臺灣高雄地方法院 - 104年度智訴字第5號（偽造文書等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度智訴字第5號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　李宗憲陳姿吟共　　　同選任辯護人　阮文泉律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8923號），本院判決如下：主文李宗憲幫助犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳姿吟幫助犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、李宗憲前於民國100 年間因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中智簡字第50號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於100 年10月25日易科罰金執行完畢。李宗憲、陳姿吟均明知大陸地區人民自稱為「胡○○」之成年男子係販賣山寨機即仿冒手機之人，其販賣之商品有侵害他人智慧財產權之情事，且均可預見提供銀行帳戶或手機門號供「胡○○」使用，可能供「胡○○」作為販賣仿冒商品之犯罪工具，或掩飾或隱匿其犯罪所得，均不違背其本意，竟仍分別基於幫助行使偽造準私文書之不確定犯意，李宗憲於102 年2 月19日前某日提供其在中國信託商業銀行股份有限公司（下稱「中信銀行」）所開立帳號000000000000號銀行帳戶予「胡○○」，作為「胡○○」在「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站經營網路拍賣交易匯款之用；另陳姿吟則於101 年4 月18日至102 年2 月19日前某日提供其申辦之行動電話門號0000000000號予「胡○○」，作為「胡○○」註冊成為「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站會員之聯絡電話。「胡○○」取得上開資料後，在「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站填寫李宗憲之姓名、地址及生日等資料，並填寫陳姿吟之行動電話門號0000000000號作為聯絡電話，以會員帳號「abbott5488」申請成為該拍賣網站之會員（李宗憲被訴提供其在雅虎網站上所申設之會員帳號「abbott5488」部分，尚屬不能證明，理由詳後不另為無罪諭知部分），再由陳姿吟以上開行動電話門號收取「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站傳送之手機確認碼予「胡○○」，使「胡○○」能在「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站成功註冊成為會員，會員拍賣代號為「Z0000000000 」。「胡○○」再以李宗憲提供之上開中信銀行帳號，設定為YAHOO 奇摩拍賣會員「abbott5488」之「輕鬆付」虛擬帳戶提款轉出之實體銀行帳號，而在「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站經營「○○數碼」網路商店。嗣「胡○○」於102 年2 月19日16時27分許起，在「○○數碼」網頁上刊登販賣「金星JXD5000 4GB 3D遊戲機TV-out遊戲機MP3/ MP4/MP5播放器」（下稱：金星掌上型遊戲機）之商品訊息供不特定人選購。該金星掌上型遊戲機內建有如附表一各編號所示之未經日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）授權之非法重製遊戲軟體，該等遊戲軟體經執行時會顯示「LICENSED BY NINTENDO」、「Licensed by Nintendo」等文字，足以對外表示該等遊戲軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之偽造準私文書；並以玉山銀行虛擬帳號：0000000000000000號帳戶作為買家匯款之用（起訴書誤為李宗憲所有之中信銀公司帳號000000000000號帳戶），若有買家下標購買，再由「胡○○」將廣告內之金星掌上型遊戲機，出貨予購買者（侵害著作權部分任天堂公司未提起告訴，不另為不受理諭知，理由詳後述）。嗣經任天堂公司在臺灣委任之代理人徐○○律師在「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站發現上開「○○數碼」網頁之內容後，指示其事務所同事透過親友，於102 年2 月27日（起訴書誤為28日）在「○○數碼」網頁下標購得前開金星掌上型遊戲機1 台，並於102 年2 月28日將貨款新臺幣（下同）2,600 元，匯至上開玉山銀行虛擬帳戶（起訴書誤為李宗憲所有之前開中信銀帳戶）後，「胡○○」即將該金星掌上型遊戲機及附贈之光碟5 片寄交購買者（光碟部分不另為無罪之諭知，理由詳後述）。徐○○取得上開商品後，開啟掌上型遊戲機，發覺遊戲機內建有非法重製之遊戲軟體，再點選執行名為「气泡大會戰」之遊戲軟體後，螢幕顯示「Licensed by Nintendo」等字樣，表示係經任天堂公司授權之意，遂報警處理，而循線查獲上情。二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分（金星掌上型遊戲機之行使偽造準私文書部分）：（壹）程序方面（證據能力之判斷）：一、供述證據之證據能力：㈠任天堂公司代理人徐○○律師於偵查中出具之陳報狀無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。任天堂公司於中華民國臺灣之代理人徐○○律師（見103 年度偵字卷第8923號卷《下稱偵字卷》第87頁「任天堂株式會社一般委任狀」）於偵查中出具之陳報狀（見偵字卷第40頁至第41頁背面），屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，為傳聞證據，且被告二人及辯護人均表示否認其證據能力，且無符合其他法律特別規定之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。