臺灣高雄地方法院105年度原訴字第5號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 05 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度原訴字第5號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　陳永麟
選任辯護人　曾慶雲律師
被　　　告　戴榮志
義務辯護人　楊林澂律師
被　　　告　張立渝
選任辯護人　黃奉彬律師
王宏鑫律師
游淑惠律師（委任期間民國106 年6 月21日至107
被　　　告　張幃淳
義務辯護人　黃尚仁律師
被　　　告　陳俊良
選任辯護人　陳惠美律師（法律扶助）
被　　　告　牟翊彰
選任辯護人　蘇俊誠律師（法律扶助）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第19363 號、104 年度偵字第20137 號、104 年度偵字第21754
號），本院判決如下：
主 文
陳永麟犯恐嚇危害安全罪（事實二部分），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戴榮志犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年捌月，未扣案之西瓜刀壹把，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張立渝成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪（事實三部分），累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。牟翊彰共同成年人故意對少年犯強制罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良被訴恐嚇部分（即被害人為劉○霖部分）均無罪。
陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良被訴傷害部分（即被害人為劉○霖部分）公訴不受理。
事 實
一、張立渝前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第3699號判決判處有期徒刑1 月確定，於民國103 年12月10日易科罰金執行完畢；牟翊彰前因運輸毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1352號判決判處有期徒刑3 年8 月，上訴後，復經最高法院以99年度台上字第1417號判決駁回上訴確定，而於101 年5 月25日縮短刑期假釋出監，並於102 年10月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、陳永麟因與甲○○有金錢糾紛，其於104 年5 月18日18時許，自當時前去高雄市○○區○○路000 號4 樓卯○○住處之柯福全處輾轉得知甲○○亦在上址後，即邀約張立渝、丁○○、盧建銘等人前往上址，欲迫使甲○○出面處理債務，而丁○○因知悉戴榮志與甲○○間亦有糾紛，遂以電話將甲○○在上址一事告知戴榮志，戴榮志獲悉後，遂決定前往上址找甲○○理論，並於途中購買西瓜刀1 把。而陳永麟、戊○○、丁○○於同日18時38分許到達上址後，陳永麟即基於恐嚇危害安全之犯意，在上址屋內持模型槍朝甲○○恫稱：「我的錢呢？如果早一天被我找到的話，你身上絕對會留下槍孔」等加害生命、身體之言詞，使甲○○心生畏怖，致生危害於安全，並與張立渝、丁○○共同出手毆打甲○○。另方面，戴榮志於不久後亦抵達上址，見甲○○在房間內，為逞一時之凶狠，雖預見西瓜刀甚為鋒利，倘持之揮砍他人頭部此等脆弱之重要部位，將可能造成他人死亡之結果，竟仍基於縱使發生甲○○死亡之結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，隨即持西瓜刀朝甲○○頭部位置揮砍，甲○○情急之下舉起右手以為阻擋，致受有右前臂撕裂傷併肌肉損傷之傷勢，惟戴榮志見此仍不罷休，欲再上前攻擊甲○○，並出言恫稱：「要給你死」、「已經挖好洞，準備等你了」等語，當時在場之陳永麟、張立渝及丁○○見狀遂拉住戴榮志，避免其再持刀靠近甲○○，而眾人因恐事端擴大，遂將戴榮志拉離現場，戴榮志即於同日19時2分許先行離去，甲○○隨
後趁機逃出上址，惟逃至該大樓1樓大門外時，又遭稍早即
先行下樓之柯福全、在戴榮志之後下樓之丁○○，與甫到達該處之盧建銘，以及隨後追趕甲○○而來之張立渝毆打，過程中因甲○○摔倒在地，而受有右側跟骨骨折之傷勢（庚○○、張立渝、丁○○、盧建銘、柯福全所涉傷害罪嫌，以及陳永麟所涉槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，均經檢察官為不起訴處分）。
三、張立渝為成年人，因陳永麟與少年劉○霖（86年10月生，真實姓名年籍詳卷）發生口角，雙方以電話相約在高雄市鳳山區中崙地區談判後，陳永麟於104 年6 月28日23時50分許在中崙四路19號「福記便當店」前之衝突過程中遭劉○霖打傷，劉○霖又逃離現場，其為追覓劉○霖下落，因知悉丑○○之女即少年寅○○（89年3 月生，真實姓名年籍詳卷）與劉○霖為男女朋友，竟基於恐嚇危害安全之犯意，持開山刀前往丑○○所經營位於中崙四路15號之「哦伊細檳榔攤」，朝在場之寅○○揮舞開山刀，並恫稱：「你男朋友在那裡？把你男朋友交出來」等語，而以上開加害身體之言行恐嚇寅○○，使寅○○心生畏懼，致生危害於安全。
四、牟翊彰為替陳永麟出頭，欲要求丑○○提供劉○霖下落並處理陳永麟遭劉○霖打傷之事，而於104 年7 月3 日21時許，邀約子○○（由本院另行審結）一同前往上開「哦伊細檳榔攤」，牟翊彰即駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載另名真實姓名年籍不詳之成年男子前往，子○○則另騎乘車牌號碼不詳之機車前往，渠等於同日21時41分許到場後，牟翊彰即向丑○○表示「拿50萬元出來處理這件事」等語，經丑○○表示與其無涉而拒絕後，牟翊彰轉而要求丑○○供出劉○霖所在，因丑○○表示不知劉○霖實際住處，並通知可能知悉劉○霖住處之少年丙○○（88年8 月生，真實姓名年籍詳卷）前來檳榔攤，而丙○○到場後，牟翊彰、子○○及該名成年男子竟共同基於以脅迫方式使人行無義務之事之犯意聯絡，由牟翊彰逼問丙○○關於劉○霖之下落，並利用渠等人數、體型優勢，足以對丙○○造成心理壓力而不敢不從之方式，迫使丙○○帶同渠等前往劉○霖位於中崙四路581 巷附近之住處尋找，惟因遍尋劉○霖不著，渠等再帶同丙○○返回「哦伊細檳榔攤」，而以上開方式使丙○○行無義務之事。嗣於同日22時26分許，牟翊彰因未能尋得劉○霖，並認為丑○○刻意偏袒、隱匿劉○霖之所在，氣憤之下，竟基於恐嚇危害安全之犯意，從所駕車輛內取出鋁製球棒1 支，持以砸毀「哦伊細檳榔攤」，繼而向丑○○恫稱：「不要以為你是女人我就不敢動手」等語，而以客觀上足以表示加害身體之上開言行恐嚇丑○○，使丑○○心生畏懼，致生危害於安全。
