臺灣高雄地方法院105年度智簡字第117號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 27 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　105年度智簡字第117號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張富凱
選任辯護人　李永裕律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（104年度
偵字第680號、104年度偵字第9784號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：105年度智易字第1號），爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
乙○○公然陳列猥褻之影音光碟片，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案猥褻光碟片共壹萬肆仟貳佰參拾捌片均沒收。
事實及理由
一、乙○○自民國103年6月間某日起，為址設高雄市○○區○○○路00號「新幹線資訊社」之負責人，其明知內容含有男女裸露性器官、口交、性交等淫穢畫面之猥褻影音光碟，係屬猥褻物品，不得公然陳列及意圖販賣而持有，竟基於公然陳列猥褻影音光碟片之犯意，向經營址設高雄市○○區○○○路00號「地下鐵DVD」之楊介瑋（業經本院以104年度簡字第4548號判決共同販賣猥褻影音光碟罪，處有期徒刑三月確定）以每片新臺幣（下同）20元至30元之價格買入含有裸露男女性器官及男女性交畫面，客觀上足以刺激滿足性慾，並可使觀看者產生厭惡羞恥感之有碼（R片）、無碼（A片）色情光碟，於買入時起，在上址「新幹線資訊社」店內公然陳列，欲以每片50元之價格販售予不特定人。嗣經警持本院核發之搜索票，於103年12月24日15時5分許，在上址「新幹線資訊社」執行搜索，並扣得有碼（R片）光碟13,377片、無碼
（A片）光碟861片，共計14,238片，因而查悉上情。
二、本案審判範圍之說明：
（一）本件日本國人甲○○○之告訴不合法，其在本案應屬告發人：
按刑事訴訟法上所稱之告訴，凡犯罪之被害人，或法律規定其他有告訴權之人，以被害之事實，報告偵查機關，請求追訴之行為，均屬之；而法律關於告訴之規定，旨在保護被害人之利益，為達此目的，固應許告訴人委託他人以書狀或言詞代為告訴。惟告訴權係因犯罪而取得，故告訴之代理，具有特定代理之性質，且其代理權之授與，應在犯罪事實發生後，如為事前概括之委任，其告訴並非合法（最高法院90年度台上字第4375號、79年度台非字第98號）。本件日本國公司株式會社CA、ジャバンホ－ムビテオ株式會社、有限會社プレステ－ジ、クリスタル映像株式會社，固出具委任狀，委任日本國「知的財產振興協會」提出告訴，而該協會亦出具委任狀委任日本國人甲○○○為告訴代理人。惟上開四公司之委任狀日期分別為西元2011年9月14日、2011年6月8日、2011年6月8日、2011年5月30日（見內政部警政署保安警察第二總隊保二刑三字第1040062323號卷（下稱警卷）第43、47、51、55頁），「知的財產振興協會」委任甲○○○出具之委任狀日期為西元2014年5月13日（見警卷第39頁），委任時間均在本件查
獲之前，且僅為概括授權，並無特定告訴對象，則依上開說明，「知的財產振興協會」並未取得本件告訴代理權，甲○○○非合法之告訴代理人，其僅能認為係告發人，合先敘明。
（二）本案經檢察官起訴後，甲○○○固具狀聲請審理被告違反著作權法第91條之1第3項、第2項之行為等語（見本院104年度審易字第2760號卷（下稱院一卷）第14-17頁），惟
查：
1、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。裁判上一罪案件，檢察官僅就其
中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267條規定，
其效力及於全部，法院固應就全部犯罪事實為審判。惟檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官
負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪
推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於二年內依公約內容
檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法
理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，最高法院101年度第2次刑事庭會議（一）決議參照。
2、再者，我國刑事審判程序有關犯罪被害人之規範措施，僅止於具證人之適格而為證言（93年台上字第6578號判例），及依刑事訴訟法第271條第2項之規定，於審判期日到庭陳述意見（如兼具告訴人身分，依同法第271條之1，得委任代理人到場陳述意見）。被害人在公訴程序不惟不具同法第3條所定刑事程序之「訴訟當事人」定位，更因本法
未有類如德國、日本刑事訴訟法，為確保被告以外、最具利害關係之被害人程序權益，而創設「被害人訴訟參加」之程序機制，賦予被害人「訴訟參加人」之地位，則犯罪被害人在現行刑事審判程序僅為證據方法之一種，自無從基於程序主體或訴訟關係人地位，聲請調查證據。被害人或告訴代理人欲聲請調查證據，或於陳述意見時，如認有為如何調查證據之必要者，應經由檢察官之協助，由檢察官依刑事訴訟法第163條之1第1項之規定，以書狀提出於