㈡任天堂公司之代理人徐○○律師102 年3 月13日提出之鑑定意見書，有證據能力：除刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第3 款定有明文。本案徐○○律師於102 年3 月13日提出之鑑定意見書（見內政部警政署保安警察第二總隊保二刑字第0000000000號卷《下稱警卷》第25頁至第36頁），非法官或檢察官依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定選任鑑定人或囑託鑑定機關所為鑑定而依刑事訴訟法第206 條製作之鑑定報告，非屬刑事訴訟法之「鑑定」程序，應認屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。但觀諸目前盜版商品之鑑定工作，基於原廠公司或專屬授權商對於商品細節較為瞭解，且可能僅有渠等始知悉之防偽標籤或其他判別方法，故由原廠公司或專屬授權商經專業訓練而取得鑑定資格者所為之鑑定，雖非屬刑事訴訟法所定之鑑定程序，然作為書面之供述證據，尚屬合理。本院審酌上開鑑定意見書作成時之狀況，製作人徐○○律師係經任天堂公司專業訓練而取得鑑定資格者，有其提出之鑑定資格證明書影本1 份在卷為憑（見本院智訴二卷第68頁至第75頁），其與被告二人間並無恩怨嫌隙，製作當時，應無刻意誣陷被告二人之情形，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，而不宜作為證據之情事。準此，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，自得作為本案證據。㈢其他言詞或書面供述證據均有證據能力：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告二人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。二、非供述證據之證據能力：㈠本案扣案物金星JXD5000 4GB 3D掌上型遊戲機1 台及遊戲光碟5 片有證據能力： 1.刑事訴訟法上之證據排除原則，係為抑制違法偵查，並嚇阻警察機關之不法取證，其與私人之不法取證，為不同之取證態樣，是兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。例外情形，係私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之審判外之自白或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，自應排除該證據之證據能力（參照最高法院98年度台上字第5658號、98年度台上字第578 號、97年度台上字第734 號刑事判決參照）。 2.辯護人雖辯稱上開扣押物證據能力云云。然上開扣案物品，係任天堂公司於臺灣地區之代理人徐○○律師指示其事務所同事透過親戚或朋友上網購買而取得【理由詳見後述，即（貳）實體方面一、㈡、1.】，上開扣案物既非私人以暴力、刑求等非法方式取得，亦無違反任意性之情形，應認有證據能力。㈡金星掌上型遊戲機、光碟片、周邊配備及執行遊戲機、光碟片之畫面照片共80張有證據能力：照相機拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述範圍，其有無證據能力自應與一般物證相同，端視其取得得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（參照最高法院97年度台上字第3854號刑事判決）。任天堂公司委任之徐○○律師提出之金星掌上型遊戲機、光碟片、周邊配備及執行遊戲機、光碟片之畫面照片共80張（見本院智訴卷第93頁至第112 頁背面，含警卷第29頁至第31頁共15張），係基於照相機之機器功能作用拍攝當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差，其與知覺之主觀性及記憶，常隨時間推移而發生變化或遺忘，兩者有所差異。故上揭照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且無證據證明有何造假情形，應認均有證據能力。㈢本判決所援引之其他證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。（貳）實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠訊據被告李宗憲固坦承將其申設之中信銀行帳號000000000000號銀行帳戶借給「胡○○」使用，任天堂公司代理人徐○○於○○數碼網頁上購買金星掌上型遊戲機之貨款2,600 元，由虛擬帳號轉到實體帳號，是匯入其所有之上開中信銀行帳戶；被告陳姿吟亦坦承以其申辦之行動電話門號0000000000號作為「胡○○」在臺灣申辦網路帳號時認證使用，惟均矢口否認有何幫助行使偽造準私文書之犯行，被告李宗憲辯稱：當初「胡○○」借我的中信銀行帳號時，說要付一些拍賣的手續費，我不曉得他拿去賣東西云云。被告陳姿吟辯稱：那些東西不是我在賣的，我也不知道那是什麼東西，當時「胡○○」跟我借用門號是說他要買東西，所以要建立帳號云云。辯護人則為被告二人辯稱：由本件徐○○律師所提供的資料觀之，本件金星掌上型遊戲機之出貨人不是「○○數碼」，而是「○○電器」，該賣家與雅虎的賣家不一樣，本件遊戲機是否由「○○數碼」而來，沒有具體的證據加以證明。「○○數碼」是「胡○○」在經營，其拍賣內容非常龐雜，經過稍微整理就有超過9 千多件的內容，究竟哪一個會違反相關法律被告二人其實是不知情的。被告二人對於「胡○○」販賣之商品並不知情，亦無法作內容的控制，被告二人確實不知情，遑論有幫助的故意存在。被告陳姿吟關於本案只是單次收取拍賣帳號的認證碼，其餘有關拍賣網站上陸陸續續的金源，從來沒有透過此手機聯繫，被告陳姿吟沒有用此手機作為整個網路拍賣交易內容控制的動作。被告李宗憲部分，因為雅虎拍賣帳號與玉山銀行配合，需要有一個臺灣的帳號去作轉帳動作，被告李宗憲將上開中信銀行帳號借給「胡○○」使用時，此帳號就脫離被告李宗憲掌控，因為都是eATM在轉帳，沒有一個在臺灣的轉帳紀錄，被告李宗憲沒有從網拍過程中獲得任何利益。被告二人確實沒有參與「○○數碼」任何營運動作，他們根本不知道有本件犯罪行為之發生云云。㈡惟查： 1.