五、案經甲○○、劉○霖、寅○○、丙○○、丑○○訴由高雄市政府警察局移送及高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。
㈡茲就被告戴榮志及辯護人否認陳永麟、張立渝、丁○○、柯福全、盧建銘、甲○○於警詢及偵查中所為陳述之證據能力部分說明如下：
⒈陳永麟、張立渝、丁○○、甲○○各於警詢中就被告戴榮志涉犯殺人未遂一案所為之陳述，經審酌上開證人於審判中均已到庭具結作證，且其等所述與警詢所述，大致上並無重大歧異之情形，又其等於警詢所為之陳述亦非證明被告戴榮志犯罪事實存否所必要，而無刑事訴訟法第159 條之2 所定例外有證據能力規定之適用，揆諸前引規定，應認陳永麟、戊○○、丁○○、甲○○於警詢時所言，就被告戴榮志部分，無證據能力。
⒉又陳永麟、張立渝、丁○○、甲○○各於偵查中向檢察官所為之陳述，除係以被告身分接受檢察官訊問，依法毋庸具結外，以證人身分接受訊問者，則已依法具結，且被告戴榮志及其辯護人均未釋明上開證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情形，而自偵查檢察官對上開證人訊問過程之外部情況及卷附事證形式觀察，其等於偵查中所為之陳述，並無顯然不可信之情形，是陳永麟、張立渝、丁○○、甲○○於檢察官偵訊時所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
⒊至柯福全於警詢及偵查中之陳述，盧建銘於警詢之陳述，因本院並未援引作為認定被告戴榮志犯罪事實之證據，自毋庸贅述此部分有無證據能力之問題，併此敘明。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實二部分（即被告陳永麟被訴恐嚇、被告戴榮志被訴殺人未遂部分）：
⒈訊據被告陳永麟於審判中就其於104 年5 月18日18時38分許，在卯○○上址住處以揮舞模型槍、口出前開言詞之方式恐嚇甲○○一節坦認在卷（見本院原訴卷㈣第9 頁、第83頁、原訴卷㈤第114 頁），核與證人甲○○於警詢及偵查中所為之證述相符，並有高雄市立小港醫院104 年5 月23日診字第1040522107號診斷證明書，以及本院106 年3 月31日、4 月24日勘驗筆錄暨錄影畫面擷取照片等件在卷可佐（見警一卷第116 頁、原訴卷㈡第174 頁至第178 頁、第183 頁至第190 頁、第195 頁至第201 頁、第205 頁至第217 頁），足認被告陳永麟之任意性自白與事實相符，而堪採信。是此部分事證明確，被告陳永麟上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
⒉另訊據被告戴榮志矢口否認有何殺人未遂、恐嚇等犯行，辯稱：我帶西瓜刀只是要嚇唬甲○○，當時刀鞘都沒拔下，還用布包著，我沒有要殺他的意思，是他過來搶刀子才不小心劃到他，我也沒有以前開言詞恐嚇甲○○云云。經查：
⑴被告戴榮志與甲○○因故有糾紛，其於104 年5 月18日18時許，經由丁○○得知甲○○在卯○○上址住處，遂購買西瓜刀後攜往上址，其在上址屋內與甲○○碰面後，所持西瓜刀隨觸及甲○○之右前臂，致甲○○受有右前臂撕裂傷併肌肉損傷之傷勢，嗣戴榮志因在場之陳永麟、丁○○等人要求下隨即離開現場等節，業據被告戴榮志供承在卷，核與證人甲○○、陳永麟、張立渝、丁○○於偵查及本院審理時所為之證述相符，並有高雄市立小港醫院104 年5 月23日診字第1040522107號診斷證明書，以及本院106 年3 月31日、4 月24日勘驗筆錄暨錄影畫面擷取照片等件附卷可稽（見警一卷第116 頁、原訴卷㈡第174 頁至第178 頁、第183 頁至第190
頁、第195 頁至第201 頁、第205 頁至第217 頁），上開事實堪予認定。
⑵又被告戴榮志到場後，持西瓜刀朝甲○○頭部位置揮砍，因甲○○舉手格擋，其右前臂因此受有前開傷勢，戴榮志並向甲○○出言恫稱：「要給你死」、「已經挖好洞，準備等你了」等語一節，業據證人甲○○先後於偵查及審判中具結證稱：當時有看到陳永麟拿槍，我不知道是不是真槍，拿刀砍我的是戴榮志，戴榮志有跟我說已經把洞挖好了，準備等我等恐嚇的話；我當時到卯○○住處找朋友，陳永麟跟張立渝到卯○○家找我，是陳永麟他們先來，戴榮志後來才到，辰○○來的時候，陳永麟已經把槍收回去了，戴榮志來的時候，我在房間，我沒有對他講什麼，他也沒說什麼，一進來就直接拿西瓜刀砍我一刀，他往我這邊砍（手指向頭部），我剛好這樣擋起來（右手擋舉高至右側頭部），造成我右前臂撕裂傷併肌肉損傷，至於右側跟骨骨折是我跑掉的時候撞到的，戴榮志砍我一刀之後，陳永麟及張立渝他們都有拉住辰○○，他那時候就對我講一些恐嚇的話，他有說「要讓你死，已經挖好洞準備等你了」，他被拉去外面之後他就走了，張立渝就拿布給我，叫我先包起來，因為戴榮志是一進來就直接砍，所以我沒有注意西瓜刀上面有無套子或刀鋒有無露出來，我也沒有去跟他搶那把刀等語明確（見他一卷第28頁、本院原訴卷㈣第13頁至第17頁）。另證人陳永麟於偵查及審判中亦到庭證稱：我有聽到戴榮志對甲○○說「要給你死」、「已經挖好坑洞了，準備等你了」這些狠話，他持西瓜刀朝甲○○頭部砍一刀，甲○○反手抵擋，手臂就流血；我們到卯○○住處大約2 、30分鐘後戴榮志才到，他到之前我有打甲○○，戴榮志不知道我打甲○○這件事，我不知道辰○○跟甲○○有什麼恩怨，戴榮志一進門就拿刀砍甲○○，他喊甲○○的名字就砍他一刀，當時我站在側面，戴榮志差不多是朝這個位置（手指右側頭部），甲○○是這樣擋（以右手指右側頭部），我跟張立渝、張幃淳（按應為丁○○之誤）有上前去阻止他，我們抓住他後，他就往後退就走了，我沒有看到甲○○跟戴榮志搶刀子，有聽到他對甲○○講「已經挖好洞準備等你了」、「要給你死」這兩句話等語（見他一卷第113 頁、偵一卷第141 頁、第142 頁、本院原訴卷㈣第21頁、第22頁、第27頁、第28頁），所述與證人甲○○上開證詞相符，而依卷內事證並未顯示陳永麟與戴榮志彼此間有何仇隙恩怨，且陳永麟於審判中作證時，猶刻意編造有利戴榮志之情節（詳下述），可見陳永麟應無故意誣陷辰○○之必要。是以，被告戴榮志於前揭時、地確係故意持西瓜刀朝甲○○頭部位置揮砍，並以前開言詞恫嚇甲○○等事實，均堪認定，被告戴榮志辯稱當時係因甲○○來搶刀子始不小心劃到甲○○、未以前開言詞恐嚇甲○○云云，自非可採。
⑶至被告戴榮志於審判中辯稱西瓜刀當時刀鞘未取下、外面還用布包裹著一節。惟關於被告戴榮志於前開時、地持西瓜刀揮砍甲○○之情形，包括當時在場之陳永麟、張立渝、丁○○，甚至戴榮志自己，於警詢及偵查中均未曾提及西瓜刀仍置於刀鞘內或其外尚有外套或布匹等物品包裹此對戴榮志甚為有利之情節，反係在本案起訴後，陳永麟於106 年12月4
