104年度訴字第837號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：105 年 07 月 06 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第837號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　蘇○○ 指定辯護人　本院公設辯護人黃文德上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9887號），本院判決如下：主文蘇○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之民國壹百零叁年肆月拾叁日營業檯單壹張沒收。事實一、蘇○○前於民國99年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以99年度交簡字第411 號判決有期徒刑3 月確定，自100 年10月19日起，易服社會勞動，惟未完成社會勞動之履行，而於100年12月2日易科罰金並執行完畢。二、蘇○○係址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○美容坊」（招牌為「○○○美容」）登記暨現場負責人，負責接待男客並收取消費價金，其基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意，於104年4月13日在「○○○美容坊」內，提供上開場所，容留該店所僱用自願與他人從事猥褻行為之成年女子黎○○，在該店內以新臺幣（下同）1500元代價，為不特定男客進行以撫摸男客生殖器至射精為內容即俗稱「半套」或打手槍之猥褻行為，店方則收取300元以營利，餘款為黎○○所得，適於同日晚上9時20分許，成年男客甲○○前往該店消費，由丁○○接待並帶領至該店2樓1號包廂後，隨即安排黎○○進入該包廂，並由黎○○為甲○○進行以手撫摸其生殖器直至射精之「半套」性交易服務，嗣於同日晚上9時40分許，經警執行臨檢，在該店2樓1號包廂內當場查獲甫完成猥褻行為之黎○○、甲○○，並扣得丁○○所有供記載服務小姐出勤情形之104年4月13日營業檯單1張，因而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序事項與證據能力（一）程序事項按刑事訴訟法第31條第1 項規定：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為3 年以上有期徒刑案件。二、高等法院管轄第一審案件。三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者。」，查本件被告於警詢提出中華民國身心障礙證明（見警卷第24頁；案號詳後附卷證索引），並於審判中表示其有腦出血及癲癇，且曾於105年3月初住院，說話表達能力不佳等語（見訴字卷第33頁），經本院調取被告之身心障礙鑑定資料，被告因患有左側腦出血、癲癇、失智症，致其認知功能障礙達中度程度，有高雄市大寮區公所104年4月15日高市○區○○○00000000000 號函暨檢附被告於102年、104年鑑定表1 份（見訴字卷第52頁至第65頁反面），復經本院訊問被告後，認被告因此一精神狀況而無法為完全之陳述，爰依刑事訴訟法第31條第1項第6款規定，認為必要，而為被告指定本院公設辯護人（下稱指定辯護人）為其辯護。（二）證據能力 1、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件被告蘇○○暨指定辯護人於審判中，對於證人即男客甲○○於警詢之陳述，均表示係審判外陳述，無證據能力（見訴字卷第47頁、第48頁）。查證人甲○○於警詢時，就關於被告有無容留、媒介小姐黎○○與其為前揭「半套」之性交易，核與審判中之證述相符，是其警詢之陳述，即不合上開傳聞例外之規定，自無證據能力，當以證人甲○○於審判中之證述作為證據。 2、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。經查：本判決所引用具有傳聞證據性質之證據資料，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告暨指定辯護人於審判程序均同意作為證據（見訴字卷第48頁），縱然不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，經本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據作為本院判斷事實之依據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由訊據被告蘇○○固坦承其為「○○○美容坊」登記暨現場負責人，且於104年4月13日晚上9時40分許，在其經營之「○ ○○美容坊」2樓1號包廂為警查獲該店成年小姐黎○○與成年男客甲○○進行以手撫摸其生殖器直至射精之「半套」性交易服務之事實，惟矢口否認有何容留媒介小姐黎○○與男客甲○○為前述猥褻行為之犯行，並辯稱：我不知道小姐黎○○與男客甲○○為半套的性交易，而且我在應徵小姐黎○○時，我有告知黎○○不可以做性交易，如果查到立刻開除，況且本件警察搜索「○○○美容坊」時，也沒有查獲任何物品云云；另指定辯護人則辯護稱：依常情，全套性交易價格及獲利均較半套性交易為高，若被告確有從容留、媒介性交、猥褻行為的話，理應會向男客甲○○介紹全套性交易之項目及價格，而被告卻只有介紹按摩1000元，半套加500元，顯與常情不符；再本件小姐黎○○○否認與男客甲○○為半套性交易，且員警亦未查獲半套性交易所需物品，僅有男客甲○○不符常情且片面之證述，尚難證明被告有為前揭容留、媒介性交易之行為等語。