臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第71號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度侵訴字第71號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡丁山

指定辯護人

陳欣怡律師

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第26985 號、105 年度偵字第951 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣丁○○於民國102 年間已為成年人，其於102 年間9 月後某日，因當時在高雄市鳳山區之某花市麵攤工作之故，而結識隨母親前往該花市擺攤，斯時就讀高雄市立○○國民中學（下稱甲國中），甫升上國中二年級，仍為少年之A 女（係88年12月生，卷內代號0000甲000000 號，真實姓名年籍詳卷），雙方認識後，丁○○並以請A 女吃麵喝湯等施以小惠之方式取得A 女信任。丁○○明知A 女當時猶就讀國中，係未滿18歲之少年，復明知A 女之學習及自主決定、自我保護能力均弱於一般同年齡之人，而具有中度智能障礙之心智缺陷，竟於103 年1 月30日至同年2 月4 日間之過年期間後，至104 年9 月中旬前，於A 女學校放學下課或假日等空閒之某三日不詳時間，基於利用A 女心智缺陷不知抗拒而為性交之犯意，將A 女帶往其斯時位於高雄市○○區○○路00號2 樓6 室住處內，以性器插入A 女性器或口腔之方式，對A 女為性交行為各1 次得逞。嗣因A 女家人發覺有異報案後，始循線查悉上情。

二、案經A 女、A 父（卷內代號0000甲000000A）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、程序方面

㈠性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，為性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。是本案判決書關於告訴人A 女（下逕稱A 女）及其父、母、A 女當時就讀學校全名等資料，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載上開人等之姓名年籍資料及學校全名，均以代號或姓氏代之（真實姓名年籍資料、校名均詳卷），合先敘明。

㈡被告丁○○及辯護人以證人A 女警詢中之陳述為證人審判外之陳述，爭執上開證據之證據能力。經查：

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。換言之，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，然於具備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決意旨參照）。

⒉證人A 女係被告被訴乘機性交之對象，為證明上開被訴事實存否之關鍵證人，且於審判中已無法取得與其前於警詢中相同之供述（詳後述），其陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」。又證人A 女於警詢時，就其與被告間相處之細節，與其等嗣於交互詰問時之證述不同（A 女於警詢時詳述如何認識被告及性行為之經過〈警卷第8甲10頁〉，於本院審理時隊於各項細節改稱不知道或忘記，本院105 年度侵訴字第71號卷〈下稱侵訴卷〉第119 甲120頁），是證人A 女於警詢及本院審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人A 女係具有中度智能障礙，學習能力本弱於常人，是其於本院審理時之證述時之記憶益加可能隨時間經過而流逝，且考量A 女接受司法警察調查之時間係距案發時間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人影響，復觀諸上開調查筆錄、詢問筆錄之製作，均係由司法警察先詢問其年籍、職業、學經歷、家庭經濟狀況等資料後，再由司法警察就案情細節，以一問一答方式詢問，並詳加記載於筆錄，核與一般調查程序及筆錄製作程式無違，被告及其辯護人亦未釋明證人A 女於司法警察調查時之陳述有何遭利誘、威脅或疲勞訊問等顯有不可信之情況，該詢問筆錄出於「真意」之信用性於程序上已獲得保障。復參以證人警詢中所證述之案發地點、情節，以及最後1 次性交之時間等情，與被告警詢、偵查中之供述亦大抵相符，堪認證人A 女於警詢中之證述具有特別可信之情狀。

⒊依證人A 女於司法警察調查時陳述之上述客觀狀況，堪認證人A 女係出於其自由意志為陳述，其因外力干預而故為虛偽陳述之危險性甚低，且斯時記憶較審判中深刻，應具有特別可信之情狀，又為證明被告是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力。