日審判中作證時，始第一次出現刀鞘、盒子等相類之詞句，而張立渝、丁○○在隨後作證時，亦陳稱戴榮志當時攜帶之物品有以外套、布等東西包起來，並稱不知、看不清楚裡頭為何物等語，有本院106 年12月4 日審判筆錄在卷可查，而被告戴榮志此後即開始附和陳永麟、張立渝、丁○○在該次審理時就該西瓜刀之狀態描述等說詞作為否認有殺人犯意之理由。是以上開過程觀之，陳永麟、張立渝、丁○○所為關於被告戴榮志持該西瓜刀揮砍甲○○時，其外仍覆有刀鞘、布匹等物品之證述，憑信性實屬低落，顯可疑為其等為迴護被告戴榮志而編纂之情節，更何況被告戴榮志既供稱其攜帶西瓜刀之目的係為嚇唬甲○○，則在此動機下，又豈會將西瓜刀層層包裹，使欲嚇唬之對象無從以目視方式知其所持者為何物，而難以達到嚇唬之目的，由此益徵上開說詞與實情不符，不足憑取，仍無法為有利被告戴榮志之認定。
⑷被告戴榮志當時係基於殺人之不確定故意而持西瓜刀揮砍甲○○：
①被告戴榮志雖辯稱其與甲○○間無深仇大恨，僅有5 萬元之借貸糾紛，不至於構成殺人之動機，其僅揮砍一刀，甲○○亦僅受到輕傷，可見揮砍力道不大，且當初揮刀只是為嚇唬甲○○，而在場全程目睹之陳永麟從警詢開始即向檢警表示他認為其沒有殺甲○○的意圖，可見其主觀上並無殺人犯意云云。
②按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見該攻擊行為足以致人於死。而殺人犯意之存在與否，固係隱藏於行為人內部之主觀意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，又被害人傷痕多寡、受傷處所是否為致命部分、傷勢輕重程度、行為人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否認識以及宿怨之有無等諸端，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀察其行為動機，視其下手情形、用力輕重、攻擊部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人關係暨行為後情狀等各項因素綜合予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項定有明文，其中第2 項所定即間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容任其結果之發生之謂。
③經查，被告戴榮志於前揭時、地係持西瓜刀揮砍甲○○，而市面上常見之西瓜刀，其刀刃通常呈長條狀，幾為不銹鋼金屬材質，且為能順利剖開具一定厚度之西瓜外皮，並使切面平整，其質地自然堅韌、鋒利，如持以揮砍、攻擊人體要害，自有危害他人生命、身體甚至發生死亡結果之危險性，以戴榮志係智識正常之成年人，對西瓜刀具有致人於死之危險性自有認識及預見，而無從諉為不知。再者，倘戴榮志僅單純係為嚇唬甲○○，則其進到卯○○住處後，僅需亮刀並佐以前開言詞予以恫嚇，甚至揮砍肢體部位，即應足以達其目的，然其在頭部為人體重要且容易致命之部位，因頭顱內有大腦、小腦、延腦等重要器官，如以利刃傷及頭顱，可能造成中樞神經系統之損傷，頭部出血亦可能致生死亡結果此一般成年人均具有之常識而可預見之情況下，於進屋後，二話不說即持西瓜刀朝甲○○頭部位置揮砍，而甲○○經送醫治療後，雖僅受有右前臂撕裂傷併肌肉損傷之傷勢，然此或係因甲○○當下防衛、閃避得宜所致，本無從憑此最終可謂幸運之結果即認為戴榮志當下僅係基於傷害犯意而為；又依辰○○向甲○○揮砍一刀後，尚須陳永麟、張立渝、丁○○等人上前一齊拉住戴榮志，並將其拉離現場，以避免其再度接近甲○○等情，可知戴榮志於揮砍一刀，並未罷手，而有繼續持刀攻擊甲○○之跡象，陳永麟等人始須費力攔阻戴榮志，並要求其先行離去之必要，可徵戴榮志當時主觀上確非單純為嚇唬或傷害而持刀揮砍甲○○，當已有殺人之犯意，並於其持刀往甲○○頭部位置揮砍當時，存有即使砍中甲○○之頭部，並因損及腦部或中樞神經系統，致頭部出血造成死亡之結果，亦不違背其本意之殺人之不確定故意甚明；至庚○○於偵查中雖稱戴榮志應只是要嚇唬甲○○，沒有殺他的意圖等語，惟此僅為陳永麟個人之猜測而已，原無前述以外其他客觀事證可佐，而其在審判中所稱揮砍當時西瓜刀仍在刀鞘內一情則不足採信，理由業如上述，故陳永麟此部分所述仍無從作為戴榮志無殺人犯意之有利證明。從而，被告辰○○前揭所辯，均屬畏罪飾卸之詞，洵無足採。
⑸至起訴意旨認被告戴榮志原係與陳永麟、張立渝、丁○○、盧建銘、柯福全等人有傷害甲○○之犯意聯絡而共同毆打甲○○部分。因依卷附事證，僅足以證明被告戴榮志係受丁○○通知而前往卯○○住處，且係在陳永麟等人到場並已對甲○○施加毆打、恐嚇等行為之後始到場，並於持刀揮砍甲○○後即先行離去，未參與在該大樓1 樓大門外毆打甲○○之過程等事實，尚無其他積極證據可證明被告戴榮志與陳永麟等人間於事前或事中有共同傷害甲○○之犯意聯絡或行為分擔，起訴意旨認被告戴榮志原為陳永麟等人對甲○○為傷害犯行之共犯，嗣因犯意提升進而單獨為前開殺人未遂犯行一節，尚有未妥，為本判決所不採，併此敘明。
⒊綜上，前揭部分事證明確，被告陳永麟於前揭時、地對甲○○所為恐嚇之犯行，以及被告戴榮志對甲○○所為殺人未遂之犯行，均堪認定，自應依法論罪科刑。
㈡事實三部分：
訊據被告張立渝於本院審理時就其在前開時、地以前揭方式恐嚇少年寅○○一情坦承不諱（見本院原訴卷㈢第57頁、原訴卷㈣第9 頁、第83頁），核與證人寅○○於警詢及偵查中所為之證述相符，足認被告張立渝之任意性自白與事實相符，而堪採信。是此部分事證明確，被告張立渝上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈢事實四部分（即被告牟翊彰被訴強制、恐嚇取財未遂部分）：
⒈訊據被告牟翊彰矢口否認有何強制、恐嚇或恐嚇取財之犯行，辯稱：我跟丑○○說拿50萬元出來處理，是要劉○霖父親拿錢出來賠償陳永麟，當時並沒有持鋁棒，我是叫丙○○帶我們去找劉○霖的父親談賠償的事，我沒有強押丙○○，是他自己要帶我們去的，後來是因為覺得丑○○騙我，才拿鋁棒砸檳榔攤，但我沒有說「不要以為你是女人我就不敢動手」這句話云云。
⒉經查：
⑴被告牟翊彰因陳永麟遭劉○霖打傷之事，欲要求丑○○協助處理並提供劉○霖下落，而於前揭時日駕車與某真實姓名年籍不詳之成年男子前往「哦伊細檳榔攤」，並邀約子○○一同前往，子○○因而騎乘機車前往該檳榔攤，渠等到場後，牟翊彰向丑○○稱：「拿50萬元出來處理這件事」等語，並要求丑○○供出劉○霖所在，後又要求因受丑○○通知而前來檳榔攤之少年丙○○指出劉○霖之住處，因丙○○表示不清楚，牟翊彰遂要求丙○○帶同渠等前去尋找，丙○○即與牟翊彰、子○○及該名成年男子一同前往，因尋覓未果，渠等再與丙○○返回檳榔攤，嗣牟翊彰自所駕車輛上取出鋁棒，並持以砸毀該檳榔攤等情，此為被告牟翊彰所不否認，並據證人丑○○、丙○○以及子○○指證明確，且有「哦伊細檳榔攤」遭毀損之現況照片及維修估價單、現場監視器畫面擷取照片、高雄市政府警察局小港分局105 年12月8 日高市警港分偵字第10572819200 號函所附該現場監視錄影光碟1
