臺灣高等法院103年度上訴字第678號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第678號

上訴人

即被告

陳珠菁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102 年度訴字第446 號，中華民國103 年1 月27日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第5014號、101 年度偵字第22731號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案犯罪事實

㈠陳珠菁基於施用第一級毒品之犯意，於民國101 年11月13日中午12時許，以新台幣（下同）3,000 元之代價，向邱毓男購買海洛因1 包，旋於同日晚上11時許，在桃園縣桃園市○○○街000 號6 樓之1 住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

㈡另陳珠菁基於持有第一級毒品之犯意，於101 年11月14日下午1 時許，在桃園縣桃園市春日路某彩券行前，以3,000 元之代價，向邱毓男購買海洛因1 包（驗前毛重0.61公克、驗餘毛重0.598 公克），而非法持有之。嗣於同日下午2 時45分許，在桃園縣桃園市○○街0 號前，為警循線查獲，並扣得上揭海洛因1 包（邱毓男所涉販賣第一級毒品部分，台灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第22733 號、第23813 號另案提起公訴）。

二、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決意旨參看）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

三、經查，原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告陳珠菁坦承於101 年11月13日中午，購入海洛因後，於當日晚上11時許，在住處施用海洛因1 次，並坦承於101 年11月14日下午1時許，購入海洛因後，在未施用前，隨即於同日下午2 時45分許為警查獲等情，復有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗尿液檢驗報告及毒品檢體檢驗報告在卷可稽，另有扣得之白色粉末1 包可資佐證，據以認定被告有前揭一之㈠施用海洛因及一之㈡非法持有海洛因犯行，說明被告於88年、91年間因施用毒品，經台灣高雄地方法院兩度裁定送觀察、勒戒、及強制戒治，仍不知悔改，於94年、95年、98年間先後再多次施用毒品，經判處多次有期徒刑在案，本件應依法追訴處罰，並說明海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法施用或持有，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項規定，就犯罪事實㈠部分，論以毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，施用前持有第一級毒品之行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，則不另論罪；就犯罪事實㈡部分，論以毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。再說明被告前因施用毒品，經原審法院以98年度審訴字第1525號、2944號判決各判處有期徒刑1 年1 月，嗣經同法院以99年聲字第4740號裁定定應執行刑為2 年確定，於101 年6 月5 日假釋期滿未經撤銷，所餘之刑視為執行完畢，5 年之內再故意犯本案有期徒刑之罪，應論以累犯。另說明關於犯罪事實㈠施用海洛因部分，被告供出上手邱毓男，依毒品危害防制條例17條第1 項規定減輕其刑；關於犯罪事實㈡非法持有海洛因部分，因警方於101 年11月14日持原審法院核發之搜索票，搜索對象為邱毓男，在警方執行跟監邱毓男之際，適見被告向邱毓男購買毒品，乃上前盤查被告，因而查獲該次邱毓男販賣海洛因予被告等情，有桃園縣政府警察局桃園分局102 年9 月12日龍警分刑字第0000000000號函可考，並為被告所是認，此部分並非因被告供出而查獲，自無毒品危害防制條例17條第1 項之適用。再審酌被告前因施用第一級毒品經受觀察、勒戒處分、強制戒治之執行，並多次受罪刑宣告發監執行，猶不知警惕記取教訓，並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深，衡以施用毒品乃戕己身體健康之舉，事後始終坦認犯行，犯後態度尚佳，兼衡其智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，就施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑8 月；就非法持有第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑4 月，及諭知易科罰金之折算標準，並諭知沒收銷燬扣案之海洛因1包。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

四、被告上訴要旨

㈠施用第一級毒品海洛因前之持有行為，應為施用高度行為所吸收，不另論罪，為何會一罪兩罰？

㈡其對犯罪事實坦承不諱，並主動供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，原審判決反而加重刑期，請撤銷改判。

五、經查：

㈠94年2 月2 日刑法修正刪除連續犯規定後，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年第9 次刑事庭會議決議參照）。本件被告犯罪事實㈠施用海洛因犯行、㈡非法持有海洛因犯行，時間不同，犯意各別，依法應數罪併罰。有關㈡非法持有毒品部分，因被告未及施用，故僅論以持有第一級毒品罪，不論以施用第一級毒品罪，自不生吸收之問題。

㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291號判決、103 年度台上字第331 號判決參照）。原審已審酌被告素行不良，前有多次施用毒品紀錄，仍不知戒除毒癮，再度施用毒品，而被告施用毒品乃自戕行為、犯後坦承態度及其他刑法第57條所列各款犯罪情狀，量刑並無失之過重情形。其中關於施用第一級毒品部分，原判決並已詳為說明合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定，依法減輕其刑，與前次所宣告之刑有期徒刑1 年1 月相比較，已然減輕，從輕量刑。

㈢綜觀被告上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。