㈢除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（侵訴卷第26頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由訊據被告固不否認曾對A 女為事實欄所載之性交行為，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊斯時確實有對14歲以上未滿16歲之A 女為性交行為，但不知道A 女是具有心智缺陷之人，也未利用A 女心智缺陷不知抗拒而與之性交，是因為A 女主動挑逗伊，伊忍不住，才與A 女性交等語。辯護人則以：被告雖有與具有心智缺陷之A 女為上開性交行為，然雙方乃是基於情感戀愛之兩性交往關係自然發生，並非利用A 女心智缺陷不知抗拒而與之性交等語，為被告辯護。經查：

㈠有關被告如何與A 女認識，且知悉A 女當時之年齡此情，以及被告如何於事實欄所載時、地，對A 女為3 次性交行為等節，業據被告於本院審理中自承在卷（侵訴卷第24、157 頁），並有證人A 女於警詢、偵查及本院審理時之證述可佐（警卷第6甲11、14甲18 頁、104 年度偵字第26985 號卷〈下稱偵卷〉第41甲43 頁、侵訴卷第114甲141 頁），以及現場照片10張（警卷第28甲32 頁）、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷彌封袋內）在卷可稽。又公訴意旨雖認為被告係於A 女102 年12月生日前即對A 女為性交行為，然依證人A 女於警詢中證稱：伊與被告第1 次性交是發生在國中二年級過年時等語（警卷第8 頁），參以A 女之學生學籍資料（偵卷第50甲51 頁），可知A 女就讀甲國中二年級時，為102 學年度，是A 女證述國中二年級過年時，應為103 年1 月30日至同年2 月4 日之間（見偵卷第53、55頁之103 年度政府行政機關辦公日曆表，及以高雄市政府教育局102 學年度重要行事曆），堪認被告對A 女第1 次性交之時間，係在A 女102 年12月生日後。另被告自承其與A 女最後1 次性交行為之時間為104 年9 月中旬（偵卷第18頁），與證人A 女於警詢中之證述一致（警卷第9 頁），亦堪認定。從而被告確在事實欄所載之時、地與A 女為3 次性交行為，且明知A 女當時仍為未滿18歲之少年等情，均可認定。

㈡又有關A 女案發時之心智狀況為中度智能障礙此情，有其身心障礙證明在卷可參（置於偵卷彌封袋內），復經本院送請高雄市立凱旋醫院鑑定後，結果認為：案主（即A 女，下同）精神科鑑定為中度智能不足，生活中明顯缺乏適當照顧者擔負其教導與照顧之角色，其自我保護與拒絕性行為能力較弱，表達拒絕能力較弱，但也不至於不會表達拒絕。綜合評估案發時案主之身心客觀狀態，因心智障礙之情形，被告對其性交行為時，因學習和自主決定與自我保護能力有限，已達無法理解或判斷性行為之本質與後果，達於無法或難以表達及意願之程度，而處於無可抗拒（不能或不知抗拒）而為性交之情形。案主僅能理解性行為後可能會懷孕，有小孩、要流產，其他性教育的內容仍須教導。以案主中度智能不足之診斷，在社會功能領域具有人際交往能力，可與家人或朋友建立連結關係，但是社會判斷與做決定的能力不足，需主要照顧者（或適當人選）協助其在感情交往對象作篩選，性教育部分，強化其身體界線，學習兩性交往的界限，性行為之意義、安全性行為，拒絕表達技巧，瞭解求助管道，並加強性行為之自我保護，以避免下次相關事件再次發生等語，有該院鑑定書在卷可參（侵訴卷第85甲92 頁）。另參酌證人即A 女之母（下稱A 母）於本院審理中證稱：A 女外表雖然看不出來智能不足，但是跟A 女聊過天後就會發現A 女講話反應比較慢，比較不靈光，跟一般人不太一樣等語（侵訴卷第148 頁及反面）；並參以A 女之學生學籍紀錄表（偵卷第50頁反面），亦顯示A 女於案發前、後期間，在校之人際關係上，情緒敏感易怒、易受驚嚇，因而招致同學故意挑釁作弄，情緒起伏大易與他人有言語之衝突，易因為他人的挑釁而情緒失控等現象，而可佐證上開精神鑑定書所述A 女學習及自主決定、自我保護能力較弱之結論。綜合上開事證以觀，堪認A 女案發時因學習及自主決定、自我保護能力均弱於一般同年齡之人，而具有中度智能障礙，而處於因心智缺陷，對性交行為不知抗拒之狀態。