片等件存卷可參（見警一卷第132 頁、第133 頁、第146 頁至第151 頁、本院原訴卷㈡第144 頁、第145 頁），此部分事實堪予認定。
⑵被告牟翊彰確有與子○○及另名真實姓名年籍不詳之男子共同脅迫丙○○帶同渠等前往劉○霖住處尋找劉○霖，使其行此無義務之事等事實：
①證人丙○○於偵查中證稱：當時有三個人來到檳榔攤，問我劉○霖下落，我低聲下氣回答他們我真的不知道劉○霖現住處，其中牟翊彰聽了很不耐煩，出手呼我巴掌，隨即，乙○○及子○○各持鋁棒，二人強押我上四樓至劉○霖舊住處要找劉○霖，當時劉○霖家中無人應門，三人又強押著我至中崙四路581 巷劉○霖另一住處，但我不知道是哪一戶，又回頭押我回檳榔攤，牟翊彰就持鋁棒開始砸檳榔攤玻璃，因為他們打我，而且手上也拿球棒，我才會帶他們去劉○霖的住處等語（見他一卷第19頁、第20頁）；嗣於本院審理時則進一步具結證述：當天是丑○○打電話要我過去檳榔攤，當時牟翊彰、子○○及另一名男子在檳榔攤，那時候他們還沒有拿球棒，一開始問我及丑○○劉○霖人在哪裡，我當時真的不知道劉○霖在哪，我說不知道，是牟翊彰開口要我帶他們去找劉○霖，後來牟翊彰打我左臉一巴掌，突然一個年紀比你大的男子，體格也比你大，突然甩你一巴掌，當下我會覺得害怕，我被牟翊彰打一巴掌時，子○○在旁邊，有阻止乙○○，把他拉到旁邊，我決定帶牟翊彰去找劉○霖並不是因為他打我一巴掌，我本來就要帶他去找劉○霖，我忘記乙○○請我帶他們去找劉○霖時，他是否已經打我了，牟翊彰叫我帶他們去找劉○霖那時候，手上好像沒有拿鋁棒，他們一起跟著我去劉○霖之前住的地方，當時好像是我騎車騎在前面，他們開車跟在後面，我們去找劉○霖時，我記得牟翊彰有拿球棒，他們其中1 、2 人有拿，他們拿著球棒要我去找劉○霖，我因為覺得害怕，才乖乖跟他們去，因為我只知道劉○霖大概住在哪一條巷子，但不知道是哪一棟，所以我又跟他們三人一起回檳榔攤，回到檳榔攤之後，牟翊彰開始用球棒砸檳榔攤等語（見本院原訴卷㈤第17頁至第23頁）。依證人丙○○上開所述，固已明確指證被告牟翊彰要求其帶渠等前往劉○霖住處尋找劉○霖、牟翊彰出手毆打其臉部，子○○出面攔阻、牟翊彰等人在檳榔攤時，起初並未持鋁棒，後來有持鋁棒之舉動、渠等帶同其尋找劉○霖過程中，乙○○有持鋁棒、與渠等返回檳榔攤後，牟翊彰持鋁棒砸檳榔攤等情節，惟就證人丙○○遭牟翊彰毆打臉部之時點、在檳榔攤時，是否因牟翊彰等人持鋁棒，始帶同渠等前往劉○霖住處等節則尚有疑問。
②參諸當時全程在場目睹之子○○於偵查中證稱：牟翊彰有對丙○○口出惡言，有打他，我沒有拿鋁棒，是牟翊彰把鋁棒硬塞在我手上，牟翊彰也有拿鋁棒，但是我沒有脅迫丙○○去找劉○霖，是牟翊彰語帶威脅叫丙○○帶他去找劉○霖等語（見偵一卷第69頁）；於本院準備程序則稱：（問：為何跟牟翊彰一起強迫丙○○帶你們去找劉○霖的住處？）因為當時他拿棒球棒下來，他要拿給我，我在大門口是拒絕的，是他直接要去電梯門我才過去拿起球棒，到四樓他就直接敲人家的門，我已經在拉了，後面是因為還是找不到劉○霖，後面要打他，我有幫忙擋等語（見本院原訴卷㈡第101 頁、第102 頁）；以及證人丑○○於審判中到庭具結證稱：當時是我與牟翊彰先碰面，牟翊彰叫我把丙○○叫出來，我打電話叫丙○○過來，牟翊彰要丙○○帶他去另一個地方找劉○霖，球棒是牟翊彰開車帶我去找劉○霖，找不到之後，放我下來，他才去車上拿的，他到檳榔攤時沒有拿，看到丙○○時也沒有拿等語（見本院原訴卷㈤第120 頁、第121 頁）。是綜合證人丙○○、丑○○及子○○上開所述，並佐以前開現場監視器錄影擷取照片所顯示內容，可認本件當時案發經過大致上應為：證人丙○○當時係因丑○○通知始前往該檳榔攤，其到達時，牟翊彰、子○○及另名男子已在現場，當時牟翊彰等人並未持鋁棒，牟翊彰問及劉○霖下落時，丙○○表示不清楚後，由牟翊彰開口要求丙○○帶同渠等至劉○霖住處，而渠等在丙○○帶路下，到達劉○霖先前之住處後，牟翊彰始取出鋁棒，而由其與子○○分別持有，過程中因仍未尋得劉○霖，始發生牟翊彰出手毆打丙○○之事，最後渠等再帶同丙○○返回檳榔攤，在到達檳榔攤後，牟翊彰並未持鋁棒下車，係數分鐘後再自車內取出鋁棒砸毀檳榔攤，堪予認定。
③被告牟翊彰雖辯稱係丙○○自願帶渠等去找劉○霖云云。惟按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。被告牟翊彰與子○○及另名男子在上開檳榔攤，由牟翊彰開口要求丙○○帶同渠等前往尋找劉○霖時，渠等雖尚無出手毆打丙○○或手持鋁棒作為恫嚇工具之舉，惟牟翊彰為替陳永麟出頭，並追尋劉○霖下落，竟於接近深夜時分糾集子○○與另名男子共3 人前往上開檳榔攤，由此已可見牟翊彰當時不無欲憑藉眾人之勢向對方施加壓力，使丑○○或後來到場之丙○○供出劉○霖下落，且未達目的即難罷休之心態，否則其當時隻身前往即可，何必特意與另名男子結伴同行，並另邀約子○○一同前往；又牟翊彰在上開檳榔攤向丙○○逼問劉○霖下落時，曾對丙○○口出惡言，此業據丙○○及子○○證述明確，而以丙○○當時仍係未滿16歲之少年，其面對牟翊彰急切逼問，對方人數有3
人，又均為成年男子，且客觀上亦非良善、可與理性溝通之輩，在此情境下，衡情，當足以造成丙○○心理上之壓力及恐懼，則縱使牟翊彰等人並未對丙○○施加不法腕力，亦未出言恫嚇，仍不得謂丙○○係基於自由意志、在無任何壓迫下心甘情願地帶同渠等前往尋找劉○霖。是被告牟翊彰所辯實屬無稽，洵非可取。
④而丙○○並無義務帶同或隨同牟翊彰等人前往尋找劉○霖，故牟翊彰等人係以前述脅迫方式使丙○○行此無義務之事至屬明確，而可認定。
⑤再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。本件被告牟翊彰係以前述方式脅迫丙○○帶同其與子○○、另名男子前往尋找劉○霖，業如上述。而子○○雖係受牟翊彰邀約前來該檳榔攤，即便其事先不知牟翊彰將有脅迫他人之舉，惟其至遲在目睹牟翊彰逼問並要求丙○○帶同渠等前往尋找劉○霖等過程當下，即知悉牟翊彰有上開強制行為，然其仍站立在旁，任憑牟翊彰利用包括其在內之己方人數優勢，對丙○○施加心理壓力，且在隨後牟翊彰帶同丙○○前往尋找劉○霖之過程亦全程在場，實際上已參與強制罪構成要件之行為無誤，應認子○○為牟翊彰此部分犯行之共同正犯。
⑶被告牟翊彰確有持鋁棒砸毀檳榔攤，並以「不要以為你是女人我就不敢動手」等語恐嚇丑○○之事實：
①被告牟翊彰在帶同丙○○、丑○○前往尋找劉○霖未果而返回檳榔攤後，自所駕車輛取出鋁棒砸毀檳榔攤之事實，業經被告牟翊彰供承不諱，核與證人丙○○、丑○○之證述相符，並有前開現場監視器錄影擷取照片可佐，此情堪予認定。②被告牟翊彰雖否認當時有以「不要以為你是女人我就不敢動手」等語恐嚇丑○○。惟上開事實迭據證人丑○○於偵查及審判中具結證稱：我跟他們一起去找劉○霖住處，但是找不到，然後我們又回檳榔攤，牟翊彰大聲怒斥我說謊，我就害怕的回答他我真的不知道他住哪裡，他回頭就至車上拿木棍，開始猛砸檳榔攤玻璃及招牌，並且恐嚇我說「不要以為妳是女人我就不敢對你動手」，我見牟翊彰很凶悍，怕受到傷害，我也不敢上前去阻攔他；牟翊彰好像是拿球棒砸店，他帶我去找劉○霖之後，回來再去車上拿，他有說「不要以為你是女人我就不敢動手」這句話等語明確（見他一卷第17頁、本院原訴卷㈤第118 頁），且子○○於警詢及偵查中亦陳稱牟翊彰有口出上開言詞（見警一卷第90頁、偵一卷第70頁），足見證人丑○○證述遭被告牟翊彰以上開言詞恫嚇之情並非虛構，被告牟翊彰猶否認其情，自屬卸責之詞，不足憑信。
