臺灣高雄地方法院105年度智訴字第5號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 18 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度智訴字第5號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　羅雅信
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2984號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
戊○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年。
扣案如附表一、五所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、戊○○與真實姓名年籍不詳綽號「老闆」、「順仔」之成年人均明知：
（一）附表三所示之商標圖樣，分別係如附表三所示商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權，分別指定使用於如附表三所載之商品，現均仍在商標權專用期間內，未得商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同商標圖樣；
（二）附表一所示之音樂著作、視聽著作、電腦程式著作分由附表四所示之著作權人享有著作財產權，非經著作財產權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，或意圖散布而公開陳列、持有該等電腦程式著作之非法重製光碟；
（三）任天堂公司所產製之前開程式軟體光碟片，於電腦或電視遊樂器主機執行時將在螢幕畫面呈現「Licensed by Nin-tendo 」之權利宣告畫面，足對外表示該電腦程式軟體係該公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書；
（四）內容含有男女性交、口交及男女相互撫摸生殖器官特寫鏡頭之影音光碟片，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感，足以侵害國人性道德感情，係屬有礙於社會風化之猥褻影音光碟片，不得任意公然陳列，亦不得意圖販賣而持有。
二、戊○○與「老闆」、「順仔」，共同基於擅自於同一商品使用相同他人註冊商標之圖樣、偽造準私文書進而行使、意圖販賣而持有猥褻影像附著物，以及意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自民國102 年4 月間某日起，由「老闆」在大陸地區架設「Bingo 大補帖」網站，陳列如附表一所示猥褻、盜版光碟，供不特定之成年人上網選購，並提供附表一所示猥褻、盜版光碟母片、附表五所示電腦主機、燒錄機、列表機、空白光碟片、不織布棉套及高雄市○○區○○○路0 ○00號之處所，另由「順仔」教導戊○○如何運作，再由「老闆」將網站取得之訂單彙整後，以電子郵件方式傳予戊○○，復由戊○○依電子郵件內容重製盜版光碟並完成包裝後，以超商取貨或宅配貨到付款方式寄交予訂購之人。戊○○基於前述犯意聯絡，於102
年4 月間某日起至103 年10月15日11時25分為警查獲止，以前述方式持有、陳列如附表一（除附表二之二編號1 至5 以外）所示猥褻、盜版光碟，適於前述持有期間內之103 年8
月5 日，有經員警通知而配合蒐證之任天堂公司職員，循前述方式向「老闆」訂購如附表二之二編號1 至4 所示盜版光碟後，經「老闆」將訂單以電子郵件方式傳予戊○○，復由戊○○依電子郵件內容重製如附表二之二編號1 至4 所示執行時將在螢幕畫面呈現「Licensed by Nintendo」之盜版光碟並完成包裝後，以宅配貨到付款方式寄交予配合員警蒐證之任天堂公司職員，經員警交由任天堂公司委任具有鑑定光碟是否為盜版之專業知識人員鑑定為盜版光碟後，向本院聲請搜索票獲准，持本院核發搜索票，於103 年10月15日11時25分許、同日12時20分許，分別在戊○○位於高雄市左營區之居所及前述高雄市鳥松區之工作處所搜索查獲附表一、五所示之物，始循線查悉上情。
三、案經日商任天堂股份有限公司、日商新力電腦娛樂股份有限公司、台灣微軟股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、種子音樂有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、金牌大風音樂文化股份有限公司、台灣索尼音樂娛樂股份有限公司、愛貝克思股份有限公司、杰威爾音樂有限公司、臺灣光榮特庫摩股份有限公司、智冠科技股份有限公司、威鋒數位開發股份有限公司、精訊數位網路科技有限公司、得利影視股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告戊○○所犯之罪，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，本院乃裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1
項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
二、被告戊○○於偵查及審理中對前述犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴代理人徐宏昇、吳婷婷、丙○○、丁○○、甲○○、陳文銓證述情節相符（見警卷一第187 至188 ；偵卷第14至15頁），並有卷附「Bingo 大補帖」網站販售網頁內容及結帳清單、鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢列印表鑑視證明、扣案物品照片、光碟執行畫面擷取照片、光碟檢驗報告偵查報告（含蒐證照片）、被告寄貨之監視錄影、搜索現場照片、情色光碟播放畫面擷取照片、得利影視股份有限公司關於兒童家用錄影帶授權更新商業協議、家庭娛樂授權合約書、家庭娛樂代理發行授權契約書、購買盜版光碟之包裹蒐證照片、被告寄送盜版光碟之監視錄影翻拍照片、美商微軟公司Windows 、Office軟體程式著作權證明網頁列印資料可佐（見警卷一第27至34、86至105
、117 、130 至135 、150 至184 、189 至209 頁；警卷二第333 至339 、341 至343 、345 至347 頁；偵卷第60至