㈢被告雖否認利用A 女上開心智缺陷不知抗拒而對之性交，並稱是A 女主動挑逗，才與A 女性交。然查：

⒈被告雖否認利用A 女心智缺陷不知抗拒而為性交行為，然被告於偵查中本院訊問時業已自承：伊對A 女為第1 次性交後，A 女已告知伊其就讀特教班之事等語（本院104 年度聲羈字第735 號卷第6 頁），堪認被告對A 女進行第2 、3 次性交行為時，已經知悉A 女為具有心智缺陷之人。又被告雖辯稱第1 次與A 女性交時尚不知A 女具有心智缺陷，然據被告自承係在認識A 女很久之後才與A 女進行第1 次之性交行為等情（侵訴卷第154 頁及反面），另佐以證人A 女於偵查中證稱其在102 年12月生日前之國中二年級上學期認識被告等語（偵卷第21頁），對照前述被告與A 女第1 次性交之時間係在103 年1 、2 月過年期間後，可知被告對A 女為第1 次性交行為時，至少已認識A 女1 、2 個月左右。本院參酌證人A 母於本院審理中證稱：A 女外表雖然看不出來智能不足，但是跟A 女聊過天後就會發現A 女講話反應比較慢，比較不靈光，跟一般人不太一樣等語（侵訴卷第148 頁及反面），此情亦有高雄市立凱旋醫院上開精神鑑定書記載：案主會談時對過去史尚可回應，進一步澄清到涉及抽象性問題較不會解釋。對開放性問題不會自由陳述，封閉式問題多簡短回應，案主在13項適應行為領域中有11項屬於非常遲緩（生活自理、家事技能、溝通能力、實用知識、安全衛生、社區活動、消費技能、休閒活動、動作發展、工作活動、社會甲 工作行為），2 項屬於遲緩（獨立自主、社會技能），顯示案主適應行為的發展與同年齡的人相比明顯有遲緩的情況等語（侵訴卷第87頁），可以佐證。則被告既與A 女至少認識、相處1 、2 個月之久，當已可透過與A 女間之交談、對話，得知A 女具有心智缺陷，而足見被告對A 女第1 次性交前，即已得知A 女具有心智缺陷，被告上開所辯尚無可採。

⒉被告雖辯另稱係A 女主動挑逗，始與A 女性交，然此業據證人A 女於警詢中證稱當時係出於被告主動而進行性交行為等情甚詳（警卷第8甲9 頁），本院參以A 女係具有中度智能障礙之人，且當時年僅14餘歲，復於本院審理中證稱：伊國小有1 位初戀情人，但沒有發生性行為等情（侵訴卷第118 頁反面），可見A 女於本案之前應無與人性交之經驗，復依上開鑑定結果，可知A 女對於男女感情及性行為僅有模糊概念等情（侵訴卷第91頁），則於本案前未經性事之A 女，衡情實無可能主動挑逗被告與其性交，是被告辯稱係A 女主動挑逗，始與A 女性交云云，要難採信。