③按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。被告牟翊彰因未能順利經由丑○○查知劉○霖下落，氣憤之下，持鋁棒當著丑○○面前砸毀檳榔攤，並以前揭言詞恫嚇丑○○，衡諸社會常情，牟翊彰上開行為在客觀上自足使一般人感覺身體安全遭受威脅而心生畏懼，而以牟翊彰當時之年齡、智識程度、社會生活經驗，其對於上情實無可能不知，故其持鋁棒砸毀檳榔攤，並以前開言詞恫嚇丑○○，主觀上自有恐嚇他人之意甚明，牟翊彰辯稱無恐嚇之意，要不足採。
④至起訴意旨認被告牟翊彰係持鋁棒向丑○○恫稱「拿50萬元出來處理這件事」等語，並持鋁棒砸毀檳榔攤，以此恐嚇手段欲使丑○○交付50萬元款項，而涉犯恐嚇取財未遂部分。因被告牟翊彰係在一開始前來檳榔攤時即開口向丑○○表示「拿50萬元出來處理這件事」等語，此業經證人丑○○於警詢、偵查及審判中陳述在卷。而被告牟翊彰持鋁棒砸毀檳榔攤之時點，依前揭監視錄影畫面擷取照片所示，距其與子○○等人一開始到達檳榔攤之時點，且期間尚歷經丑○○、丙○○帶同渠等前往劉○霖住處，因尋覓未果而再度返回檳榔攤此事件，已相隔有45分鐘之久；再者，丑○○對於牟翊彰要求其拿50萬元出來處理一事，僅表示金額過高，且與其無關等旨後，牟翊彰即關注在尋找劉○霖下落之事，而未再提及該筆50萬元，於持鋁棒砸毀檳榔攤時亦然一情，則經證人丑○○於審理時證述明確；另被告牟翊彰亦供稱其係因遍尋不著劉○霖，認丑○○刻意隱瞞，一氣之下始砸毀檳榔攤等語（見本院原訴卷㈤第26頁、第28頁、第29頁）。是由上開過程以觀，實難將被告牟翊彰要求丑○○「拿50萬元出來處理這件事」，與其後持鋁棒砸毀檳榔攤一事直接連結，逕認牟翊彰係以毀損檳榔攤作為其恐嚇丑○○，使之交付財物之取財手段，起訴意旨此部分認定結果與卷內事證尚有未合，自有違誤，併予指明。
⒊依上開所述，因此部分事證已臻明確，被告牟翊彰對丙○○所為強制及對丑○○所為恐嚇之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。又上開有關故意對兒童及少年犯罪之加重規定，係對於被害人為未滿18歲少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，自應於判決主文記載之。查本件案發時，被告張立渝、牟翊彰均為成年人，被害人寅○○、丙○○則均為12歲以上未滿18歲之少年之事實，有其等之個人戶籍資料查詢結果在卷可參，且依卷內相關事證，被告張立渝、牟翊彰對於被害人寅○○、丙○○當時為12歲以上未滿18歲之少年此事實顯然有所知悉，故其等本件所為，自均有上開加重規定之適用。
㈡是核被告陳永麟於事實欄二所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；被告戴榮志於事實欄二所為，則係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告張立渝於事實欄三所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法上開規定加重其刑；被告牟翊彰於事實欄四所為，分別係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第304 條第1 項之成年人故意對少年犯強制罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法上開規定加重其刑，以及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告牟翊彰就上開成年人故意對少年犯強制罪之犯行，與同案被告子○○及前述另一名真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告牟翊彰所犯上開2 罪，犯意各別，且行為互異，自應分論數罪而予併罰。至公訴意旨認被告牟翊彰於事實欄四所載時、地對丑○○所為係涉犯恐嚇取財未遂罪嫌，尚有未當，理由前已敘及，惟因其中部分之基本社會事實同一（以砸毀檳榔攤作為恐嚇手段部分），且被告牟翊彰於審理過程中，亦曾就言詞恐嚇丑○○部分為辯解，可認尚無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告張立渝、牟翊彰分別有上開事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件各該有期徒刑以上之罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。另被告戴榮志已著手於殺人構成要件之行為，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，因犯罪情節較輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之規定減輕其刑。
㈣本院審酌被告陳永麟縱認為甲○○積欠債務不還，且刻意避不見面，因而心生不滿，仍應循適法妥當之方式予以處理，其不思此道，為滿足自己債權，竟持模型槍並以前開言詞恫嚇甲○○，致甲○○深感畏懼，恐自己人身安全遭到不測，而被告戴榮志僅因與甲○○間有其自稱之債務糾紛（甲○○於審判中否認其情），竟不思循理性方式解決，不顧所為可能造成甲○○死傷之結果，恣意持西瓜刀揮砍甲○○，所幸僅造成甲○○身體受有前揭傷勢，未發生死亡之結果，另被告張立渝則因前述衝突後，欲追查劉○霖下落，不顧寅○○僅為一名少女，即以前開言詞並輔以揮舞開山刀之方式恐嚇寅○○，至被告牟翊彰部分，因陳永麟與劉○霖間之糾紛實與其個人無涉，僅為替陳永麟出頭，並追覓劉○霖所在之處，即自以為義氣而邀約子○○及另名男性友人前往上開檳榔攤騷擾與本案實無任何關係之丑○○，又以砸毀檳榔攤及口語威脅之方式恫嚇丑○○，並逼迫丙○○帶同渠等尋找劉○霖，該期間使丙○○陷於無助、恐懼之狀態，上開各被告之行徑除視他人之生命、身體法益及人格尊嚴為無物外，對社會治安之危害亦顯屬重大，所為均應予相當之刑事非難；復審酌被告陳永麟於審判中自陳係大學肄業之教育程度、現受僱從事機械保溫工作暨所述之家庭生活狀況，被告戴榮志於審判中自陳係國小畢業之教育程度（其個人戶籍資料之教育程度註記為國中畢業）、自營洗車廠暨所述之家庭生活狀況，被告張立渝於審判中自陳係高職畢業之教育程度、現受僱擔任臨時工暨所述之家庭生活狀況，被告牟翊彰於審判中自陳係高職畢業之教育程度、從事水電工作暨所述之家庭生活狀況，以及被告陳永麟、張立渝就上開所犯，原均矢口否認犯行，嗣於審判中始坦承犯行，被告戴榮志、牟翊彰就上開所犯，則始終否認犯行，並以前詞為辯之犯後態度，並考量被告陳永麟就恐嚇甲○○部分