本件扣案之金星掌上型遊戲機係證人徐○○透過其律師事務所人員之親友自「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站之「○○數碼」網路商店購得： ⑴本件扣案物品即金星JXD5000 4GB 3D遊戲機及遊戲光碟5 片（光碟部分不另為無罪之諭知，理由詳後述），係任天堂公司於中華民國臺灣之代理人徐○○律師（見偵字卷第87頁至第88頁背面之任天堂株式會社一般委任狀）因警方提供其廣告刊登之資訊，經徐○○上網判斷是商家，而指示其律師事務所同事透過親戚或朋友上網購買而取得，徐○○取得該包裹後，自包裹外觀、開拆包裹至看完物品內容之過程連續拍照之過程，業據證人徐○○於本院審理時證述綦詳（見本院智訴二卷第38頁背面至第44頁背面），並有「Yahoo ! 奇摩拍賣」之「○○數碼」網路商店列印資料1 份（見警卷第38頁至第43頁、本院智訴二卷第63頁至第64頁）、玉山銀行匯款憑據1 紙（見警卷第37頁）、拍攝包裹開拆過程之光碟2 片及照片共80張（見本院智訴卷第75頁證物袋、第93頁至第112 頁背面）附卷為憑。由卷內「○○數碼」網頁列印資料，其中「金星JXD5000 4GB 3D遊戲機TV-out遊戲機MP3/MP4/MP5 播放器」拍賣檔案，「開始時間：0000-00-00 00 ：27」、「結束時間：0000-00-00 00 ：27」（見警卷第40頁），買家得標之交易紀錄時間為「0000-00-00 00 ：44」（見警卷第38頁），玉山銀行匯款憑據之匯款時間為「102/02/28 」、「11：20：00」（見警卷第37頁），包裹內「○○電器發貨清單」之打印時間為「0000-00-00 00 ：14：21」（見警卷第37頁發貨清單、本院智訴卷第94頁照片），包裹外記載有收件人資料之貨運貼紙上之日期為「2013/03/09」（見本院智訴卷第93頁照片），日期時序銜接，堪信徐○○律師提出之上開扣案物確係自「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站之「○○數碼」網路商店購得。 ⑵辯護人雖為被告二人辯稱證人徐○○所提出予警方扣案之金星掌上型遊戲機，出貨人是「○○電器」，不是「○○數碼」，該遊戲機是否從「○○數碼」而來沒有證據證明云云。然查，由卷內「○○數碼」之網頁載明「* ○○數碼* 團購批發網」（見警卷第38頁、第40頁），及其網頁「關於我」之賣家資訊中記載「因為本公司每天的貨很多。很多貨包到晚上12點都來不及包完…很多貨客戶訂購需要當天採購所以一般是次日或者更晚可以寄送…」、「本店所販售商品皆為平行輸入貿易商貨，手機為庫存展示機…」等語（見警卷第52頁），可知「○○數碼」網路商店所販賣之商品是自其他廠商處進貨後再包裝出貨，故證人徐○○取得之包裹內有「○○電器發貨清單」一節，應係「○○數碼」自「○○電器」購入該商品後，再包裝出貨給買家。又如前所述，由卷內前揭相關交易紀錄，已足證明被害人任天堂公司之代理人徐○○律師所提出本件扣案之金星掌上型遊戲機，係自「○○數碼」網路商店購得，辯護人僅空言以出貨廠商為「○○電器」而辯稱無證據證明係自「○○數碼」購得云云，自不足採。 2.扣案之金星掌上型遊戲機經執行內建遊戲軟體結果，會出現偽造之授權文字：本件扣案之金星掌上型遊戲機，經本院當庭勘驗，執行該遊戲機之內建遊戲軟體，結果如附表一所示之遊戲會出現如附表一所示之「LICENSED BY NINTENDO」、「Licensed by Nintendo」之表示由任天堂公司授權之字樣，有本院對該遊戲機之勘驗筆錄1 份（見本院智訴卷第165 頁至第166 頁）、執行內建遊戲軟體之擷取畫面（見本院智訴卷第96頁圖十四、第170 頁至第171 頁背面）在卷為憑。又該等遊戲軟體係未經著作權人即被害人任天堂公司授權重製之盜版軟體（違反著作權法部分未經任天堂公司提起告訴），且未經任天堂公司授權使用，業據證人徐○○於本院審理時證述在卷（見本院智訴卷第38頁背面），並有徐○○於偵查中提出之鑑定意見書1 份附卷可稽（見警卷第25頁至第26頁、第27頁），足見執行該遊戲機內建之上開遊戲軟體所顯示之授權係屬偽造之私文書無訛。 3.被告李宗憲提供其上開中信銀行帳戶予「胡○○」使用之行為，對行為人之行使偽造準私文書犯行有提供助力： ⑴買家購買本件金星掌上型遊戲機之款項2600元，係匯款至玉山銀行虛擬帳號0000000000000000號帳戶，再自該虛擬帳戶提款轉出至中信銀行帳號000000000000號帳戶，該中信銀行帳戶為被告李宗憲在中信銀行申設，嗣於102 年間借予「胡○○」使用之事實，業據被告李宗憲於本院審理時供述在卷（見本院智訴二卷第6 頁、第57頁背面），並有李宗憲所有之中信銀行帳號000000000000號開戶資料及歷史交易明細表（見偵字卷第51頁至第64頁）、雅虎會員拍賣代號（Z0000000000 號）之申登資料及虛擬帳號000-0000000000000000號之會員帳號資料（見警卷第110 至111 頁）、玉山銀行個人金融事業處於102 年8 月14日玉山個（服二）字第0000000000號函文（見警卷第102 頁至第105 頁）、中信銀行102 年8 月28日中信銀字第00000000000000號函及檢送之雅虎公司相關資料（見警卷第107 頁至第108 頁）、中信銀行104 年3 月11日中信銀字第00000000000000號函暨附件（見本院審智訴卷第45頁至第61頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）103 年4 月10日雅虎資訊（一０三）字第00446 號函暨附件及交易明細列印資料（見偵字卷第20頁、第96頁、本院智訴卷第54頁）各1 份在卷為憑。 ⑵被告李宗憲否認其有經營上開「○○數碼」網路商店，辯稱係大陸地區人民「胡○○」盜用其個資申設等語，並有「胡○○」之中華人民共和國居民身份証影本1 份在卷（見警卷第112 頁），佐以上開「○○數碼」網路商店之會員拍賣代號「Z0000000000 」之會員帳號「abbott5488」於102 年5 月1 日至102 年6 月8 日之網路IP位址有國外地區者，而在中華電信公司之網路位址之用戶名稱為「原神鳥網路科技有限公司」，再查該IP位址之租用者註冊資料為「林文亮（集恒互聯…）」、聯絡地址中國廣東省廣州市，有雅虎公司會員基本資料、網路位址、中華電信通聯紀錄查詢系統資料、原神鳥網路科技有限公司查詢資料各1 份附卷可稽（見警卷第80頁至第96頁），對照被告李宗憲在上開期間並無出境紀錄（見偵字卷第66頁入出境查詢結果），且該中信銀行帳戶之交易方式多為eATM之自動化交易或網銀（見偵字卷第52頁至第64頁交易明細及本院智訴二卷第27頁至第28頁中信銀行105 年3 月2 日中信銀字第00000000000000號函暨附件），復無證據證明被告李宗憲有取得交易款，則被告李宗憲辯稱其該「○○數碼」網路商店係「胡○○」經營，其未參與經營一節應屬可採。 ⑶但被告李宗憲提供上開中信銀行帳戶給「胡○○」使用，使「胡○○」得以將「○○數碼」之網路客戶匯款至玉山銀行上開虛擬帳戶之金錢，提款轉出至該被告李宗憲之中信銀行實體帳戶而取得交易款項，被告李宗憲之行為對於「胡○○」在網路販賣仿冒品之行為，自有提供助力。 4.被告陳姿吟提供其申辦之行動電話門號0000000000號給「胡○○」填載作為網路會員之聯絡方式，並為其接收網路會員認證碼，使「胡○○」能成功在網路註冊成為「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站之會員，對行為人之行使偽造準私文書犯行有提供助力： ⑴「○○數碼」之會員拍賣代碼為「Z0000000000 」，會員帳號為「abbott5488」，登錄之備用聯絡方式中之「000 000000000 」為被告陳姿吟申辦之行動電話門號，且該門號業經認證之事實，業據被告陳姿吟坦承有借用該門號給「胡○○」使用，並以該門號收取認證碼後告知「胡○○」等語（見警卷第2 頁、偵字卷第27頁、本院智訴二卷第58頁正、反面），並有被告陳姿吟所用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（申請日期為101 年4 月18日，見警卷第114 頁）、雅虎拍賣網站帳號「abbott5488」會員基本資料（見警卷第80頁）各1紙在卷為憑，堪以認定。 ⑵卷內雖無證據證明本件金星掌上型遊戲機之網路交易有使用被告陳姿吟之上開行動電話門號，但確認手機號碼為YAHOO 奇摩拍賣會員註冊之必要程序之一，會員完成註冊程序之後，即可使用拍賣服務下標或刊登商品，無須於每次使用再次進行確認，有雅虎公司105 年4 月19日雅虎資訊（一０五）字第00896 號函1 紙在卷為憑（見本院智訴二卷第91頁），則被告陳姿吟提供上開手機門號使「胡○○」得以完成「Yahoo ! 奇摩拍賣」網站之會員註冊程序，對本案網路交易行為自有提供助力。 5.被告李宗憲、陳姿吟固均辯稱對於「胡○○」在「○○數碼」網站販賣之商品不知情云云，然查： ⑴被告李宗憲於本院供稱知悉「胡○○」係賣山寨機即仿冒手機之人（見偵字卷第28頁、本院智訴卷二第58頁背面至第59頁），佐以被告李宗憲之臉書網頁有加「○○數碼」為朋友，有被告李宗憲之臉書網頁擷取畫面在卷為憑（見警卷第71頁），被告李宗憲對於「胡○○」經營「○○數碼」網路商家自已知情，其既已知悉「胡○○」係販賣仿冒商品之人，其仍提供上開中信銀行帳戶給「胡○○」使用，對「胡○○」會在「○○數碼」網路商店販賣仿冒商品自可預見。 ⑵由被告陳姿吟於偵查中自陳與其夫曾○○至大陸買手機零件而認識「胡○○」（見偵字卷第27頁），證人即被告陳姿吟之配偶曾○○於偵查中亦證稱伊與陳姿吟去大陸，「胡○○」幫伊買手機零件等語（見偵字卷第26頁），被告李宗憲於偵查中亦供稱伊去深圳找「胡○○」時，有跟被告陳姿吟碰面，當時曾○○在場（見偵字卷第28頁），則被告陳姿吟對於「胡○○」係販賣仿冒品之人自亦知悉。再由雅虎公司函覆本院表示：「確認手機號碼為YAHOO 奇摩拍賣會員註冊之必要流程之一，會員完成註冊程序之後，即可使用拍賣服務下標或刊登商品，無須於每次使用時再次進行確認。」，有該公司105 年4 月19日雅虎資訊（一０五）字第00896 號函1 紙（見本院智訴二卷第91頁），雖可認被告陳姿吟於偵查中供稱胡○○叫伊幫他收認證碼、給他認證碼，伊有幫胡○○收認證碼，0000000000門號伊只有借「胡○○」使用認證一次等語屬實（見偵字卷第27頁、第28頁背面），但由雅虎公司104 年7 月2 日雅虎資訊（一０四）字第706 號函表示「為提升YAHOO ! 奇摩拍賣平台之交易品質及安全，本公司於93年06月01日起要求所有會員需先確認手機號碼，始能使用拍賣服務下標或刊登商品。YAHOO ! 奇摩拍賣確認手機號碼之程序為：1.會員在登入後，於會員資料網頁中輸入其欲確認之手機號碼。2.按下網頁上的『傳送確認碼』。在數分鐘之內，該手機號碼就會收到一封由Yahoo ! 奇摩所發送的簡訊，簡訊內容包含會員帳號及由一組由英文字母及數字所組成之6 碼確認碼。目前本公司所使用之簡訊內容範本為『xxxx（會員帳號），你的YAHOO ! 奇摩拍賣手機確認碼為abcl23，請勿透露給他人或透過網路詢問的親友，防止有心人士盜用！』」（見本院智訴卷第51頁），被告陳姿吟提供手機門號作為「胡○○」在雅虎奇摩拍賣網站會員認證之用，其於手機收到該確認簡訊時，即知悉「胡○○」之會員帳號及係在雅虎奇摩拍賣網站登錄，被告陳姿吟仍將其手機收到之確認碼提供給「胡○○」，自有容任胡○○使用其手機號碼在該拍賣網站使用之情形。復由被告陳姿吟於偵查中供稱：101 年12月還是102 年1 月他有叫我幫他寄一件東西，是胡○○從大陸寄過來給我的，說要跟他客人收錢，胡○○叫我幫他收錢，因為我們店裡有跟新竹貨運合作，可以貨到付款，我拿到錢後，再匯到胡○○的人民幣帳戶；好像有二、三次，都是貨到付款等語（見偵字卷第28頁背面），且被告陳姿吟於偵查中自陳「胡○○」沒有來過臺灣（見偵字卷第28頁背面），則「胡○○」既然未曾到過臺灣，卻能採取「貨到付款」之交易方式自大陸地區寄送物品至台灣地區販賣，被告陳姿吟自已知悉「胡○○」係透過拍賣網站在臺灣地區販賣商品。被告陳姿吟既已知悉「胡○○」為販賣仿冒商品之人，被告陳姿吟仍借用上開手機門號容任「胡○○」作為網路會員註冊聯絡之用，對「胡○○」在網路販賣仿冒品之行為自亦有預見。被告陳姿吟於本院審理時辯稱其將手機號碼借「胡○○」作為網路認證之用，係因「胡○○」說要申請帳號「買」東西云云（見本院智訴二卷第58頁正、反面），顯不足採。㈢本案並無證據證明被告二人有參與實行販賣本件金星掌上型遊戲機之行為，尚難僅憑被告陳姿吟有提供其上開行動電話門號作為「胡○○」網路會員註冊認證之用、被告李宗憲有提供其銀行帳戶作為轉帳之用，即謂被告二人與「胡○○」間有犯意之聯絡或行為之分擔，應認被告二人於本案僅基於幫助之犯意，並無自己犯罪之意思。起訴意旨認被告二人與「胡○○」有犯意聯絡及行為分擔云云，容有誤會。㈣從而，被告二人所辯均不可採，其二人上開犯行事證明確，均應依法論科。二、論罪科刑：㈠罪名 1.