正德診所，其不知內容物為何，即立刻通知被告，被告於翌日（6 日）前來拿取，實際上正德診所並未購買國鼎公司商品，故未給付國鼎公司任何價金等語（易字卷一第143 背面-150背面頁）。復告訴代理人鄭智元陳稱：國鼎公司和正德診所間沒有訂立契約，只有被告寫簽呈宣稱為提升業績、開發新市場而欲出貨予正德診所，國鼎公司同意後，正德診所有於103 年3 月4
日訂購「樟之萃」膠囊，國鼎公司即依簽呈上所載價格販售給正德診所等情（易字卷一第104 、149 背面、163 背面頁），且有國鼎公司簽呈、103 年3 月4 日訂單（上有註記「無合約」）、貨運單及被告手寫之取貨單在卷可參（他字卷第31-32 頁、易字卷二第10頁、易字卷一第24頁）。
⒊其次，證人即頂立診所負責人顏頂立結稱：對於被告會借用頂立診所名義訂貨一事，其不知情，雙方歷次交易內容均記載在被告交付之「出貨明細表」（易字卷一第205-208 頁參照）；其未於103 年5 月8 日透過被告向國鼎公司購買「樟之萃」膠囊100 粒，亦不知被告有以其名義訂購該等貨品，甚至根本未曾見過「樟之萃」膠囊等語（偵卷第38頁、易字卷一第132 、133 、134 背面-135背面、137 及背面、141
背面頁）。再對照前述「出貨明細表」內容（易字卷一第205-208 頁），不僅頂立診所未於103 年5 月8 日訂購「樟之萃」膠囊，甚且在被告經手頂立診所業務期間，該診所始終並無向國鼎公司購買「樟之萃」膠囊之紀錄。
⒋而被告自承：其借用正德診所、頂立診所名義，分別於103
年3 月5 日、同年5 月8 日向國鼎公司訂購「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，以轉賣給其他客戶，實際上該二診所與國鼎公司間並無上開交易乙節明確。職是，被告假借正德診所、頂立診所之名訂貨，國鼎公司誤信為真即依指示出貨，被告進而取得該等貨品後，再轉買他人等事實，洵堪確認。
㈡被告固辯稱：其假借正德、頂立診所名義訂貨前，有取得副總董嘉石及國鼎公司同意，且使用他人名義訂貨乃業界常規，可提升業績，國鼎公司無明文禁止，亦未損及國鼎公司利益云云。惟查：
⒈證人董嘉石結證：「樟之萃」、「悠必順」等公司產品，除了一般零售給消費者外，尚有委由中醫診所經銷，但兩者之規格、包裝不同，零售通路為小包裝，中醫診所經銷通路則為商業大包裝；且為使中醫診所可賺取部分利潤，國鼎公司販售商品給中醫診所之價格會低於零售價，舉例而言，「樟之萃」膠囊1 粒、「悠必順」1 盒（60粒）零售價分別為1,400 、4,800 元，出貨給中醫診所之經銷價則各為1,000 、3,360 元。因此，若有中醫診所願意經銷國鼎公司之商品，國鼎公司將和該中醫診所簽約，確立各項產品在兩造契約存續期間之進貨價格，嗣該中醫診所下訂單，國鼎公司即依契約內容出貨，以維雙方權益，而零售部分則毋須簽約。其雖曾以電子郵件提醒業務員盡力透過各種管道銷售商品，以提高業績，但須以符合公司規範為前提，業界並無假借他人名義訂貨之常規，因零售、經銷通路各有固定之單價及規格，不得以出貨予中醫診所經銷為名，而私自轉賣給一般消費者，否則零售、經銷之市場大亂，故其和國鼎公司均不可能同意被告借用正德、頂立診所名義訂貨後，再轉賣給他人，對於被告此種行為，其亦毫不知情。在其任職國鼎公司期間，只有被告會冒名訂貨，其他業務員均無類似情形等語綦詳（偵卷第47頁、易字卷一第151- 160背面頁）。證人羅羽君亦證稱：國鼎公司不允許業務員假冒他人名義訂貨後，再將貨品私下轉售乙節屬實（易字卷二第105 背面）。
⒉其次，根據被告提出之國鼎公司2013年服務中心營運管理辦法公告明文（易字卷一第190 背面-191頁），該公司產品銷售模式採零售、經銷雙軌並行，前者以零售價銷售（經主管簽核後可最低9 折出貨），而經銷商對外以零售價出貨，月結退佣金30% ，若年度達特定銷售門檻者，可依比例獲得獎勵金。再者，觀諸國鼎公司之空白營業處訂單（易字卷一第116 頁），其中「訂單別」欄位有「零售」、「代銷合約」、「醫療合約」、「VIP 合約」等項目可勾選，產品價格部分「樟之萃」膠囊1 粒、「悠必順」1 盒（60粒）之零售價各為1,400 元、4,800 元。又參以頂立診所與國鼎公司簽立之合作協議書內容（他字卷第24-26 頁），其中條款約定：「雙方知悉並同意，本合約之單價已考量甲方（頂立診所）銷售所需付出之費用而給予之特別優惠，此項優惠及本合約之條件，非經乙方（國鼎公司）同意，甲方不得洩露第三人」、「本約內容及優惠方案係屬乙方機密，非經乙方同意不得洩漏給任何第三人」；另頂立診所得以「樟之萃」膠囊1