，已於偵查中與甲○○和解，甲○○並具狀撤回告訴，被告牟翊彰就其砸毀檳榔攤之事，則於審判中與丑○○達成和解，有甲○○提出之刑事撤回狀及切結書、被告牟翊彰提出之和解書在卷可查（見偵一卷第118頁、第119頁、本院原訴卷㈢第69頁），另被告戴榮志於審判中委由辯護人提出形式上有戴榮志、甲○○簽名及按捺指印，惟未記載和解內容而呈現空白狀態之和解書一情（見本院原訴卷㈤第73頁），兼衡被告陳永麟、戴榮志、張立渝、牟翊彰等人之素行狀況等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告牟翊彰部分定其應執行之刑，併就被告陳永麟、張立渝、牟翊彰部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠查104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項係規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項各定有明文。經查：
⒈被告陳永麟於前揭事實欄二所示時、地恐嚇甲○○所用之模型槍，係陳永麟向友人所借，非其所有一情，業據陳永麟於警詢及偵查中陳述在卷，且卷內亦無其他事證可認該模型槍確為陳永麟所有，爰不予宣告沒收。
⒉被告戴榮志於事實欄二所示時、地砍殺甲○○所用之西瓜刀，係戴榮志於前往卯○○住處途中所購買，自為戴榮志所有，爰依前開規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告張立渝於前揭事實欄三所示時、地恐嚇寅○○所用之開山刀，依卷內事證，尚難認係張立渝所有，故不予宣告沒收。
⒋被告牟翊彰於前揭事實欄四所示時、地恐嚇丑○○所用之鋁棒，與其為警察查扣之鋁棒並非同一，上開犯罪所用之鋁棒現已不知下落一節，則據牟翊彰於警詢及偵查中供陳在卷，亦不予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分（即起訴書犯罪事實六--被告牟翊彰恐嚇丙○○部分）：
壹、公訴意旨另認：被告牟翊彰、子○○於起訴書犯罪事實欄六所示時、地，除對被害人丙○○為前述強制行為外，過程中牟翊彰尚以「不講實話就要把你帶走」等語恐嚇丙○○，因認被告牟翊彰此部分所為涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。此乃鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，本質上存有較大之虛偽危險性，此等供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，是仍應調查其他必要之證據以為補強，達到足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
參、訊據被告牟翊彰已否認有於前揭時、地以「不講實話就要把你帶走」等語恐嚇丙○○，而被害人丙○○雖於偵查中指證上情，惟此部分並無其他證據可資佐證，尚難僅憑丙○○單一指證即遽認牟翊彰曾以上開言詞恐嚇丙○○。是檢察官就此部分所舉之證據尚不足以證明牟翊彰確有前揭所指之恐嚇行為，自難令牟翊彰負相應之刑責。而本件既不能證明被告牟翊彰犯罪，本院就此原應為無罪之諭知，惟因起訴意旨認此部分如成立犯罪，亦應為牟翊彰對丙○○所為強制之實害行為所吸收，而具一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、不受理部分（即起訴書犯罪事實三--持刀揮砍劉○霖部分）：
壹、公訴意旨另以：被告陳永麟因與被害人劉○霖口角而有嫌隙，遂以電話邀約談判，並與被告張立渝、張幃淳、癸○○（已於105 年6 月25日死亡，業經本院諭知不受理判決）、辛○○及丁○○（由本院另行審結），共同基於殺人之犯意聯絡，於104 年6 月28日23時50分許，由張幃淳駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳永麟及張立渝，癸○○與辛○○騎乘機車，丁○○則步行前往高雄市○○區○○○路00號「福記便當店」，見劉○霖站立在該店前，陳永麟、張立渝、張幃淳隨即下車分持西瓜刀、開山刀砍殺劉○霖，並對劉○霖恫稱「給你死」等語（所涉恐嚇罪嫌，經本院諭知無罪，理由如後述），丁○○亦在後追打劉○霖，嗣陳永麟受傷倒地，劉○霖則趁機逃離現場，癸○○、陳俊良則騎乘機車追打劉○霖，劉○霖因而受有左前臂之開放性傷口併肌腱斷裂之傷勢，嗣劉○霖躲往某大樓地下室並請管理員報警，始倖免於死，因認被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良等人共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。
貳、公訴意旨固認被告陳永麟等人前揭所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。惟殺人未遂與傷害之區別，係以行為人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。又二者間之區隔固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，然行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時之客觀情況、下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為判斷行為人主觀犯意之重要參考資料。經查：
一、本件事發經過之認定：
㈠陳永麟因與少年劉○霖於104 年6 月28日21、22時許發生口角而有嫌隙，雙方遂以電話邀約在高雄市鳳山區中崙地區談判，而張立渝、張幃淳知悉上情後，於同日23時50分許，由張幃淳駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載陳永麟及戊○○前往，陳永麟並通知癸○○及真實姓名不詳之成年男子數人分別騎乘機車、駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，而陳永麟胞弟陳俊良知悉上情後，則由友人騎乘機車搭載前往，另丁○○亦出現在現場，而陳永麟等人行經中崙四路19號「福記便當店」前時，見劉○霖站立在該店前，庚○○、張立渝隨即分持放置在上開自小客車內之西瓜刀、開山刀下車，眾人中則有人大喊：「是誰要找灣家、給他死」等語（以台語發音），劉○霖見陳永麟等人上前即轉身欲逃跑，陳永麟及其中2 名男子出手攔阻，陳永麟即持刀揮砍劉○霖左手臂，劉○霖因而受有左前臂之開放性傷口併肌腱斷裂之傷害，劉○霖為自保，隨手拿取置於該店面旁之木棍回擊，陳永麟之頭部因遭木棍擊中而受傷倒地，劉○霖乃趁機逃離現場，癸○○見狀後，以徒步方式在後追趕，迄至劉○霖躲往附近某大樓地下室始作罷，另張立渝、張幃淳等人見庚○○受傷，急忙將陳永麟扶上前開自小客車，由張幃淳駕車將其送醫救治等情，業據證人劉○霖、寅○○於警詢、偵查及審判中證述明確，且有陳永麟、張立渝、張幃淳、癸○○、陳俊良及丁○○之供述可資佐證，復有劉○霖之國軍高雄總醫院急診病歷摘要及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診字第0000000000000 診斷證明書、劉○霖傷口照片、小客車租賃定型化契約書、車輛詳細資料報表、劉○霖遭砍傷事件監視器畫面擷取照片、陳永麟之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處驗傷診斷書附卷可稽（見警一卷第121 頁至第123 頁、第147 頁、第148 頁、第151 頁、第152 頁、聲羈卷第15頁、原訴卷㈣第137 頁至第142 頁），上開事實堪予認定。