文書為意思表示之方法，其既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之，而表示之方法通常不外為文字、圖畫、圖樣或符號。刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示者。刑法偽造文書印文章所要保護者，為證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項、第2 項規定，均應以文書論。電腦之記憶體如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之電腦程式於記憶體，其外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，如記憶體已儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒品，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒品內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒品內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之商品係偽造或變造者（最高法院19年上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（如仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之商品，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒商品內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒品販售價格之或高或低，並非所問（參照最高法院95年台上字第1705號、96年台上字第1387號、97年台上字第357 號、97年台上字第1692號判決意旨參照）。本件「○○數碼」網站所販售之上開金星掌上型遊戲機於執行使用內建遊戲軟體時，於該遊戲機螢幕影像畫面所呈現「LICENSED BY NINTENDO」、「Licensed by Nintendo」相關授權文字，屬任天堂公司表示用意證明之準私文書，足以生損害於被害人任天堂公司及公眾，則「○○數碼」賣家將之販售予他人，已有主張行使該內建遊戲軟體內偽造準私文書之行為，依照上開說明，就此部分自應成立刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。起訴意旨認此部分係涉犯刑法第210 條、第220 條第2 項之偽造準私文書罪嫌云云（見起訴書第5 頁第4 行以下），尚有未合。 2.刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告李宗憲提供上開中信銀行帳戶予「胡○○」，使「胡○○」得以作為匯入販賣上開仿冒商品款項之用；被告陳姿吟提供上開行動電話門號予「胡○○」作為申辦網路帳號之聯絡方式，並以該手機接收確認碼予「胡○○」，使其得以經營該「○○數碼」網路商店販賣仿冒商品，遂行上開行使偽造準私文書犯行資以助力。 3.是核被告李宗憲、陳姿吟所為，均係犯刑法第216 條、第201 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪之幫助犯。起訴意旨認被告二人涉有偽造準私文書罪之共同正犯罪嫌，惟本院認應改依行使偽造準私文書罪之幫助犯論擬，因所適用之法條，已由刑法第210 條、第220 條第2 項變更為第216 條、第210 條、第220 條第2 項，又刑法第28條變更為同法第30條第1 項，但因其基本事實仍屬同一，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官所引應適用之法條（臺灣高等院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第28號研討結果、最高法院99年度台上字第4094號判決意旨參照）。㈡刑之加重、減輕事由： ⒈被告李宗憲前於100 年間因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中智簡字第50號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於100 年10月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉被告二人均係幫助他人犯罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。被告李宗憲部分依刑法第71條第1項規定先加後減之。㈢刑罰裁量：爰審酌被告李宗憲、陳姿吟均知悉大陸地區人民「胡○○」係販賣仿冒商品之人，仍分別提供上開銀行帳戶、行動電話門號，使「胡○○」得以順利經營「○○數碼」網路商店，進行其販賣仿冒商品之犯行，而侵害被害人公司之權利，且上開仿冒商品流入市場，將影響交易秩序，惟其二人犯行僅止於幫助而非正犯，其可非難性與正犯尚屬有間，復未因本件犯行有所利得，並參酌被告李宗憲自陳學歷為高職畢業，擔任不動產物業管理公司之負責人，家有父親、4 個姐姐，與其妻同住等語；被告陳姿吟自陳學歷為大專畢業，在手機工廠前端之門市當店員，與公婆、先生、兒女同住等語（見本院智訴二卷第120 頁背面）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。㈣扣案物：沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用共同正犯責任共同原則。本件扣案物即金星掌上型遊戲機1 台及光碟5 片，係證人徐○○輾轉購得而提出，已非犯罪行為人所有，且被告二人所犯罪名非著作權法或商標法，亦無從依各該法律規定宣告沒收，從而本件扣案物毋須一併為沒收之諭知。