⒊又被告與A 女相差50餘歲，有其等年籍資料可參，然現今社會之性觀念日趨多元、開放，參以司法院大法官會議釋字第748 號解釋亦肯認相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，而肯定此種選擇永久結合關係對象之自由，乃攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，是以自不能僅以傳統倫理、保守之眼光，全然否定此類雙方具有一定年齡差距之所謂「爺孫戀」、「老少配」、「姊弟戀」等社會現象。然此種具有年齡差距之情感關係，因雙方生理、心理等各方面之差異，較之一般情感關係畢竟具有其特殊性，且較之一般心智健全且已成年之人而言，本案中A 女乃具有心智缺陷之少年，復與所謂因對性事感到好奇之「兩小無猜」情況有異，是以在判斷被告是否係利用A 女上開心智缺陷不知抗拒而對之性交時，仍應就雙方年齡差距之事予適度考慮。經查：被告於本院審理時自承：伊有4 位孫子，其中年紀最大者已經就讀國中，如果自己孫子要與年約70歲之人發生性行為，因為年紀差太多，伊不會同意；伊並沒有對比較小的女生特別有興趣，而且一般國中女生大概不會喜歡伊，伊也未跟A 女以外之國中女生交往過，但是A 女跟伊性交當時伊並沒有覺得奇怪，也不知A 女為何會與伊這樣可當她祖父的人性交等語（侵訴卷第155甲156 頁反面），由被告上開所述，可見被告亦不贊成自己孫子與年紀差距過大之人性交，且自承不具有喜與幼女交往之傾向，復表示除A 女外，一般國中女生不會、亦不曾與其交往；另依證人A 女於警詢中證稱：被告在別人面前都說伊是被告之孫女，並告訴伊不能在別人面前撫摸他的生殖器或親吻、摟抱等語（警卷第16頁），堪認被告主觀上並非認為其與A 女間之親密關係乃屬正常男女交往互動之情況。又依證人A 女於本院審理時證稱：伊喜歡年輕、長得帥、瘦類型之男生等語（侵訴卷第115 頁），另依上開精神鑑定書之記載，顯示A 女自承除被告外之其他交往或喜歡之異性，均為與A 女年齡相仿之同儕男生等情（侵訴卷第87、89頁），是以A 女亦無特別偏好與年長男性交往之情節或傾向。復依被告於偵查及本院審理中自承：A 女去伊工作地方吃麵，伊會加一碗湯給A 女等語（偵卷第17頁），另依證人A 女於警詢時證稱：當時因為被告會請伊吃麵就慢慢認識，後來被告就跟伊告白說喜歡伊，要跟伊在一起等語（警卷第8 頁），堪認被告與A 女結識之初，被告乃以此種請A 女吃麵喝湯等施以小惠之方式取得A 女信任。本院綜合上情，考量被告與A 女之年齡差距，以及A 女當時猶係就讀國中，年僅14至15歲，復為缺乏經濟來源、自理能力之人，而被告當時則為65歲之年長男子，亦非屬A 女所述喜好之異性類型，且被告乃以請A 女吃麵喝湯等方式而對A 女施以小惠再加以告白，在被告與A 女為一般正常來往互動之情況下，若非因被告利用A 女上開心智缺陷而不知抗拒，衡諸一般經驗法則，A 女應無可能係基於意思自由無瑕之狀況下，自主決定願與祖父母輩年齡之被告建立親密關係進而為性交行為，堪認被告確係利用A 女心智缺陷而不知抗拒，始得對A 女為性交行為得逞。

㈣辯護人雖以上開情詞，為被告辯護。然查：

⒈按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒而為性交」始足當之。而成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性之發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力，心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人無異。是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已從嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心智缺陷而淪為他人性慾之客體，故本條立法理由乃謂「被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。」關於「被害人身心客觀狀態」，則應具體認定被害人是否有性之認知進而為同意之能力（最高法院103 年度台上字第4570號、104 年度台上字第1973號判決意旨參照）。次按被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬刑法第225 條第1 項所定之乘機性交罪範疇。是依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪；未予壓抑，縱然其合意性交能力尚遜（或遠遜）於一般正常之人，既乏類似同法第227 條第1 項對於未滿十四歲之人為性交，以特別保護性自主決定能力不足之規定，按諸同法第1 條揭示之罪刑法定主義，尚無加以刑責非難餘地；如根本不能或不知要抗拒性交，而行為人利用此狀態進行性交，無合意可言，亦非強予壓抑，乃成立乘機性交罪。至被害人之身心狀態如何，應以性交行為之時為準；持有政府依法核發之殘障手冊，固可作為重要之參考資料，但仍應依行為人之主觀認知、客觀作為，與被害人之對應方式、身心發育情形暨相關之氛圍情境等各情，予以綜合判斷（最高法院99年度台上字第3933號判決意旨參照）。是以判斷具有刑法第225 條第1 項所定身心狀態者同意性交之能力，不僅須被害人主觀上能夠認知性交行為之意義，且必須能夠本於其認知，在意思自由無瑕之狀況下，自主決定願與該加害人建立親密關係進而為性交行為，始足以貫徹立法意旨對具有刑法第225 條第1 項所定身心狀態者之保護。是依上開說明，智能障礙者之性自主權雖應予以適度尊重，然亦應保障智能障礙者得以在意思自由無瑕之狀況下，自主決定願與他人建立親密關係進而為性交行為。換言之，刑法第225 條之制度目的，並非對此種特殊身心狀態之人宣告禁止情慾發展，而是在預防行為人利用此種特殊身心狀態之人不能或不知抗拒之狀況下，進行性交或猥褻之行為。