㈡被告陳永麟、張立渝、張幃淳雖均辯稱陳永麟下車時未持刀械，直接上前與劉○霖理論，立即遭劉○霖所持木棍打傷云云。惟劉○霖當時遭陳永麟持刀砍傷之過程，業據劉○霖於偵查中指證明確，且依陳永麟所述，當時其與張立渝、己○○等人前往中崙地區之目的係為與劉○霖談判，並知悉將要與劉○霖打架，而張立渝下車時既知拿放置在車上之開山刀作為武器，為首之陳永麟在認為對方來意不善、且將爆發肢體衝突之情況下，豈會手無寸鐵即貿然上前，是陳永麟、戊○○、張幃淳上開所辯，不僅與本院認定之前揭事實不符，亦與常情有違，不足採信。
二、被告陳永麟等人行為當時主觀上應非基於殺人之犯意而持刀揮砍劉○霖：
㈠就被告陳永麟等人有無殺害劉○霖之動機而言：
關於本件雙方產生糾紛進而相約談判之起因，依證人劉○霖於本院審理時係證稱：我之前並不認識陳永麟及其他人，是在案發當天晚上9 點、10點左右在中崙國小旁邊一個涼亭跟陳永麟起爭執後才認識陳永麟，當時起爭執是因為我跟我女朋友寅○○的爸爸講話，寅○○的爸爸說我太晚回去在外面閒晃，講話比較激動，我好像跟他說「欸，叔叔」，他說「靠北，你怎麼這麼晚還沒有回去」（台語），然後陳永麟就走過來，他以為是我罵寅○○的爸爸，所以過來罵我，說我對我的岳父講話不禮貌，就抓著我的衣服口頭教訓我一頓，有帶髒字，但我沒有動手，陳永麟與寅○○的爸爸算是朋友，後來寅○○的爸爸看我很不高興，就叫我不要在意，他再跟他講，後來他又要我自己跟陳永麟說清楚就好，就給我庚○○電話，然後我打過去跟陳永麟說，我們在電話裡面談得不太愉快，因為電話講不清楚，我說要當面講，他就問我在哪裡，我就說我在中崙，所以陳永麟11點左右過來找我等語（見本院原訴卷㈣第93頁、第94頁、第96頁、第105 頁）。可見陳永麟等人與劉○霖於案發前並不認識，自無深仇大恨，而本件行為起因僅在於稍早前陳永麟因不滿劉○霖對寅○○父親說話之態度，曾於口頭上教訓劉○霖，事後劉○霖撥打電話予陳永麟時，又互有不滿，進而相約談判，屬臨時、偶發之爭執，非久存內心之不滿、怨恨，則陳永麟是否會因此細故即憤而對劉○霖起殺害之意，尚有可疑。
㈡再就案發當時之具體情況而言：
⒈證人劉○霖於警詢及偵查中均證稱：當時有兩部自小客車逆向停車後，陳永麟隨即從右後座下車手持西瓜刀，另外3 人亦分持西瓜刀、開山刀等，駕駛該車之人並喊聲：「給他死」，我就立刻叫丙○○先跑，陳永麟及該車乘客中一人先抓住我，陳永麟就拿西瓜刀砍傷我左手臂後，我就逃跑至「哦伊細檳榔攤」前馬路，該車中其中一人拿開山刀，也是欲殺我左手臂一刀，其餘之人分持刀械作勢砍殺我，我見情勢不妙，我就順手拿起檳榔攤前木棍還手反擊陳永麟後，我立刻往中崙二路方向逃跑，當時還有4 、5 台機車追我，我當時未持凶器，是遭砍傷後，逃逸時順手拿路邊木棍反擊，對方共有2 人持刀砍傷我，其他約10餘人分持刀械及木棍，分乘兩部自小客車共8 人及機車約4 、5 台等語（見警一卷第117 頁、第118 頁、他一卷第20頁、第21頁）；嗣於本院審理時到庭具結證述：當時陳永麟他們有2 台汽車過來，2 車的人大概7 、8 個都有下車追著我跑，他們手上有拿刀子或棍子，全部朝我走過來，其中有人用台語說「是這個」或是「我要給他那個」（以台語發音）什麼的，現場有人喊說給他死，但不能確定是何人說的，陳永麟與他的朋友朝我走過來之後就打我，拿刀要嚇我，我會說他們是嚇我，是因為如果真的要讓我死的話，可能動作沒有那麼簡單，下手就會很重，當時有3 、4 個人拿刀，我手被砍兩刀，只記得第一刀是陳永麟砍的，我不知道是不是他砍到的，我只知道第一個動手揮的是他，陳永麟是下車後第一個面對著我走過來的，他手上有東西，我轉身要跑，那時他們有2 、3 個人一起衝過來伸手要把我抓著，他們手已經從後面碰到我的右肩，感覺貼很近，然後看到在我前面一個人右手拿刀起來揮，我就用左手擋，我是受傷後才拿木頭去打陳永麟的，我逃跑時就拿一根木棍往後回打，打到陳永麟的頭，我就回頭繼續在人行道跑，快到檳榔攤之後就直接左轉出馬路，然後在馬路上一台車子旁邊被砍第二刀，我再往7-11跑，我跑了之後，有2
個人騎車追我，其他3 、4 個人用跑的等語（見本院原訴卷㈣第95頁至第111 頁），並於審判中模擬當時對方持刀揮砍時之情況，由本院拍攝照片附卷供參（見原訴卷㈣第143 頁至第147 頁）。
⒉另證人寅○○於警詢時證稱：當時我及劉○霖、丙○○3 人在福記便當店前，忽然有兩部黑色自小客車開過來，兩車突然下來7 、8 人，分持西瓜刀、開山刀，當時聽到一車駕駛人大喊：「要灣家（打架）、給他死」，一大群人隨即衝向劉○霖，劉○霖見狀就趕快跑，我看劉○霖遭其中一男持刀砍他，而劉○霖伸出左臂抵擋，我跟丙○○趕快躲進檳榔攤等語（見警一卷第134 頁）；於偵查中則證稱：當時我、劉○霖及丙○○3 人在福記便當店前，忽然有兩部黑色自小客車開過來，兩車突然下來7 、8 人，分持西瓜刀、開山刀，當時聽到一車駕駛大喊：「給死」，一大群人隨即衝向劉○霖，我們3 人就跑，後來我看劉○霖好像被拉住，看到他被人家拿刀砍到他的手，而劉○霖伸出左臂抵擋，我跟丙○○趕快躲進檳榔攤等語（見他一卷第15頁）。
⒊是依證人劉○霖、寅○○上開所述，可知本件衝突發生時，陳永麟一方有2 台車、約4 台機車到場，人數至少有7 、8
人以上，明顯倍於劉○霖該方之人數甚多，且其中又多人手持刀械，因劉○霖已寡不敵眾，且未見其有特殊之防備作為，倘陳永麟等人有殺人之意，即使劉○霖有逃離現場之舉動，於上述客觀情形下，渠等欲達此目的應非難事；其次，劉○霖於遭陳永麟持刀揮砍時因本能反應而舉手格擋，因此左前臂受有開放性傷口併肌腱斷裂之傷勢，即一般所稱之防禦傷，然單憑此點，尚不足斷言對方確係出於殺意而為，而劉○霖在遭陳永麟持刀揮砍以前，周圍已有3 人環伺，且其中尚有可直接伸手碰觸其肩膀者，寅○○甚至證稱劉○霖是被拉住等語，則當時彼等距離之近，自可想像，而在此近距離之情況下，如陳永麟等人有殺人意圖，大可直接持刀朝標的面積較大而易於攻擊，且其內有諸多重要臟器之胸、腹部位攻擊或逕予穿刺，然劉○霖在多人圍攻之下，最終仍僅在左前臂受有前開傷勢，在較為脆弱或可能致命之身體部位未有其他傷勢，故陳永麟等人行為當下是否果有取劉○霖性命之想法或意欲，仍值懷疑，而無從排除陳永麟等人當時僅意在遂行傷害以達教訓劉○霖之目的而已。
