要旨
採丁說。 依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。 參考法條：毒品危害防制條例 第 2、10、20 條（92.07.09） 中華民國刑法 第 56 條（92.06.25） 中華民國刑法 第 2、56 條（94.02.02）
案由
最高法院九十六年度第九次刑事庭會議紀錄節本
討論事項
九十六年刑議字第五號
法律問題
行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國九十五年七月一日前之刑法尚未刪除第五十六條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第五十六條連續犯之規定，於九十五年七月一日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越九十五年七月一日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？有甲、乙、丙、丁四說。 甲說：刑法及刑法施行法部分條文修正，於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行。本次刑法修正，刪除第五十六條連續犯之規定，依修正理由之說明，謂：「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則委由學界及實務界以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。」本院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議所為「中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議案」，其五之㈣之１謂：「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。」是於九十五年七月一日修正刑法施行後，如行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，已無連續犯之適用。而施用毒品之行為態樣，個案情節不同，雖部分或具有反覆、延續實行之特徵而具成癮性，因之，此類情形，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次施用第一級毒品或第二級毒品行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，認應僅成立一罪，較合於刑法之評價，得認屬學理上所稱之「集合犯」而論以包括的一罪。倘行為人多次施用毒品行為，係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當者，為免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，得依接續犯論以一罪。然對依集合犯或接續犯而論以包括的一罪之判斷，殊不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合。苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。是除合乎集合犯或接續犯之概念而得論以包括的一罪之情形者外，當依一罪一罰，分論併罰之。 某甲部分施用第一級或第二級毒品之行為，既係於刑法連續犯規定經廢除後所為，與其於九十五年七月一日修正刑法施行前之施用犯行，已無連續犯之適用。而其先後施用毒品之時間，雖跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，其於九十五年七月一日新法施行前之施用犯行，原屬連續犯之數個行為，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律，依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪；其於九十五年七月一日新法施行後之施用犯行，應另行依法論罪（其於九十五年七月一日新法施行後之施用犯行，如有反覆多次，究採一罪一罰？抑依集合犯、接續犯而論以一罪？則依上述說明處理），再併合處罰。 乙說：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時已予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素者，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱之集合犯即屬之。毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品或同條第二項之施用第二級毒品罪，觀諸同條例第二條第一項所稱之「成癮性、濫用性」及第二十條所揭示之觀察、勒戒先行主義，可知該條例所稱之施用毒品，在本質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上，應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包括的一罪，以求理論之一致。依上所述，某甲雖於不同時、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括的一罪。 丙說：施用毒品易致成癮，行為人可能反覆為之，且其數次施用毒品行為，係侵害同一社會法益，可非難程度與一般複數犯罪有異。在刑法修正廢除連續犯後，倘全部改依數罪併罰處理，唯恐過度評價，違背罪責原則及比例原則。從比較法上觀察，德、日、韓均無連續犯之規定，但學說及實務上均認數行為只要具備一定要件，仍祇論以一罪。立法說明亦指出：對於吸毒等部分犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象，可參考德、日等國之經驗，以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。而接續犯本係因有連續犯存在，為示區別，始將其概念侷限於一行為，茲連續犯既經廢除，為求刑罰之合理適用，自得將接續犯之適用範圍，適度放寬至具備一定要件之數行為，以確保個案裁判之妥適性。是行為人多次施用毒品，倘係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當者，為免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，自得依接續犯論以一罪。否則，仍應予數罪併罰。 某甲多次施用毒品行為，跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，其於新法施行前連續施用部分，依本院九十五年度第八次刑事庭會議之決議意旨，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律；新法施行後之多次施用部分，則依上述說明先予論罪，再與新法施行前連續施用部分所論之一罪，予以併合處罰。 丁說：（一罪一罰說） 依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合傳統典型接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。 至於題示事實，有謂應屬集合犯或接續犯而論以一罪云云。但集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。 以上四說，究以何說為當？提請 公決
決議
採丁說。決議文如下： 依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。
