臺灣高雄地方法院104年度訴字第693號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第693號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

田政岡

　　　　　　吳福權

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7444號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國102年間，因妨害風化案件，經本院以102年度簡字第1179號判決判處有期徒刑6月確定，又因施用毒品案件，經本院以102年度審訴字第1096號判決判處有期徒刑9月確定，上開2罪經合併定應執行有期徒刑1年1月確定，於103年6月20日執行完畢出監。丙○○於99年間，因妨害風化案，經本院以99年度訴字第20號判決判處有期徒刑4月確定，於99年11月23日易服社會勞動執行完畢。

二、乙○○係址設高雄市○○區○○○路00號「沐荷美妍館」之負責人，丙○○則為其友人，時常至「沐荷美妍館」訪友；詎乙○○基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之故意，僱用阮玉碧、黃思錞、方姵人擔任服務小姐，並在上址店內媒介、容留阮○○、黃○○、方○○與來店男客提供俗稱「半套」（即以手套弄男客生殖器直至射精）之猥褻行為、「全套」（即男客生殖器進入服務小姐之生殖器內直至射精）之性交行為，並負責櫃檯接待、引領男客至包廂及安排服務小姐為男客從事「半套」猥褻服務或「全套」性交服務等工作，而「半套」猥褻服務及「全套」性交服務之收費方式為每次新臺幣（下同）1,600元，服務小姐分得1,000元，乙○○則分得600元，藉此方式以營利。丙○○知悉乙○○於上址店內媒介、容留女子為猥褻、性交行為以營利，仍基於幫助故意，在「沐顏美顏館」拜訪乙○○時，為其代為招呼前往消費之男客，以此方式幫助乙○○為媒介、容留女子為猥褻、性交行為之營利行為。適於104年3月10日15時50分許至16時許間，男客蔡○○、范○○、康○○分別陸續前往上址店內消費，因乙○○分身乏術，無法一次招呼所有男客，故由丙○○於櫃檯處代為招呼接待，請其等稍坐片刻後，再經乙○○分別引領至該店「201」、「203」、「303」室房間內，並介紹消費方式及分別安排服務小姐阮○○、黃○○、方○○進入各該房間內，阮○○即在「201」室房間內與蔡○○從事「全套」性交易、黃○○則在「203」室房間內與范○○從事「半套」性交易、方○○則在「303」室房間內與康○○從事「半套」性交易。嗣於同日16時15分許，阮○○、蔡○○已完成「全套」性交易、黃○○尚在為范○○撫摸、挑逗、康○○甫於房間浴室內洗澡完畢，3人均尚未付款之際，即為持搜索票前往上址店內執行搜索之警方當場查獲，並扣得附表所示物品，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官及被告2人於準備程序時均不爭執證據能力（訴字卷第46、51頁），迄至言詞辯論終結前亦未主張有同法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自具有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及審理、被告丙○○於審理時坦承不諱（偵卷第28頁、訴字卷第45、152頁），復有證人即男客蔡○○、范○○、康○○於警詢證述（警卷第64-66、69-70、76-77頁）、店內服務小姐阮○○、黃○○、方○○於警詢證述（警卷第67-68、71-75、78-80頁）、證人戊○○、丁○○、甲○○及乙○○審理時證述在可稽（簡字卷第40- 43頁，訴字卷第109-114、141背-143背、146-151頁），互核相符，並有高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府經濟發展局104年2月3日高市經發商字第10460183600號函影本暨商業登記抄本影本、查獲現場照片94張、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢察紀錄表、及扣案如附表編號2至13所示之物品在卷足資佐證（警卷第53-63、110-125、2-4頁），足認其等自白與事實相符。是本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告丙○○是否「沐荷美顏館」之員工而與被告乙○○有犯意聯絡乙節，證人黃○○雖於偵查中證稱：丙○○應為員工等語（偵卷第35頁），然證人黃○○亦自承其非該店員工，查獲當天係應被告乙○○要求而前去等語（偵卷第35頁），是以證人黃○○既未於該店任職，前揭證述復以推測語氣陳述，尚難遽此認被告丙○○即為員工；又證人黃○○、秦○○雖於警詢時稱：於「沐荷美顏館」店內見過被告丙○○等語（警卷第72、95背頁），且證人秦○○並稱：被告丙○○為櫃檯人員等語（警卷第95背頁），然證人黃○○、秦○○於審理時均改稱：不認識被告丙○○等語（簡字卷第41-42頁），從而，證人2人前後所述顯有矛盾不一，且卷內尚無證據可資認定其等於警詢證述較為可採；復審酌證人即店內服務小姐阮○○、黃○○、方○○、張○○、郭○○、陳○○、陳○○、武○○、秦○○等均於警詢時證稱：係向被告乙○○應徵，也是由被告乙○○介紹工作內容等語（警卷第68、73、79、82、85、87、90、93、95-95背頁），並無一人由被告丙○○面試審核，及參以證人即員警戊○○證稱：其於104年3月10日下午喬裝客人進入「沐荷美顏館」時，被告丙○○僅詢問有無來過及請其稍等，並未介紹服務內容等語（簡字卷第42頁），均核與被告乙○○所陳：其於忙碌時，會請被告丙○○代為招呼客人，但實際安排小姐、介紹服務等店內工作，仍由其自己來，被告丙○○並無參與等語（訴字卷第150背頁）互核一致。綜上，依卷內相關證據尚難認定被告丙○○為「沐荷美顏館」之員工或參與本件構成要件行為，或與被告乙○○有何犯意聯絡，惟其自承明知被告乙○○於上址媒介、容留女子為性交、猥褻行為以營利，仍於前揭時、地為被告乙○○招呼前來從事性服務之男客，使得被告乙○○得以遂行前揭犯行，係對於實際行為人即被告乙○○資以助力，衡諸首揭說明，應論以幫助犯。