經查：（一）被告係址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○美容坊」（招牌為「○○○美容」）登記暨現場負責人，負責接待男客並收取消費價金，並僱用成年小姐黎○○為該店服務小姐，嗣於104 年4月13日晚上9時21分許，男客甲○○至該店消費，由被告接待並帶領至該店2樓1號包廂後，隨即安排小姐黎○○進入該包廂為男客甲○○服務，嗣於同日晚上9 時40分許，經警至該店執行臨檢而查悉上情一節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供陳在卷（見警卷第1頁反面、偵字卷第7頁、第46頁至第48頁），核與證人黎○○於警詢、偵查；證人甲○○於審判中之證述相符（見警卷第5 頁反面、偵字卷第43頁至第46頁；訴字卷第86頁至第91頁），並有高雄市政府警察局林園分局現場檢查紀錄表、高雄市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、「○○○美容坊」商業登記資料、104 年4月13日營業檯單1 張、現場照片8張在卷可佐（見警卷第12頁、第13頁至第15頁、第23頁、第19頁、第16頁至第17頁），是以此部分，應堪認定。（二）證人即男客甲○○於本院審理時證述：我在104年4月13日晚上到「○○○美容坊」消費，當時是被告接待我，我問被告怎麼消費，他說1000元加500 元做半套，之後被告帶我到該店2 樓房間，小姐（即黎○○）上來就開始幫我按摩性器官，直到我射精為止，黎○○再以衛生紙幫我擦拭並叫我穿衣服，之後拿著衛生紙到房間外丟掉，當時黎○○是從監視器看到警察進入，才叫我穿衣服；本件案發前，我並未因妨害風化行為而為警查獲，當天我正好在「○○○美容坊」附近，所以才到該店消費，案發前我不認識被告、小姐黎○○及該店其他從業人員，也與該店沒有瓜葛等語（見訴字卷第87頁至第90頁、第91頁正、反面）；是依證人甲○○所述，其與被告、店內服務小姐黎○○及其他從業人員，素昧平生，亦無仇怨，要無設詞攀誣被告，而陷己擔負偽證罪責之理；況且，性交易男客於社會上之評價為不名譽之事，證人甲○○所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難，亦會遭警以違反社會秩序維護法予以裁罰，倘其果未與小姐黎○○進行性交易，實無由謊稱上情，致其白受罰鍰，就此難認證甲○○證述，有何虛偽造假之可能，其前開之證述，自可採認。（三）證人黎○○固於警詢及偵查中證稱：當時我正要開始幫甲○○按摩，就遭到警察臨檢，我沒有與甲○○為半套性交行為云云（見警卷第5 頁反面、偵字卷第45頁），惟按摩需經專業技巧訓練始得為之，除須對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、骨骼、肌肉之相關位置走向，若未予注意，除未能達成舒壓、解緩肌肉酸痛之效果，反可能造成客人皮膚瘀血、紅腫或不適，故未經過相當訓練，難認可輕易從事指、油壓按摩工作，然證人黎○○於偵查中證述：我未曾從事過推拿按摩相關工作，我在「○○○美容坊」工作時，無人教我如何推拿按摩等語（見偵字卷第44頁）；再被告於本院審理時陳述：我僱用黎○○做推拿，應徵時黎○○說她會推拿，不過沒有證照等語（見訴字卷第97頁反面），足認證人黎○○尚無按摩之專門技術，且被告亦知悉此事，是證人黎○○於「○○○美容坊」內若僅提供按摩服務，顯無法達成一般顧客需求，是否僅從事尋常按摩工作，已非無疑；況證人黎○○遭查獲時，未穿著上方僅身著粉紅色胸罩等情，有現場查獲照片1 張在卷可參（見警卷第16頁蒐證照片編號2 所示），因此，以證人黎○○穿著打扮之方式，已與正常從事按摩人員穿著迥異，依其衣著顯有挑逗男客性慾而藉機從事性交易服務之情狀相符；另參以證人黎○○於偵查中證述受僱於被告並在「○○○美容坊」工作等語（見偵字卷第44頁），其二人間有相當之利害關係，如證人黎○○確有從事「半套」性交易之行為，自將影響該店營運，並恐使被告受有刑罰，則證人黎○○就此自有曲意迴護被告之可能。綜合上開事證觀之，自應以證人甲○○前開證述可採，堪信證人甲○○確有與小姐黎○○於上開時地有從事「半套」性交易行為。（四）次觀諸卷附「○○○美容坊」蒐證照片，該店2樓1號包廂房間，僅係以塑膠拉簾與外相隔，此見前揭現場照片1 張自明（見警卷第16頁蒐證照片編號5 所示），該包廂隔音效果甚差，衡諸經驗法則，身處隔壁包廂或包廂以外之人，均能輕易聽聞包廂內所傳出之聲音或任意進出，而被告身為「○○○美容坊」負責人，其為引領客人至包廂或查看營業情況，自可能經常或不定期在包廂外走動而察覺包廂內小姐服務男客情形，是以店內小姐若非獲得被告事先應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易，當無可能不顧遭被告或店內其他人員發現之危險，甘冒遭被告解職、懲處之風險，擅自於包廂內與男客進行性交易行為；再上開包廂房間裝有監視螢幕，得觀看店外騎樓及馬路環境，有前揭現場照片1 張在卷可佐（見警卷第16頁蒐證照片編號6 所示），衡情若「越玫瑰美容坊」僅係單純從事按摩服務，並未從事性交易行為，實無耗資於包廂內裝設上開監視設備之必要；再佐以證人甲○○於本院審理時證述：小姐（即黎○○）看了監視器後，就叫我穿衣服，穿完衣服即為警查獲等語（見訴字卷第88頁），而被告於偵查中亦自承：「越玫瑰美容坊」有裝設監視器，包廂內的電視可以看到監視器畫面等語（見偵字卷第49頁）；再本件查獲包廂內之電視螢幕確實顯示該店外騎樓及馬路環境（見警卷第16頁蒐證照片編號6 所示），足見被告確實為本件容留、媒介「半套」性交易行為，否則何需於前開包廂內設置監視螢幕，用以警示該包廂內之服務小姐黎○○防範警察臨驗。（五）至被告雖辯稱：我有告知黎○○禁止從性交易行為，如果查獲立刻開除云云，惟被告既為「○○○美容坊」負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若所僱員工未經被告同意，則自行於店內與客人從事性交易行為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，則被告若果無容留店內女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，理當盡力防止前開情事之發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責，然而被告捨此不為，不但僱用未有按摩證照之女子黎○○為客人服務，並在房間內裝設足以逃避查緝之監視螢幕，顯見被告所稱要求服務小姐黎○○不得為性交易行為，僅係為求脫免刑事責任，無積極防範店內從事性交易之真意，自不能為被告有利之認定。