貳、不另為公訴不受理諭知部分（金星JXD 遊戲機之違反著作權法第91條之1 第2 項部分）：一、公訴意旨另以：被告陳姿吟、李宗憲與「胡○○」共同基於明知係侵害他人著作權之重製物而散布及意圖散布而公開陳列或持有侵害他人著作權之物之犯意聯絡，由被告李宗憲提供其在雅虎（yahoo ）網站上所申設之會員帳號「abbott5488」與其在「中信銀公司」所開立000000000000號銀行帳號供作網路交易匯款之用，而被告陳姿吟則提供其所申請之門號0000000000號行動電話作為雅虎拍賣網站認證之用，再由「胡○○」以上開「abbott5488」帳號、0000000000門號與000000000000號銀行帳號作為經營拍賣網站之用而申設「○○數碼」之賣家帳號，並於「○○數碼」在雅虎奇摩拍賣賣場中，將內建有附表Ａ各編號所示之未經任天堂公司授權之非法重製遊戲軟體之金星掌上型遊戲機之商品訊息，刊登在拍賣網頁上，供不特定人選購，並以被告李宗憲所有之中信銀公司帳號000000000000號帳戶，作為買家匯款使用，若有買家下標購買，再由「胡○○」將廣告內之金星掌上型遊戲機，出貨予購買者，以此方式陳列及散布侵害他人著作權之重製物。嗣經任天堂公司之代理人徐○○在網路上發現上開雅虎奇摩拍賣網頁之內容後，於102 年2 月28日經網路下標購得前開金星JXD5000 掌上型遊戲機1 台，並將貨款2,600 元，匯至被告李宗憲所有之前開帳戶，「胡○○」即將拍賣廣告內之遊戲機及隨機附贈之光碟5 片（光碟部分不另為無罪之諭知，理由詳後述）寄交徐○○，經確認係侵害著作權之商品，遂報警處理。因認被告陳姿吟、李宗憲就此部分均係違反著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害他人著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪云云。二、按告訴乃論之罪，未經告訴，或其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；告訴，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄，檢察官或司法警察官實施偵查，發見犯罪事實之全部或一部係告訴乃論之罪而未經告訴者，於被害人或其他得為告訴之人到案陳述時，應訊問其是否告訴，記明筆錄，刑事訴訟法第237 條第1 項、第242 條第1 項、第2 項分別定有明文。三、經查：㈠被告二人經檢察官提起公訴，認被告二人就此部分係犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害他人著作財產權之重製物而意圖散布而公開陳列罪，依同法第100 條規定，須告訴乃論。㈡依卷內徐○○律師於102 年3 月12日出具之「鑑定意見書」（見警卷第24頁至第36頁）並無具體表明告訴之意旨。徐○○律師於103 年4 月10日出具之「刑事陳報狀」，其當事人欄雖記載「告訴人：日商任天堂株式會社」、「代理人：徐○○律師」（見偵字卷第40頁至第44頁），但未提出委任狀。檢察官於103 年4 月22日偵查中向告訴代理人楊○○律師詢問「本件沒有要提告？」，楊律師固答稱「那時作筆錄應該是有提告。」，惟檢察官詢問楊律師：「卷內資料並未見有告訴之意思，請回去確認後再陳報？」，楊律師答稱：「好。」（見偵字卷第25頁背面），經徐○○律師於104 年1 月6 日出具「刑事陳報狀」表示：「陳報人經詢問日商任天堂株式會社，任天堂公司表示對本案無意提出告訴」等語（見偵字卷第86頁至第88頁），足認本件並未經合法告訴。起訴書犯罪事實欄第二項記載「案經任天堂公司『訴由』內政部警政署…」，表示本件經任天堂公司合法告訴云云，容有誤會。㈢從而，依前揭說明，本件既未經任天堂公司提出告訴，就檢察官起訴上開金星JXD5000 掌上型遊戲機內建有違法重製任天堂公司享有著作財產權之遊戲軟體，而違反著作權法第91條之1 第2 項部分，因此部分為告訴乃論之罪，既未經合法告訴，本應就此部分為不受理之諭知，但因起訴檢察官認為此部分與前揭經本院認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。參、不另為無罪諭知部分（即被告李宗憲提供其在雅虎奇摩拍賣網站上所申設之會員帳號「abbott5488」部分、被告陳姿吟、李宗憲共同就金星JXD5000 遊戲機之違反商標法部分、遊戲光碟片之違反商標法、違反著作權法、偽造準私文書部分）：一、公訴意旨復略以：被告陳姿吟、李宗憲與「胡○○」均明知附表二所示商標圖樣，係任天堂公司向我國經濟部智慧財產局申請核准登記，取得商標權，指定使用於如附表二所示商品，且上開商標現仍在商標專用期間內，任何人未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等之註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列該等商品，且均明知如附表三所示之遊戲軟體，係任天堂公司所享有著作財產權之電腦程式著作，均係儲存於專屬、對應之遊戲卡匣內，並不會內建在遊戲機或儲存於光碟中，且每一卡匣僅收容一種遊戲，並無儲存多種遊戲，而在卡匣及外包裝上均會完整標示遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊，非經任天堂公司之同意或授權，不得擅自重製於光碟或散布侵害著作財產權之光碟重製物。詎被告陳姿吟、李宗憲與「胡○○」竟共同基於明知係侵害他人著作權之光碟而散布及意圖散布而公開陳列或持有侵害他人著作權之物、販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，由被告李宗憲提供其在雅虎（yahoo ）網站上所申設之會員帳號「abbott5488」與其在中信銀行所開立帳號000000000000號帳戶供作網路交易匯款之用，而被告陳姿吟則提供其所申請之行動電話門號0000000000號作為雅虎拍賣網站認證之用，再由「胡○○」以上開「abbott5488」帳號、0000000000門號與000000000000號銀行帳號作為經營拍賣網站之用而申設「○○數碼」之賣家帳號，並於「○○數碼」在雅虎奇摩拍賣賣場中，將內建有附表一各編號所示之未經任天堂公司授權之非法重製遊戲軟體之金星掌上型遊戲機之商品訊息，刊登在拍賣網頁上，供不特定人選購，並以被告李宗憲所有之中信銀行帳號000000000000號帳戶，作為買家匯款使用，若有買家下標購買，再由「胡○○」將廣告內之金星掌上型遊戲機，連同內建有非法重製之遊戲軟體之光碟作為贈品，出貨予購買者，以此方式散布侵害他人著作權之重製物。