粒1,000 元、「悠必順」1 盒（60粒）3,360 元之「經銷價」向國鼎公司進貨，更甚者，針對「紅敏風」、「悠必順」、「益錠強」等商品，國鼎公司特提撥經銷價之20% 作為頂立診所之銷售獎勵金，且可於頂立診所之買賣款項直接扣除（亦即頂立診所可以經銷價之8 折購買該等商品）。
⒊由前揭證人證詞、文件資料，足認國鼎公司之銷售通路至少區分為零售、中醫診所經銷兩部分，而為吸引中醫診所代銷國鼎公司之產品，國鼎公司出貨予中醫診所之價格須低於一般零售價，如此中醫診所將產品再販賣給終端消費者後，方可賺取價差。又為管控成本、確保獲利，國鼎公司不僅有固定之零售價格，在中醫診所經銷通路上，尚與合作之中醫診所簽立書面契約（或如前述以簽呈方式為據，經國鼎公司同意出貨），具體約定經銷條件及中醫診所可得回饋之內容，且對於不同之經銷商，產品進貨價、優惠比例等細節可能不同（如上開頂立診所之合作協議書所示）；而不論零售或經銷，銷售價格均由國鼎公司管理決定，業務員並無置喙餘地。被告亦坦稱：針對不同銷售通路，出貨價格有所差別，銷售給經銷之中醫診所價格較（零售價）便宜等語在卷（易字卷二第57背面-58 頁）。是以，國鼎公司既在商品包裝、規格及價位上，針對零售、經銷兩販賣通路加以區別，復與經銷診所簽訂書面契約（或簽呈）為據，則其自無可能允許業務員借用診所名義訂貨後，再私自轉賣給其他消費者，否則上開零售、經銷間不同之銷售條件及規範將形同虛設，不但造成市場混亂，國鼎公司難以計算其成本與利潤，且若交易過程中出現爭議，亦難以釐清名義訂貨人、實際訂貨人之責任歸屬。從而，證人董嘉石之證詞應為信而有徵，其與國鼎公司均未同意被告任意使用正德、頂立診所名義訂貨後，再將該等貨品轉賣他人，業界更無此種常規等情，洵堪確認，被告此部分辯解，均無所憑取。
㈢至被告辯稱：國鼎公司銷售規則朝令夕改，例如無故停貨，頻繁調整價格，於103 年4 月間公告停止個人直銷、代銷制度，及於103 年間與三商美邦人壽合作後，即拒絕販賣產品給個人名義客戶，只允許中醫診所訂貨等等，為達業績標準，其只能借用正德、頂立診所名義大量訂貨，爭取低價，再將貨品轉賣他人云云，並提出無效客戶、「紅敏風」商品停售之電子郵件為佐（易字卷一第181-182 、184 、195 頁參照）。然而，被告身為國鼎公司員工，即便對公司營運方式有所不滿，仍須在公司規範之框架下執行業務，若無法忍受或使其難以達到業績要求，被告大可離職另謀他就，斷無因此正當化其違規冒用名義訂貨之行為。何況：
⒈國鼎公司和松疆生活事業股份有限公司（下稱松疆公司）於103 年2 月簽約，松疆公司提供三商美邦人壽保險業務員兼職販售國鼎公司保健食品，非獨占性銷售，此見該二公司經銷合約書即明（易字卷二第14-21 頁），是國鼎公司原有之一般零售、中醫診所經銷通路均不受影響，各產品俱可正常訂貨、出貨。
⒉復觀以被告出具之無效客戶電子郵件內容（易字卷一第181-182 、195 頁），國鼎公司於該電子郵件中宣告之無效客戶乃「人際代銷客戶」。而所謂人際代銷，乃類似直銷之制度，係國鼎公司委由個人以零售之價格、包裝幫忙對外出售商品，再付佣金予該個人等情，此經證人董嘉石證述明確（易字卷一第155 及背面、159 背面-160頁）。換言之，即便取消人際代銷制度，終端消費者仍得以相同價格（即零售價）向國鼎公司購買商品，未損及渠等權益，此部分更與中醫診所經銷之通路無涉。況國鼎公司於直接零售產品予終端消費者之情形下，因無須提供任何佣金或優惠予經銷之個人或診所，獲利最高，其當無拒絕之可能。
⒊再依被告提出之「紅敏風」停售電子郵件（易字卷一第184