（六）另指定辯護人雖為前揭辯護意旨，然本件被告係先向證人甲○○介紹該店「半套」性交易之價格，證人甲○○即同意為半套性交易，並沒有介紹「全套」性交易之內容等情，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見訴字卷第87頁、第89頁反面），再酌一般人消費時，若已決定消費之內容及價格，該交易即成立，而本件被告先向證人甲○○介紹「半套」性交易消費價格後，經證人甲○○同意，被告未再進一步介紹該店全套性交易之價格，並未違反常情，自不能遽此即認被告未為本件犯行，是以指定辯護人前揭辯護意旨，尚難採認。（七）綜上所述，被告暨指定辯護人前開辯稱/ 辯護意旨，均尚難採認，是本件事證明確，被告所涉前開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑（一）刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次按刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。查被告提供本件「○○○美容坊」2樓1號包廂供小姐黎○○與男客甲○○在店內為前述「半套」性交易之猥褻行為，並意圖從中抽成牟利，均已詳述如前，是核被告丁○○所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪。又被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。（二）再被告前於99年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以99年度交簡字第411 號判決有期徒刑3 月確定，自100 年10月19日起，易服社會勞動，惟未完成社會勞動之履行，而於100年12月2日易科罰金並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見訴字卷第101頁至第102頁反面），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（三）爰審酌被告為「○○○美容坊」負責人主導該店營運，且明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟不思正派經營，假藉經營按摩之名，遂行媒介容留性交易之實，並藉此居中牟利，破壞社會善良風氣，所為實不可取，又被告所為前述妨害風化行為之方式係隱密進行，手段平和，另斟酌「越玫瑰美容坊」之規模及所獲利益非鉅，兼衡被告目前失業中，家庭經濟貧寒，教育程度為國中畢業，且有前述中度認知功能障礙，家中尚有母親、胞弟之家庭狀況（見警卷第1 頁、訴字卷第52頁至第63頁反面、第97頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準。四、沒收（一）被告於實施事實二所載犯行後，刑法第38條之規定，業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，該次修正僅將原規定之「第1項第2款：供犯罪所用或犯罪預備之物」、「第3項：第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，移列為新修正刑法第38條第2 項「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，核屬文字修正，自無新舊法比較之問題，先予敘明。（二）查被告為「○○○美容坊」之登記暨現場負責人，且負責將服務小姐編號、時間及註記有無向男客收取消費款項等事登載於營業檯單一節，業據被告於偵查及本院審理時供陳在卷（見偵字卷第48頁至第49頁；訴字卷第14頁），基此，可認扣案之104 年4月13日營業檯單1張為被告所有無訛；又該營業檯單係作為紀錄小姐出勤、服務及款項收取情形，應認係被告供犯本件犯行所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至本件犯罪所得1500元部分，因證人甲○○於本院審理時證述：當天的消費款項尚未給付等語（見訴字卷第90頁反面至第91頁），尚難認被告已取得該筆1500元之犯罪所得，爰不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，修正刑法第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務中華民國 105 年 7 月 6 日刑事第二庭審判長法官陳松檀法官曾鈴媖法官賴寶合以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 7 月 6 日書記官吳智媚適用之法律中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。【卷證索引】 1、高雄市政府警察局林園分局刑事案件偵查卷宗--------警卷2、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第9887號-----偵字卷3、本院104年度審訴字第1858號-------------------審訴字卷4、本院104年度訴字第837號------------------------訴字卷

臺灣高雄地方法院104年度訴字第837號

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