⒉據證人A 女雖於警詢、偵查中證稱：伊與被告熟識後約2 個禮拜，被告跟伊告白，就跟被告在一起，被告會請伊吃東西、帶伊出去玩或送行動電話、手錶給伊，讓伊很開心，當時每天都想跟被告在一起，想跟被告親吻、摟抱或性交，那時對被告有很深的感覺，想每天看到被告，討厭被告跟其他女生說話或往來，有時伊太累，但是因為被告是伊男朋友，所以並未拒絕等語（警卷第8甲9 、15甲16 頁、偵卷第43頁）；另佐以A 女當時尚以通訊軟體「LINE」傳送「愛你」、「永遠愛你一輩子」、「對不起我要你答應我三個條件」等語及「LOVE」字樣之貼圖給被告，並有翻拍照片26張在卷可參（置於偵卷彌封袋內）；是依上開事證，A 女主觀上應係認為自己係基於兩性交往之關係而與被告性交。而據上開說明，法律並非禁止心智缺陷之人與他人性交，且進入青春期之少年，因身心發展而對性行為產生好奇或渴望戀愛等情況，亦屬自然，然本案應考慮者，乃是A 女是否在意思自由無瑕之狀況下，自主決定願與他人建立親密關係，進而與被告為性交行為。

⒊而上開精神鑑定書業已說明：被告對A 女性交行為時，A 女因學習和自主決定與自我保護能力有限，已達無法理解或判斷性行為之本質與後果，達於無法或難以表達及意願之程度，而處於無可抗拒（不能或不知抗拒）而為性交之情形等情甚詳，並說明A 女社會判斷與做決定的能力不足，需主要照顧者（或適當人選）協助其在感情交往對象作篩選，性教育部分，強化其身體界線，學習兩性交往的界限，性行為之意義、安全性行為，拒絕表達技巧，瞭解求助管道，並加強性行為之自我保護等情。然依證人A 女於警詢、偵查中證稱：伊第1 次去被告家時都沒有人知道，被告在外人面前都說伊是他孫女；伊沒有跟家人說過跟被告出去，家裡也沒人知道伊與被告性交；伊曾跟被告之朋友「阿德」提過跟被告交往之事，「阿德」表示祝福伊等語（警卷第9 、15甲16 頁、偵卷第43頁），另依證人A 母於本院審理時證稱：當時伊曾問A 女有無與被告性交，A 女表示沒有，伊也沒有跟A 女討論過性方面的事，A 女對性方面大概只懂一半，沒有完全懂等語（侵訴卷第144 頁反面甲145頁），並參以依被告供述及證人A 女之證述（警卷第4 、9 頁），可知被告對A 女性交時並未使用保險套，而缺乏有效之避孕或抵抗性病之「安全性行為」措施此情。可見A 女在與被告交往當時，實缺乏主要照顧者或適當之人提供其性方面有效、健全之諮商與輔導之支持，且A 女本身亦缺乏相關性方面之觀念與知識，復對性行為之後果及風險缺乏完整、正確認識之情況下，亦未思慮依其當時猶屬國中在學學生之身分，若無採取適當預防措施，不免衍生懷孕或性病等後果，即與被告性交。是以A 女尚未能基於自由意思，依其當時之身分、年齡自主決定，而與被告為性交行為，可見A 女並非在意思自由無瑕之狀況下，自主決定願與被告建立親密關係進而為性交行為，要難僅以證人A 女之上開證述，即遽認A 女係基於情感戀愛之兩性交往關係，自然與被告進行性交，而為被告有利之認定。