㈢是被告陳永麟等人所為前揭行為，主觀上是否係出於殺人犯意，經本院綜合前揭各項情形觀察、判斷後，因陳永麟等人與劉○霖原非認識，並無何重大仇隙，且陳永麟與劉○霖係在偶然情況下因誤會而起糾紛，非積怨已久始爆發衝突；又劉○霖受傷部位為左前臂之開放性傷口併肌腱斷裂，尚非屬身體要害部位，所受傷勢亦非至為嚴重程度而難以恢復；再者，以雙方發生衝突之整個過程，陳永麟等人一方相較於劉○霖乃存有人數及武力上之絕對優勢，若渠等真有殺害劉○霖之犯意，在不止一次近距離接觸之情況下，實不乏行兇得手之機會，故依卷附事證，僅足認被告陳永麟等人確有傷害劉○霖之主觀犯意及客觀行為，然尚無確切證據足以認定其等主觀上有置劉○霖於死之直接故意或如生死亡結果亦不違背其本意之間接故意。是被告陳永麟等人均辯稱無殺人之犯意等語，並非全然不足憑取。
㈣從而，本院依卷內之相關卷證，認尚無積極證據足認被告庚○○等人確有殺害劉○霖之犯意，公訴意旨認為渠等係基於殺人之意思而持刀攻擊劉○霖，容有誤會。
三、核被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良所為，係成立刑法第277 條第1 項之傷害罪。渠等與同案被告丁○○、癸○○及其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子就傷害劉○霖之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認渠等係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因與上開認定之傷害犯行，基本社會事實同一，且被告等人及辯護人始終均以傷害罪作為答辯方向，而無礙於被告等人防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條。
參、再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本件被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良所為前開共同傷害之犯行，因於本院審理中已與劉○霖達成和解，賠償劉○霖所受損害，劉○霖並具狀撤回本件告訴，此有本院105 年8 月24日調解筆錄、刑事陳述暨撤回告訴狀附卷足稽（見本院原訴卷㈡第63頁、第70頁），參照前開說明，就此部分爰依法諭知不受理之判決。
丁、無罪部分（即起訴書犯罪事實三--以言詞恐嚇劉○霖部分）：
壹、公訴意旨又以：被告陳永麟於前揭時、地與劉○霖相約談判，並與被告張立渝、張幃淳、癸○○、陳俊良及丁○○共同基於恐嚇之犯意聯絡，見劉○霖站在上址「福記便當店」前，被告陳永麟、張立渝、張幃淳隨即下車分持西瓜刀、開山刀砍殺劉○霖，並對劉○霖恫稱：「給你死」等加害生命之言詞，因認被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良等人共同涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌。
貳、公訴意旨認被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良涉犯上開恐嚇罪嫌，無非係以證人劉○霖、寅○○、丙○○、丑○○等人於警詢及偵查中之證述為主要論據。訊之被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良否認有恐嚇劉○霖之犯行，並均辯稱：我沒有恐嚇劉○霖等語為辯。經查：
一、證人劉○霖於警詢、偵查中均證稱：駕駛該車之人喊聲「給他死」，我就立刻叫丙○○先跑等語。而證人寅○○於警詢時證稱：當時聽到一車駕駛張立渝大喊「要灣家（打架）、給他死」，一大群人隨即衝向劉○霖等語，於偵查中則證稱：當時聽到一車駕駛大喊「給死」，一大群人隨即衝向劉○霖等語。證人丙○○於警詢及偵查中均證稱：其中一人大喊「是誰要找灣家（打架）、給他死」，隨即衝向劉○霖等語。另證人丑○○於警詢時則稱：聽到有人大喊「給他死」，一大群人隨即衝向劉○霖等語。因上開證人均一致證稱當時係聽聞有人大喊「給他死」，而非「給你死」，則公訴意旨認為被告陳永麟等人當時係以「給你死」一詞恐嚇劉○霖，與卷內所存證據已然不符。
二、又按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。而依上開證人之證述，縱已足認定被告陳永麟等人中有人口出「給他死」等言詞，然以陳永麟等人既糾眾欲以持刀砍傷劉○霖之方式達到教訓劉○霖之目的而前往與劉○霖談判，且眾人一下車即持刀上前砍傷劉○霖，於此情形下，陳永麟等人當時是否仍有特意藉由上開言詞而將加惡害之旨通知劉○霖，使之心生畏怖之必要，尚非無疑；再依證人上開所述，陳永麟等人中有人大喊「給他死」一詞後，眾人隨即衝向劉○霖，則在上開情境下，毋寧認為「給他死」一詞對於陳永麟等人而言，僅具有發號施令、指揮眾人開始朝劉○霖攻擊之作用或意義而已，實難認為陳永麟等人當時係基於恐嚇劉○霖之犯意而口出「給他死」一詞。
三、是此部分尚難僅憑上開證人之證詞，即認被告陳永麟、戊○○、張幃淳、陳俊良等人間有以口出上開言詞之方式共同恐嚇劉○霖之犯意聯絡或行為分擔，而遽為不利渠等之認定。參、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於被告庚○○等人有罪之確信，且依起訴意旨，係認此部分如成立犯罪，因與殺人未遂罪嫌間有危險行為為實害行為所吸收之一罪關係，而無須另行論罪，惟因該殺人未遂部分，經本院審理後認應成立傷害罪，並因劉○霖撤回告訴而諭知不受理判決，是以二者間即無所謂單一性案件，因刑罰權單一，就其全部事實，自不得割裂，而應合一審判起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等諸原則之適用，仍應由本院就該涉嫌恐嚇部分為被告陳永麟、張立渝、張幃淳、陳俊良無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、第303 條第3 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第25條、第271 條第2 項、第1 項、第304 條、第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第2 項前段、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官壬○○提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林于心
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日書記官 鄭人芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。