頁），國鼎公司雖宣布：因網拍價格混亂，「紅敏風」於103 年1 月14日停止販售，待董事長指示後，方重新開放販售等語。惟於同年月16日，國鼎公司即公告：「紅敏風」更改包裝後重新開始販賣乙節，有國鼎公司103 年1 月16日函文附卷可憑（易字卷二第6 、24、25頁），且證人董嘉石亦證稱：「紅敏風」確有因市場價格混亂而停賣過，其有向董事長反應，應避免侵害合約客戶權益，後來即又正常出貨等語一致（易字卷一第161 及背面頁）。可見國鼎公司雖曾因價格不一問題暫停供貨，惟為顧及原契約客戶之需求，短時間內即恢復供貨。
⒋一言以蔽之，國鼎公司銷售模式於被告任職期間縱偶有變動，然皆不致造成被告業務執行之困難，況因應當前供需狀況調整產品之價位、出貨量，本乃一般公司行號常見之經營策略，並非業務員假借他人名義訂貨之正當事由。被告前揭辯詞，洵無可採。
㈣綜上，被告訛以正德診所、頂立診所之名義，分別於103 年3 月5 日、同年5 月8 日向國鼎公司訂購「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，此情並非國鼎公司所允許，俟被告取得國鼎公司寄送給該二診所之「樟之萃」商品後，又違規轉賣他人，且最終均未能給付貨款，則被告意圖不法所有，二度以不實事項欺瞞國鼎公司，使國鼎公司誤信而出貨，其因此詐得「樟之萃」商品乙情，至為灼然。
二、犯罪事實二部分
被告固坦承有於103 年7 月9 日，向頂立診所收取同年4 月25日訂購「悠必順」之價金6,720 元，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：頂立診所於103 年4 月25日訂購「悠必順」2
盒，單價扣掉20% 折讓金額後，應為5,376 元，惟其向顏頂立收取6,720 元，且未將此筆款項繳回公司，反用來抵銷其先前為頂立診所代墊之貨款。其將貨款繳回公司之方式為：拿一筆5 萬或10萬之整數金額現金給助理，按照訂貨順序沖帳，不會繳交特定訂單之金額，指定沖銷特定訂單之貨款，其不知為何國鼎公司漏未沖抵頂立診所103 年4 月25日之訂單，因此其無將上開頂立診所貨款侵占入己之故意。
㈠經查，證人顏頂立結稱：其於103 年4 月25日向被告訂購「悠必順」2 盒，被告於同年月30日交貨，嗣於同年7 月9 日向其收價金6,720 元；其自102 年10月起透過被告向國鼎公司購買商品以來，歷次買賣均非貨到付款，而係由被告逐筆在出貨明細表記載價金（易字卷一第205-208 頁參照），嗣後被告再來收取貨款。上開「悠必順」2 盒之款項，因被告遲遲未來收款，其即主動連絡被告，被告表示此部分價金為6,720 元，其如數給付，而未注意被告未依契約內容折讓20% 等語（偵卷第38頁、易字卷一第135 、136 背面、139-141背面頁），且有記載被告已於103 年7 月9 日收取上開「悠必順」2 盒貨款之出貨明細表在卷可考（易字卷一第207
頁）。被告亦自承：頂立診所於103 年4 月25日訂購「悠必順」2 盒，單價扣掉契約約定之20% 折讓金額後，應為5,376 元，惟其向顏頂立收取6,720 元，且未將此筆款項繳回公司等情（易字卷二第55-56 背面頁）。故顏頂立已將103 年4 月25日訂單之貨款交付被告無訛。
㈡被告固以前詞置辯，惟查：
⒈證人羅羽君證稱：其於案發時擔任國鼎公司業務助理，職務之一係協助被告將收回之貨款沖銷，被告通常會繳交特定訂單之金額，指定沖抵該特定訂單之帳款，而非繳交整數金額後，讓其按照訂貨順序沖帳。斯時國鼎公司沒有規定出貨後，須於何等期間內交回貨款，其亦只會口頭上提醒，而董嘉石副總同意即便貨款尚未收取，仍不影響業績獎金之計算。103 年2 月前，被告繳回貨款之情形正常，幾乎都是訂單之當月或下月月初交回，但同年3 月起即開始拖欠未繳，直至同年6 月20日，被告才一次充抵103 年3 月5 日活水中醫診所訂單21,000元、103 年3 月10日頂立診所訂單5,376 元，103 年4 月2 日正德診所訂單6 萬元，而本件103 年4 月25日頂立診所購買「悠必順」2 盒共5,376 元之貨款，被告始終未繳回公司等語（易字卷二第99-106背面頁）。既然國鼎公司未嚴格要求被告繳回貨款之時間，遲交貨款亦不致對被告業績獎金之計算造成影響，且在帳款處理上，採被告繳回特定訂單貨款後，即沖銷該特定訂單之方式；另一方面，顏頂立一經被告通知即交付貨款，甚且主動聯絡付款，並無刻意拖欠之情，已如前述，因認被告並無為頂立診所墊付先前款項之必要。