㈤本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。此成年人故意對兒童少年犯罪之加重係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第681 號判決要旨參照）。是倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。又刑法第225 條並非就被害人之年紀而定有特別處罰之規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之適用。另按刑法第227 條各項之罪，以行為人與被害人雙方合意為性交或猥褻之行為者為限；倘行為人係對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而對被害人為性交或猥褻之行為，自應論以刑法第225 條第1 、2 項之罪（最高法院96年度台上字第500 號、99年度台上字第2520號判決意旨參照）。

㈡查被告於行為時為年滿20歲之成年人，而被告對A 女為乘機性交行為時，A 女則為未滿18歲之少年，此各有其等年籍資料在卷足憑。又A 女於案發時雖為十四歲以上未滿十六歲之人，且本案並無證據證明被告係以違反A 女意願之方式對其性交，然被告既係利用A 女上開心智缺陷而乘機對其性交，依上開說明，被告所為即不涉刑法第227 條第3 項之規範範疇。核被告事實欄所載對A 女所為之3 次性交行為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。又被告並非同一時、地對A 女為上開數次乘機性交行為，與接續犯為實質上一罪之性質不合，無從包括評價而論以一罪，自應就被告對A 女所為數次乘機性交犯行，採一罪一罰，並予分論併罰，始符合立法本旨，是以被告上開3 次犯行，應依法分論併罰之。另被告故意對A 女犯3 次乘機性交罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

四、科刑

㈠爰審酌被告明知A 女具有心智缺陷，不思妥適關愛A 女，竟乘A 女心智缺陷不知抗拒對其性交得逞3 次，已然侵害A 女之性行為自主權，且危害A 女之身心健全成長，影響其將來人格正常發展，實有不該；犯後復未坦然面對犯行，未見悔悟、反省之犯後態度，更有可議。惟念及被告之前除因賭博案件，曾經臺灣臺南地方法院84年度易字第2739號判處有期徒刑6 月確定，於84年12月6 日易科罰金執行完畢外，尚無經法院判刑、執行前科紀錄之素行狀況，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；另酌以A 女所述與被告平日之互動關係，且考量被告之犯罪手法及次數，以及本案之前尚無與本案情節相同之類似前科紀錄經法院判刑確定，顯見其應係出於一時未能克制自己之慾望之犯罪動機等情，暨被告之教育程度（國中畢業）、家庭經濟狀況（勉持）、目前無業，以政府補助及子女補貼為經濟來源之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，就被告所為成年人故意對少年犯乘機性交之3 罪，各量處如主文所示之刑。

㈡又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告如上開犯行之時間、手法、次數、對象及所生整體法益侵害情況，爰就被告所犯各罪，合併定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

五、又本案並無證據證明扣案之被告所有行動電話，與被告上開犯行有關，爰不予諭知沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：

㈠被告除對A 女為有罪部分事實欄所載之3 次乘機性交行為外，尚於附表所載之時間，於起訴書所載之地點，以事實欄所載之方式，對A 女另為139 次之乘機性交行為（即起訴書認被告共對A 女為142 次乘機性交行為，扣除本院認定之3 次外尚有139 次，性交次數計算方式詳見附表）。

㈡被告另基於使未滿18歲之人製造猥褻行為圖畫之犯意，於104 年9 月前不詳時間，命A 女拍攝裸露胸部及撫摸生殖器官之照片後，以LINE通訊軟體傳送與被告。

㈢因認被告另涉成年人故意對少年犯乘機性交（139 次）、修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項（現修正為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項）以他法使未滿18歲之人製造猥褻行為圖畫等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言；被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院100 年度台上字第328 號、101 年度台上字第6191號判決參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