嗣經任天堂公司之代理人徐○○在網路上發現上開雅虎奇摩拍賣網頁之內容後，於102 年2 月28日經網路下標購得前開金星JXD5000 掌上型遊戲機1 台，並將貨款2,600 元，匯至李宗憲所有之前開帳戶，「胡○○」即將拍賣廣告內之遊戲機及上開隨機附贈之光碟5 片寄交徐○○，徐○○收到前開商品後，發覺光碟內有如附表三所示非法重製之遊戲軟體，而點選執行光碟內之附表三所示遊戲軟體後，螢幕除顯示附表二所示之商標圖樣外，亦顯示「○0000-0000 NINTENDO」、「○1993,1998 NINTENDO」、「○1993 NINTENDO 」、「○0000 0000 NINTENDO」等字樣，表示著作權人為任天堂公司之意，而發覺係侵害著作權之商品，遂報警處理。因認被告李宗憲就提供雅虎網站會員帳號「abbott5488」部分；被告陳姿吟、李宗憲就遊戲光碟部分均共同涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之明知係侵害他人著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪、商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路陳列仿冒商標商品罪（含金星掌上型遊戲機部分）與刑法第210 條、第220 條第2 項之偽造準私文書罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。三、起訴意旨認被告二人涉有上開犯行，係以被告李宗憲、被告陳姿吟於警詢及偵查之供述、任天堂公司委任告訴代理人徐○○律師出具之陳報狀、徐○○律師於102 年3 月13日出具之鑑定意見書（警卷第24至32頁）、侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、徐○○律師於雅虎拍賣網站所購得之金星JXD 5000掌上型遊戲機及周邊設備及遊戲光碟等物品之翻拍照片共15張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務等資料（警卷第32至36頁）為其主要論據。訊據被告陳姿吟、李宗憲均堅決否認有何共同違反著作權法第91條之1 第3 項、商標法第97條後段及刑法第210 條、第220 條第2 項犯行，辯稱：渠等不知情等語。辯護人則為被告二人辯稱：㈠本件出貨人不是「○○數碼」，是○○電器行，○○電器行與「○○數碼」關係為何，「○○數碼」是否知道○○電器行出貨的內容包含光碟，此部分在本案此沒有具體證據加以釐清。㈡雖然檢察官認為雅虎拍賣帳號「abbott5488」是被告李宗憲所申請，但在鈞院調查程序裡可以看出示一個叫「何啟超」的人申請的，被告李宗憲的資料是用在備份資料內。「胡○○」會有被告李宗憲的個人資料，是因為他們有在廣東一起買過房子，所以「胡○○」因而取得被告李宗憲的個人基本資料。㈣從而，被告二人沒有參與網購行為，本件行為人屬於不明，且被告二人也沒有參加，對內容無從管控，也無從知悉。被告二人與本件沒有具體的關連，形式上或許有些許聯繫，但實質上他們沒有參與「○○數碼」任何營運動作，根本不知道有本件犯罪行為之發生等語。四、經查：㈠起訴意旨所指被告李宗憲提供其在雅虎網站申設之「abbott5488」會員帳號給「胡○○」使用部分，尚屬不能證明： 1.上開「○○數碼」網路商店之會員拍賣代號為「Z0000000000 」，會員帳號為「abbott5488」，雅虎信箱為「abbott5488@yahoo .com .tw 」，會員姓名為「Ms宗憲李」、地址為「○○街00-0號」、城市為「台中市北區」，與被告李宗憲之基本資料相符之事實，固有「Yahoo!奇摩拍賣」網站之網頁列印資料、「Yahoo!奇摩」網站之會員申登資料各1份在卷可稽（見警卷第38頁、第80頁、第110頁至第111頁）。惟被告李宗憲否認該雅虎信箱係其申設，辯稱其個資遭「胡○○」盜用；因其與「胡○○」一起在廣東買房子，有交換資料，故「胡○○」知悉其姓名、電話、地址、身分證等資料等語（見警卷第16頁、本院智訴二卷第58頁）。經本院向香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）函查「[email protected]」之申請註冊資料時，該公司以104年4月15日雅虎資訊（一０四）字第00388號函提供帳號「[email protected]」之申請人資料，姓名為「Ms○○何」，地址為「○○街0號」（見本院審智訴卷第 66頁），且上開雅虎公司函文說明「囿於網際網路之特性，會員基本資料係使用者線上自行填載之資料，本公司並未亦無法審核使用者所填寫之個人資料，故無法保證使用者登錄資料為完整且真實」等語（見本院審智訴卷第65頁背面），則雅虎公司既不能確保網路帳號之會員基本資料為完整且真實，而該公司所提供「abbott5488@yahoo. com.tw」之會員姓名為「何○○」，非被告李宗憲，則被告李宗憲辯稱其個人基本資料遭「胡○○」盜用一節，似非無據。 2.是以，檢察官起訴書所稱被告李宗憲提供其在雅虎（yahoo ）網站上所申設之會員帳號「abbott5488」作為「胡○○」經營拍賣網站之用一節，因無證據證明該「abbott5488@yahoo .com .tw 」帳號係被告李宗憲申設，自不能認定被告李宗憲有提供此「abbott5488」帳號給「胡○○」作為「○○數碼」網路商店使用。㈡徐○○律師取得之遊戲光碟部分，其中1 片雖有侵害任天堂公司之著作權及商標權，但網頁資料並無相關光碟資訊，即不符合著作權法第91條之1 第3 項及商標法第97條後段之透過網路「陳列」之構成要件： 1.本件金星掌上型遊戲機本身硬體及內建遊戲軟體並無侵害商標權之情事，而內建遊戲軟體違法重製任天堂公司之遊戲軟體而侵害著作權部分未據任天堂公司提起告訴，已如前述，故「○○數碼」經營者，在網路上陳列該金星掌上型遊戲機以販售之行為，不能認為有構成商標法第97條後段之透過網路意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。 2.扣案光碟5 片，係被害人任天堂公司代理人徐○○之事務所人員透過親友購買上開金星掌上型遊戲機時，賣家隨機附贈，其中光碟上標示有「DVD Disk」字樣之光碟1 片，經勘驗結果，內有如附表三所示之遊戲名稱，會顯示如附表二所示之任天堂公司取得之商標，且該等商標均仍在專用期限內等情，業經本院勘驗屬實，有本院之勘驗筆錄2 份及擷取照片共8 張（見本院智訴卷第163 頁至第164 頁、第168 頁至第169 頁、本院智訴二卷第8 頁至第9 頁、第12頁正、反面），及徐○○律師於102 年3 月13日出具之鑑定意見書（警卷第24頁至第31頁）、侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、徐○○律師於雅虎拍賣網站所購得之金星JXD 5000掌上型遊戲機及周邊設備及遊戲光碟等物品之翻拍照片共15張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務等資料（警卷第32至36頁）在卷為憑，該片光碟內容有侵害任天堂公司之著作權及商標權之情事，固堪認定。 