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臺灣高雄地方法院105年度審易字第1737號

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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 105年度審易字第1737號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭閔謙 選任辯護人　林韋甫律師 蔡文斌律師 楊博勛律師 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1097號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定 由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 主 文 丙○○犯業務侵占罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次。 事 實 一、丙○○（原名丁○○）前因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院98年度上訴字第55號判決有期徒刑6月，於民國99年9月2日罰金分期繳清執行完畢。丙○○自103年4月1日起（起訴書誤載為「102年10月間某日」，應予更正），至104年6月25日止，在高雄市○○區○○○路000號之宏華建材企業有限公司（下稱宏華公司），擔任業務員，負責銷售貨品及向客戶收取貨款，收款後至遲應於次日，將收取之貨款繳回宏華公司等業務，為從事業務之人。詎丙○○分別為下列行為： （一）丙○○於103年10月20日（起訴書誤載為「10月21日」， 應予更正），向藝境室內設計工程工作室（下稱藝境工作室）收取貨款訂金即現金新臺幣（下同）10萬元後，明知應將前述貨款訂金如數繳回宏華公司，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於103年10月22日某時， 在上址宏華公司，僅將其中現金3萬元交付予宏華公司會 計人員薛麗如，而將其餘基於業務上之機會而持有之現金7萬元，擅自挪為其個人開銷花用而予侵占。 （二）丙○○於104年2月5日，向藝境工作室收取貨款即現金4萬9380元後，明知應將前揭貨款如數繳回宏華公司，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於104年2月13日（起訴書誤載為「2月6日」，應予更正）某時，在上址宏華公司，僅將其中現金3萬元交付予宏華公司會計人員 薛麗如，而將其餘基於業務上之機會而持有之現金1萬9380元，變易持有為所有之意思而予侵占入己。嗣因丙○○ 於104年6月25日自行離職後，宏華公司發覺有異，始悉上情。 二、案經宏華建材企業有限公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本件被告丙○○（原名丁○○）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中 就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判 程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。 二、上開事實，業據被告（見偵卷第13、14頁，本院卷第23、59、70頁）供承不諱，核與證人即告訴人宏華公司之負責人乙○○（原名楊光維，見他卷第19至21頁，偵卷第20頁背面，本院卷第23頁背面）、證人即宏華公司會計人員薛麗如（見他卷第22、23頁）、證人即藝境工作室負責人李子權（見偵卷第24頁背面）之證詞相符，並有被告任職宏華公司之名片影本1紙（見他卷第4頁）、被告於103年10月20日向藝境工 作室收款10萬元之報價單影本1紙（見他卷第5頁）、宏華公司103年10月22日、104年2月13日轉帳傳票影本各1份（見他卷第6頁）、藝境工作室於104年2月5日開立之支出證明單影本1紙（見他卷第7頁）、通訊軟體LINE之訊息擷取畫面1張 （見本院卷第44頁）、被告之勞工保險加保申報表、退保申報表影本各1份（見本院卷第45、46頁）、被告遭扣薪之法 務部行政執行署士林分署103年6月25日士執壬102年牌稅執 字第00000000號執行命令影本1份（見本院卷第47頁）、告 訴人宏華公司為被告投保團體傷害險之台壽保產物保險股份有限公司批單、批單改批明細表影本各1份（見本院卷第49 、50頁）在卷可稽。綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： （一）核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。又被告於犯罪事實一（一）、（二）先後2次業務侵占犯行，分別侵占其於103年10月20日向客戶收取之貨款訂金及於104年2月5日向客戶收取之貨 款，侵占時間各有不同，侵占標的、金額亦不相同，足以彼此區分，難認係出於同一接續犯意為之，應認定為數行為。故被告就犯罪事實一（一）、（二）所示2個業務侵 占罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告前因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院98年度上訴字第55號判決有期徒刑6月，於99年9月2日罰金分期繳清 執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參 。是被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，共2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告係智力成熟之成年人，非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取所需，為圖己利，利用任職於告訴人宏華公司之期間，透過收取客戶交付款項之業務上機會，將業務上所收取之款項挪為己用及變易持有為所有之意思，予以侵占入己，使告訴人宏華公司受有財產上損害，所為實不可取，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告已積極與告訴人宏華公司達成調解以填補損害，並已全數給付調解金12萬元完畢等情，有卷附之本院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄1份 、調解筆錄1份（見本院卷第82、84頁）、本院準備程序 筆錄1份（見本院卷第59頁）為憑，顯見其已有悔意，另 衡酌告訴人宏華公司亦請求對被告從輕量刑乙節（見本院卷第60頁），再參酌被告本件犯罪之動機、情節、手段、所生危害、業務侵占款項共計8萬9380元，再參以被告之 智識程度為國中畢業，目前從事建材磁磚業，月薪3萬元 ，有1名未成年子女需扶養（見本院卷第70頁）等上開被 告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併合併定其應執行刑如主文所示，以資警惕。至被告行為後，刑法第51條業經修正，但修正後刑法第51條，係將原該條第9款（宣告多數沒收者，併執行之） 刪除，並將原該條第9款之規定改列在修正後刑法第40條 之2第1項，對被告並無較有利或不利之影響，自無庸為新舊法之比較，逕予適用修正後刑法第51條。另被告本件所為2個業務侵占犯行，均有累犯之加重事由，業據本院認 定如前，復查無有何減輕事由，自無從量處得易科罰金之刑（業務侵占罪之法定最輕本刑為6月以上有期徒刑）， 是被告及辯護人就科刑範圍之意見（見本院卷第71、72頁），要難憑採，附此敘明。 （二）按『刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累 犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第74條第1款、第2款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定，故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑』有最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨可考。又被告行為後，刑法第74條之規定，雖經修正，明定緩刑之效力不及於沒收之宣告，並於105年7月1日施行，但仍無庸為新舊法比較，逕予適用裁判時之 法律即修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議參照）。查被告因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院98年度上訴字第55號判決有期徒刑6月 ，於99年9月2日罰金分期繳清執行完畢後，5年以內未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等節，有上開被告前案紀錄表1份可參。揆諸前揭說明，其本件雖成立累犯， 但仍符合緩刑宣告之前提要件。而被告本件未經深思熟慮，率爾將業務上持有之款項予以侵占，致罹刑章，然其於犯後終能坦承犯行，並積極與告訴人宏華公司達成調解，並已如數給付調解金（詳如前述），顯有悔意，諒被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信其應無再犯之虞，復參以告訴人宏華公司亦請求給予被告自新機會乙情（見本院卷第84頁背面）。是本院綜合上開諸情，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新 。另為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，爰依修正後刑法第74條第2項第8款之規定，諭知其應接受法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩 刑期間付保護管束，以期符合並確保本件緩刑目的。 （三）被告行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法 第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之 宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文規定，則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，合先敘明。查本件被告業務侵占所得之現金共計8萬9380元，固為其犯業務侵占罪 之犯罪所得，惟被告已給付調解金12萬元給告訴人宏華公司乙節，業據本院認定如前。顯見被告給付之金額已超過其犯罪所得，倘再諭知沒收或追徵其犯罪所得，實有過苛之虞。是就被告本件犯罪所得即現金共計8萬9380元，爰 依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第93條第1 項第2款，修正後刑法第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項 第8款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 14 日刑事第五庭 法 官 林英奇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 11 月 14 日書記官 李燕枝 附錄本案所犯法條： 中華民國刑法第336條第2項 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。