三、公訴意旨認為被告另涉有上開犯嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、A 女之指述、A 父之指述、性侵害犯罪事件通報表、A 女國中輔導紀錄、學籍紀錄表、現場照片10張、A 女手繪現場圖、身心障礙證明影本、102 年至104 年月曆及行事曆、A 女裸露胸部及撫摸生殖器官照片截圖26張、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件，為其論據。訊據被告則堅決否認另有上開被訴之犯嫌，辯稱：伊僅與A 女進行有罪事實部分之性交行為3 次；且A 女裸照是A 女自己傳送給伊，並非伊命A 女拍攝等語。

四、經查：

㈠公訴意旨雖依證人A 女於警詢、偵查中證述：被告於伊國中時每週約與伊性交3 至4 次，高中時則每週與伊性交1 次等語（警卷第6甲11、14甲18 頁、偵卷第41甲43 頁），而認為被告除對A 女為有罪部分之3 次性交行為外，尚對被告乘機性交139 次。然證人A 女嗣於本院審理時又改稱係每週1 次等語（侵訴卷第121 頁），前後尚有不一，已難謂全無瑕疵。本院參以本案案發時，被告業已65歲，衡以一般常人之健康狀況，於此年齡之男性生理機能通常已不若青壯年時期健全如常，依目前一般人之經驗法則，此種年齡之被告能否以每週共3 至4 次之頻率，抑或證人A 女嗣後所證稱每週1 次之頻率，持續46週以上，而對A 女性交多達139 次（抑或每週1 次計算至少46次），更有可疑。此外，本案又無其他積極證據足以證明被告另對A 女為有罪部分以外之139 次乘機性交行為，自不能僅以證人A 女上開片面且有瑕疵之指訴，遽為被告不利之認定。

㈡A 女確實有以通訊軟體「LINE」傳送裸露胸部及撫摸生殖器官給被告此情，固有上開照片26張在卷可參（置於偵卷彌封袋內），且經本院當庭勘驗被告扣案行動電話後，上開照片確與被告行動電話內之電磁紀錄相符，有本院勘驗筆錄可查（侵訴卷第51頁），且為被告所不爭執，固堪認定。惟被告否認上開照片係其命A 女拍攝，而證人A 女雖於警詢、偵查中證稱：該些照片係被告想要伊之照片欣賞，要伊拍裸照給他及摸生殖器給他看，伊才以行動電話拍攝後傳送給被告等語（警卷第10頁、偵卷第42頁），然其於本院審理中則改口證稱：照片是伊自己傳的，因為伊自己想拍給被告看，被告沒有叫伊傳等語（侵訴卷第124 甲125頁），是以證人A 女前後證述內容已有不一，原有可疑。又參以被告行動電話內與暱稱「小○○○○」（完整帳號內容詳卷）即A 女帳號之對話紀錄，顯示被告並無傳送要求A 女拍攝上開照片之內容給A 女，且A 女尚有傳送「愛你」、「永遠愛你一輩子」、「對不起我要你答應我三個條件」等語及「LOVE」字樣之貼圖給被告，有本院上開勘驗筆錄及照片可參，亦與證人A 女於本院審理中證稱是因為A 女自己想拍給被告看等情吻合；此外依本院當庭勘驗被告行動電話之結果，亦無其他訊息或對話紀錄等證據可以證明被告曾命A 女拍攝上開照片後傳送予被告，是以亦無從僅憑證人A 女之上開證述，即遽認被告有為上開被訴犯行。

㈢本院綜合以上各情，因證人A 女之指訴原非無瑕疵可指，且其他證據至多僅能證明被告曾對A 女乘機性交或A 女曾經傳送上開照片給被告，然均無從補強A 女之指訴，而足以認定被告上開被訴犯行，依前開最高法院之判決意旨，自不能僅以A 女片面且有瑕疵之指訴，遽為被告不利之認定。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告上開被訴部分有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告確有涉犯上開之犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認被告上開被訴之犯嫌無法證明，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。