3.但由前揭「○○數碼」網頁之列印資料觀之，均未提及其販賣之金星掌上型遊戲機有附贈遊戲軟體光碟之訊息（見警卷第38頁至第50頁），且網頁亦無該片光碟之圖片及相關內容資訊，不能認為該「○○數碼」網路商家有在該網頁「陳列」該侵害商標權、著作權光碟之情事。則因「○○數碼」之隨機附贈光碟行為不符合著作權法第91條之1 第3 項「公開陳列」之要件，亦不符合商標法第97條後段「透過網路陳列」之構成要件，不能認為成立犯罪。因行為人此部分之行為不構成犯罪，被告李宗憲提供上開銀行帳號及被告陳姿吟提供前揭行動電話門號之行為，就此光碟部分均不能認為有構成犯罪。五、從而，因檢察官所為舉證，不足以證實被告李宗憲有提供雅虎網路會員帳號「abbott5488」之行為，且「○○數碼」網路商店隨機附贈之光碟部分，其中1 片雖有侵害任天堂公司之著作權及商標權，但因未在網頁陳列，不符合著作權法第91條之1 第3 項「公開陳列」之構成要件，及商標法第97條後段「透過網路陳列」之構成要件，被告2 人之行為不能認為構成犯罪，本應就此部分為無罪之諭知，但因起訴檢察官認為此部分與前揭經本院認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第47條第1 項、第30條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳志銘起訴、檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國 105 年 5 月 31 日刑事第二庭審判長法官陳松檀法官鄭珮玟法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 5 月 31 日書記官林君燕附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。附表一：（即104年12月1日檢察官補充理由書附表A） ┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│遊戲名稱 │ 偽造之準文書字樣 │├──┼─────┼─────────────────┤│ 1 │拳皇-新血 │LICENSED BY NINTENDO │├──┼─────┼─────────────────┤│ 2 │銀河戰机 │LICENSED BY NINTENDO │├──┼─────┼─────────────────┤│ 3 │气泡大會戰│Licensed by Nintendo │├──┼─────┼─────────────────┤│ 4 │精灵大冒險│LICENSED BY NINTENDO │├──┼─────┼─────────────────┤│ 5 │海底總動員│LICENSED BY NINTENDO │└──┴─────┴─────────────────┘附表二（即起訴書附表一）： ┌──┬──────┬──────┬─────┬───────────┐ │編號│ 商標 │註冊／審定號│商標權期限│指定所使用之商品 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 1 │ZELDA │00000000號 │106/10/15 │電子計算機；中央處理機│ │ │ │ │ │；鍵盤；磁帶；磁碟；半│ │ │ │ │ │導體記憶體；各種記憶體│ │ │ │ │ │；印表機；磁碟機；電視│ │ │ │ │ │遊樂器用磁碟片；電視遊│ │ │ │ │ │樂器用之遊戲卡匣；電視│ │ │ │ │ │遊樂器用操作器；電腦滑│ │ │ │ │ │鼠；縱橫座標輸入盤；光│ │ │ │ │ │碟片之唯讀記憶器。 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 2 │任天堂 │00000000號 │106/8/15 │電腦；計算機；電視機；│ │ │ │ │ │電動機械兒童玩具；電視│ │ │ │ │ │遊樂器，包括主機、操作│ │ │ │ │ │器、搖控器、及錄有遊戲│ │ │ │ │ │程式之卡匣、磁碟、光碟│ │ │ │ │ │唯讀記憶體；使用於電視│ │ │ │ │ │接收器之遊戲裝置；開關│ │ │ │ │ │、插頭、插座、端子、電│ │ │ │ │ │極、電阻、變壓器、整流│ │ │ │ │ │器、配電盤、電熱管、安│ │ │ │ │ │定器、感應器、遮斷器、│ │ │ │ │ │溫度調節器、充磁機、馬│ │ │ │ │ │達控制器、避雷針、電源│ │ │ │ │ │供應器、定時器、充電器│ │ │ │ │ │、空氣門、電鈴、磁鐵。│ ├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 3 │MARIO │00000000號 │109/7/15 │家庭用電視遊樂機；家庭│ │ │ │ │ │用電視遊樂機用程式；家│ │ │ │ │ │庭用電視遊樂機之電子電│ │ │ │ │ │路等物 │ └──┴──────┴──────┴─────┴───────────┘ 附表三（即起訴書附表二）： ┌──┬───────────────┐ │編號│遊戲名稱 │ ├──┼───────────────┤ │ 1 │ス—パ—マリオアドバンス │ ├──┼───────────────┤ │ 2 │The Legend of Zelda：Link's │ │ │Awakening DX │ ├──┼───────────────┤ │ 3 │星のカ-ビィ夢の泉デラックス │ ├──┼───────────────┤ │ 4 │Super Mario Bros. │ └──┴───────────────┘

臺灣高雄地方法院104年度智訴字第5號

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