法院為之，方符程式。倘檢察官未協助被害人為聲請，或被害人、告訴代理人所陳調查證據之意見，依卷內資料判斷，尚無足以啟動法院得依職權調查證據之情事，即使法院未予調查或說明，當亦無所謂應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違背法令可言，最高法院
101年度台上字第3163號刑事判決可資參照。
3、如前所述，甲○○○未取得本件告訴代理權，其代理前揭四日本公司提出之告訴並不合法。縱認前揭四日本公司為被害人，著作權法第91條之1第3項之罪，依同法第100條
規定，非屬告訴乃論之罪，而檢察官就被告涉嫌違反著作權法第91條之1第3項部分，已於起訴書中說明：著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障，最高法院88年度台上字第250號判決可資參照。觀諸扣案有碼
光碟影片內容，係以男女性交、渲染色情及引起觀眾對於性之慾望為主要訴求，此有光碟內容擷取畫面在卷可稽，依目前社會通念認定，乃屬色情影片，揆諸前揭最高法院判決意旨，非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造、販賣或持有之保障，而無從以違反著作權法之罪責相繩被告。因此部分與前揭起訴部分，為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，係法律上同一案件，爰不另為不起訴處分等語（見院一卷第3頁）。而扣案之影音光碟是否受
我國著作權法之保護，非單純法律見解之爭，尚涉及具體犯罪事實之建構且須積極舉證證明。本院於準備程序時，公訴檢察官對於本件可能涉嫌違反著作權法部分，已當庭表示係依據最高法院之見解而與起訴書之主張相同，故就違反著作權法部分不予舉證等語（見本院105年度智易字
第1號卷卷一（下稱院二卷）第13頁、本院105年度智易字第1號卷卷二（下稱院三卷）第3頁）。依前揭說明，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，本院無僭行檢察官舉證責任而就違反著作權法部分依職權調查證據之義務。從而，本件審判範圍應限於起訴書所指之刑法第235條第1項之罪，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-5頁、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第680號卷（下稱偵卷）第4-5、10-11頁、院一卷第
28頁、院二卷第12、140頁、院三卷第3頁），並有本院103
年聲搜字第1939號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、猥褻光碟播放畫面及扣押物品清單等件附卷可稽（見警卷第8-11、16-24頁、院一卷第12頁），且有扣案之
猥褻影音光碟共14,238片可證，足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
四、核被告所為，係犯刑法第235條第1項之公然陳列猥褻影音光碟罪（起訴書認係該當刑法第235條第1項之販賣犯行，惟已經公訴檢察官更正為公然陳列犯行，見院三卷第2頁背面）
。被告意圖販賣而持有猥褻物品之低度行為，為公然陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自103年6月間某日起至同年12月24日15時5分許為警查獲時止，先後多次公然陳列
扣案光碟片之行為，係在密切接近之時間及同一地點為之，主觀上乃出於單一犯意，侵害同一社會法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，而應合為包括之一罪予以評價為當。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告公然陳列上開扣案猥褻光碟片，且未採取適當之安全隔絕措施，使不特定人均得以見聞，確有礙於青少年身心發展及社會風化，實可非難；惟念及被告前均未曾受有罪之宣告，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，另考量被告公然陳列上開猥褻影音光
碟之犯罪時間短暫及自始即坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告為高中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況（見警卷第1頁
）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文
，而依該項之立法理由說明，刑法有其他特別規定者（如刑法第266條第2項）仍應優先適用，查刑法第235條第3項規定：「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，就猥褻物品之沒收有特別規定，揆諸前揭法條及立法說明，就本案扣案之猥褻光碟共14,238片（含有碼（R片）光碟13,377片、無碼（A片）光碟861
片），應優先適用刑法第235條第3項之規定沒收之。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第2條第2項、第235條第1項、第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以
簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 蔣文萱

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日書記官 史華齡
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。