臺灣高雄地方法院104年度聲字第1126號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 104年度聲字第1126號

聲明異議人

即受刑人

杜明宗

上列聲請人即受刑人妨害風化案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之執行指揮（案號：104年度執字第3021號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○（下稱異議人）前對本院103年5月23日102年度訴字第1025號刑事判決全部提起上訴，且於104年1月6日經臺灣高等法院高雄院103年度上訴字第678號刑事判決後，亦全部不服，而提起上訴，異議人在二審程序中，就圖利媒介性交部分僅係就犯罪事實認罪，但對刑度仍有上訴，並非未上訴或撤回，是全案應在上訴中，並未確定。但檢察官卻就未確定之圖利媒介性交罪部分，於104年2月13日核發執行傳票（誤載為執行命令），欲竟予執行，執行指揮確有不當，因全案涉及異議人合併執行刑之權利，倘先就其中一罪執行，對異議人不利，請准全案判決確定後再為執行。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。

三、經查：

㈠、高雄地檢署檢察官對本院102年度訴字第1025號刑事判決判處異議人犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑10月部分，以104年度執字第3021號指揮執行上開有期徒刑，於103年12月31日簽發傳票，命異議人於104年3月6日到案執行有期徒刑10月，有異議人提出之該執行傳票/命令影本可參，此部分事實，堪以認定。而前述以檢察官名義所簽發之執行傳票係執行前之通知，就形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，然既已記載應執行有期徒刑10月，對受刑人得否執行之權益，已發生現實而迫切之影響，參照司法院釋字第681號解釋謂：「惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對假釋人訴訟權之保障，尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」之旨趣，為使受刑人之權益即時獲得救濟，應認上開執行傳票與執行指揮書無異，得對之聲明異議。是本件異議人執該執行傳票向本院聲明異議，程序上尚無不合，先予敘明

㈡、異議人於103年5月23日經本院102年度訴字第1025號刑事判決就所犯圖利媒介性交罪部分，判處有期徒刑10月，並與其餘意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定之兩罪（各處有期徒刑3年4月），處應執行有期徒刑5年2月（該判決關於異議人之詳細主文如附表所示），而異議人不服提起上訴，於該案繫屬臺灣高等法院高雄分院審理期間（案號：103年度上訴字第678號）之103年9月30日具狀撤回就圖利媒介性交罪部分之上訴，而經臺灣高等法院高雄分院同日函稿通知臺灣高等法院高雄分院檢察署，並於104年2月10日以雄高分院祺刑順103上訴678字第959號函文發函予臺灣高等法院高雄分院檢察署，以異議人甲○○圖利媒介性交罪部分業經撤回上訴確定請先執行等情，有本院102年度訴字第1025號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第678刑事判決、異議人甲○○104年2月10日撤回上訴狀影本、臺灣高等法院高雄分院103年10月2日雄高分院祺刑順103上訴678字第12956號函稿、臺灣高等法院高雄分院於104年2月10日雄高分院祺刑順103上訴678字第959號函各1份，附於臺灣高雄地方法院104年度執字第3021號卷在卷可佐，而經本院調取前述執行卷宗核閱屬實。是故，就上述圖利媒介性交罪部分，異議人固不服本院102年度訴字第1025號刑事判決而於103年6月3日提起上訴，此有異議人提出之刑事上訴狀影本1份在卷可佐。然異議人已有於103年9月30日具狀向臺灣高等法院高雄分院撤回就圖利媒介性交罪部分之上訴，已如前述，且此由臺灣高等法院高雄分院104年4月6日103年度上訴字第678刑事判決中亦載明甲○○就原審判決所犯圖利媒介性交罪部分，未上訴，而無庸於判決論列（見該判決理由欄五），亦可為證。而上訴於判決前得予撤回，撤回上訴者，本來因上訴而於上級審產生的訴訟關係消滅，原判決因而確定，則本院102年度訴字第1025號刑事判決關於異議人犯圖利媒介性交罪部分，於異議人撤回上訴時業已確定，檢察官據上開確定判決予以為執行之指揮並無不當，異議人辯稱：在二審程序中，就圖利媒介性交部分僅係對犯罪事實認罪，但對刑度仍有上訴，並非未上訴或撤回，全案應在上訴中，所犯圖利媒介性交罪尚未確定云云，實屬無據。

㈢、至異議人另稱：因全案涉及異議人合併執行刑之權利，倘先就其中一罪執行，對異議人不利，請准全案判決確定後再為執行云云。然異議人如有符合之刑法數罪併罰要件，嗣自應適用相關規定，經判決或裁定應執行刑而予以執行，而縱有犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢之情況，亦僅生執行定應執行之刑時，由檢察官於指揮執行時將此部分扣除，以免重複執行（最高法院86年度臺抗字第488號裁定意旨參照），並無先予執行其中一罪所科之刑，即不利異議人之情形，亦予敘明。

㈣、綜上，本件執行檢察官於執行處分時，並無異議人所指對未確定判決予以執行之不當，是受刑人提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。