（二）核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪、及圖利容留猥褻罪；被告丙○○所為，係犯同法第30條第1項前段、第231條第1項之幫助圖利容留性交罪、及幫助圖利容留猥褻罪。又公訴意旨雖認被告丙○○為圖利容留性交、猥褻罪之正犯，然依前述應僅成立幫助犯，惟此部分基本社會事實同一，且本院審理時已當庭諭知有成立刑法第231條第1項幫助犯之可能性（訴字卷第152頁），故堪認被告丙○○就此部分已為實質辯論，無礙其訴訟上防禦權之充分行為，是此部分公訴意旨，尚屬有誤。此外，被告乙○○圖利媒介性交及猥褻行為、被告丙○○幫助圖利媒介性交及猥褻行為，應分別為圖利容留性交及猥褻行為、幫助圖利容留性交及猥褻行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○以一行為決意，於密接時間內，媒介、容留成年女子阮○○、黃○○及方○○等人分別為猥褻、性交行為，應予評價為一行為為當，故其以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重即圖利容留性交罪論處。另被告丙○○亦係以一行為決意，於密接時間內，幫助被告乙○○為前揭犯行，亦屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重即幫助圖利容留性交罪論處。又被告乙○○、丙○○分別有前揭事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，其2人均受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。另被告丙○○僅為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕，並依法先加後減之。

（三）爰審酌被告乙○○、丙○○2人前均曾犯妨害風化案件，經法院判決並執行完畢，仍再犯同類型案件，顯見被告2人均未因刑之執行而有所悔悟，再參以被告乙○○犯後自始坦承犯行、被告丙○○於審理中坦承犯行，暨被告乙○○自述家庭經濟狀況小康、教育程度高中畢業（警卷第7頁）、被告丙○○自述家庭經濟狀況勉持、教育程度高中畢業（警卷第29頁），及被告乙○○為「沐顏美容館」之負責人，被告丙○○僅因朋友關係而提供行為助力等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及就被告乙○○併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

（四）沒收部分：

1.沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；而被告行為後，刑法第38條、第38條之1關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布並自105年7月1日起施行，是本件自應適用新修正刑法之沒收規定。

2.供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表編號2所示現金2,000元屬被告所有作為支應日常營業所用；扣案如附表編號3至13所示之物，均為被告乙○○所有，且供經營「沐荷美顏館」從事圖利容留性交行為犯罪之用或預備之用，業據被告乙○○於警詢或審理供述明確（警卷第12頁、訴字卷第49-50頁），爰依前揭規定於其犯行罪刑項下宣告沒收之。

3.至本件男客蔡○○、范○○、康○○等人之性交易代價各1,600元，因均未及收取即為警查獲，自無從沒收或追徵；另扣案如附表編號1、14至17所示之物，依卷內相關證據尚無從認定為與本案有關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第231條第1項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、修正後第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官呂建興到庭執行職務。