臺灣高雄地方法院105年度訴字第168號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第168號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李昱䝷

指定辯護人

林志輝律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第16312號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣邱嘉祥有施用第三級毒品愷他命惡習，其於民國104年3月間某日，在其位於高雄市○○區○○路000巷0號之住所內，向友人余泰佑詢問有無愷他命拿取管道，因余泰佑並無愷他命可供邱嘉祥施用，遂於離開邱嘉祥上址住處後，將邱嘉祥欲取得愷他命施用一事告知李昱䝷（余泰佑所涉者為幫助施用第三級毒品，僅為行政罰，非刑罰所欲處罰對象，檢察官亦未起訴余泰佑涉犯何罪嫌）。李昱䝷獲知上開訊息後，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日下午4、5時許，前往邱嘉祥上址住所，以新臺幣(下同）500元之代價，販賣重量不詳之愷他命1包予邱嘉祥，並向邱嘉祥收取500元。嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦以鄭能智（另案經檢察官提起公訴）為首之販毒集團，循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告李昱䝷（下稱被告）以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人、辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執（見本院卷第38、65頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第48頁背面、第49頁、本院卷第37、65頁），核與證人邱嘉祥於偵查中證述：於104年3月間某日4、5時許，余泰佑來我家找我，我請余泰佑幫我拿愷他命，並拿500 元給余泰佑，但余泰佑把錢還給我並離開，過了一陣子被告就來找我並拿愷他命給我，我就拿500元給被告等語(見偵卷第48頁及其反面），及證人余泰佑於偵訊時陳稱：有次我到邱嘉祥住處，邱嘉祥說他心情不好，問我是否能拿到愷他命，我回邱嘉祥我也不知道要問誰，再過一陣子我就離開了等情節大致相符（見偵卷第47頁），可以相互作為補強證據。本件應認係邱嘉祥向余泰佑詢問有無管道取得愷他命，因余泰佑當時並無愷他命，遂將此情告知被告，被告復前往邱嘉祥住處獨自販賣愷他命予邱嘉祥無訛，並非被告與余泰佑共同販賣愷他命予邱嘉祥，否則余泰佑何以不直接收取邱嘉祥交付之500 元，被告又如何知悉邱嘉祥有愷他命需求，進而前往邱嘉祥住處販賣愷他命予邱嘉祥之理。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。辯護人認本件被告之自白、證人邱嘉祥之證述均無補強證據云云，洵非的論。

三、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件依卷存證據資料，雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，然被告與邱嘉祥係因參加陣頭活動而相識，為被告自陳在卷（見本院卷第67頁），並無深厚交情，而取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，衡情被告自無平價或低於購入價格轉讓毒品，於獲余泰佑告知邱嘉祥有施用愷他命需求，即熱心前往無深厚交情之邱嘉祥住處毫無利益供給邱嘉祥愷他命而自負風險之理，是被告上開販賣毒品之犯行，主觀上確均有從販賣毒品中牟取利益之營利意圖，要無疑義。

四、綜上，被告所為販賣第三級毒品1次犯行，均堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑

(一)論罪依據核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪。其販賣前持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係，附此敘明。

(二)刑之加重減輕按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及審理中均自白本件犯行（見偵卷第48頁背面、第49頁、本院卷第37、65頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至辯護人雖以被告販賣愷他命之數量非鉅，所生危害尚屬輕微，犯後亦知悔悟，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本院審酌被告所為販賣第三級毒品犯行，其法定最低本刑係有期徒刑7 年，復因被告如前述符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，經本院依法減輕其刑後，法定刑度已降低為有期徒刑3年6月以上，而尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告此部分所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(三)量刑部分爰審酌被告為74年次之成年人，當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，戕害國民身心健康，且被告正值壯年，肢體健全，仍不思以正當途徑賺取報酬，貪圖不法利益，無視政府推動之禁毒政策，販賣愷他命，行為實屬非當。兼審酌被告販賣第三級毒品對象僅1 人，犯罪時被告並無受到任何刺激，手段平和，暨其高職畢業之智識程度，無業、家境勉持之經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄之記載），犯後態度、販賣毒品所得及其品行、生活狀況等一切情狀，就販賣毒品犯行，量處如主文所示之刑。

(四)沒收

1、沒收法律適用之說明

(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。

(2)又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項上開規定，毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第19條第1項擴大沒收範圍，使犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

(3)是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於本案販賣第三級毒品所得，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定，即刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」是除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、本案沒收之說明：

(1)被告就販賣毒品所得財物500 元雖未扣案，惟被告已加以收取，為被告自承在卷（見偵卷第48頁背面），既係其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第3 項規定追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

(2)本件並無證據證明被告有使用何等物品作為犯罪工具，自無加以宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李美金到庭執行職務。