⒉比對頂立診所之出貨明細表（易字卷一第205-207 頁）及被告任職國鼎公司期間之獎金明細表（易字卷第29-35 頁），兩份文件顯示頂立診所自102 年10月起至103 年7 月止之訂貨紀錄，僅102 年10月1 日、10月11日、10月14日、10月15日、10月30日及本件103 年4 月25日之訂單，係屬一致，而被告有冒用頂立診所名義訂貨再轉賣他人之舉措，業詳述如前，足見被告於多數情形下，係假借頂立診所名義訂購商品，而非依頂立診所之實際需求訂貨，期間若頂立診所有產品需要，被告即以手中現貨交付頂立診所，無須再次訂貨。簡言之，被告所謂代頂立診所墊款，實際上應係為自己墊付冒用該診所名義訂貨之部分款項，益徵被告前揭辯詞乃屬無稽，其於103 年7 月9 日向頂立診所收受貨款後，未上繳國鼎公司而挪為己用，即無正當理由。
㈢準此，被告於執行其業務時，自顏頂立處收受頂立診所於103 年4 月25日訂購「悠必順」2 盒之貨款，竟無故將應繳回國鼎公司之5,376 元侵吞入己，當有侵占之故意與犯行。
三、綜上，本件事證明確，被告如犯罪事實一之2 次詐欺犯行、犯罪事實二之業務侵占犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查刑法第339 條第1 項於被告為犯罪事實一詐欺犯行後之103 年6 月18日修正、增訂公布，並自103 年6 月20日施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000
元以下罰金。」；修正後之刑法第339 條第1 項則係：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。」，是以，修正後之刑法第339 條第1 項提高所科或併科罰金之上限，經比較新舊法，修正後刑法第339 條第1 項並未對被告較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告如犯罪事實一所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共2 罪。犯罪事實二部分，公訴意旨固認被告此部分係冒用頂立診所名義訂貨後，再將貨品轉賣他人，且未交回貨款，而犯詐欺取財罪，惟經調查後，頂立診所確有於103 年4 月25日訂購「悠必順」2 盒，詎被告將所收取之價金挪為己用，故核其所為，應係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，已如前述，公訴意旨尚有未洽，因基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條併予審理之。又被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告利用其執行業務之機，向國鼎公司詐訂貨物轉賣，又侵占貨款，所為實有不該，復考量國鼎公司因此所損失之金額，再斟酌被告迄今尚未與國鼎公司達成和解，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，易字卷二第59背面-60 頁參照），分別量處如主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定應執行刑及易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李育信

法 官 林青怡

法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日書記官 陳褘翎

附錄本案論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

中華民國刑法第336 條第2 項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。