104 頁），另有扣案如附表一所示猥褻或盜版光碟、附表五所示空白光碟及不織布棉套、燒錄機、電腦主機、列印機足憑，堪認被告前述任意性自白與事實相符。是本案被告犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項及伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國之美國、日本國民之著作應加以保護，故上開電腦程式著作依著作權法第4 條第2 款規定應受我國著作權法之保護。
（二）遊戲電腦程式如已記載儲存表意人之意思或思想，藉遊戲主機電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表彰其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之遊戲程式，該遊戲程式儲存被害人公司名稱及授權生產文字，如藉機器或電腦處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造準文書罪，購買者是否知其為仿冒品，並非所問（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。
（三）商標法第5 條規定，商標之使用，係指以行銷為目的，將商標用於商品、服務或有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標等情形。是同法第95條第1 款所指之使用，應參酌上開第6 條之規定，從寬解釋，包括生產製造並持有之情形。而商標法第97條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，係以明知為同法第95條、第96條商品者為前提，解釋上已限縮為觸犯同法第95條、第96條以外之人（司法院98年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第9
號研討結果可資參照）。被告本案所持有之仿冒商標光碟，均係為行銷營利之目的，由自己或具有犯意聯絡之「老闆」製造並持有，業如經本院認定如前，依前述說明，被告持有此等仿冒商標商品之行為，自應論以商標法第95條第1 款之侵害商標罪，公訴意旨認此部分，應依商標法第97條規定論處，容有誤會。惟此兩者之基本社會事實同一，復經本院於準備程序中告知變更後罪名（院二卷第100
頁），爰依法變更起訴法條。
（四）被告重製附表二之二編號1 至4 所示仿冒光碟，並將該光碟寄予配合員警蒐證之任天堂公司職員之行為，此等光碟如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現「Licensed by Nintendo」權利宣告畫面，足對外表示該電腦程式軟體係該公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，是被告寄送前述光碟之行為，自屬此等準私文書之行使行為。
（五）性言論如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻性言論。是否屬猥褻性言論，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之（司法院釋字第407 號解釋參照）。又基於對少數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者之保障，故以刑罰處罰之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限。是刑法第235 條第1 項所謂公然陳列猥褻物品行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為；同法條第2 項所謂意圖販賣而持有猥褻物品行為，僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院釋字第617 號解釋理由參照）。是刑法第235 條之立法目的係在「維護社會多數共通之性價值秩序」，且該條之處罰對象限於二類：一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之「硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品」，另一類則是「未採取適當安全隔絕措施之其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊之一般猥褻資訊或物品」。參諸前述扣案如附表一之一所示影音光碟片之翻拍照片，均直接且鮮明地暴露男、女性器官及男女性交、口交行為，在客觀上顯足以刺激一般人之性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，亦未見關於藝文、醫學或教育等價值觀念之描述、鋪陳、設置或編排，堪認不具有任何藝術性、醫學性或教育性價值，惟該等影音光碟片因未含有暴力、性虐待或人獸性交內容之畫面，故應屬「非硬蕊之一般猥褻物品」無訛。
（六）核被告所為，係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作罪、商標法第95條第1 款之侵害商標罪、刑法第216 條、第210 條、第220
條第2 項之行使偽造準私文書罪、刑法第235 條第2 項之意圖販賣而持有猥褻影音光碟罪。被告與「老闆」、「順仔」就前述犯行具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告意圖散布而持有、陳列侵害著作財產權重製物之低度行為，為重製於光碟之高度行為所吸收，不另論罪。商標具有準文書之性質，商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第216 條、第220 條、第210 條行使偽造準私文書罪之規定加以處罰（最高法院91年度台上字第4088號判決意旨參照）。是被告所犯行使偽造準私文書罪，應僅適用於非屬商標圖樣之「Licen-sed by Nintendo 」之授權文字偽造行為，此部分事實業經起訴書敘及，起訴意旨將此部分非屬商標圖樣之準私文書，亦以商標法有特別規定為由，認無刑法第216 條、第220 條、第210 條行使偽造準私文書罪之適用，顯屬誤會，惟此部分業經本院告知所涉罪名（見院二卷第100 頁），對被告之防禦權應無影響，自得併予論處。被告於同一處所，接續於前述時間而為前述持有、重製、行使之行為，犯罪之目的同一，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以單純一罪（最高法院102 年度台上字第2235號判決意旨參照）。被告以此接續之一行為犯前述數罪名，並同時侵害如附表三、四所示著作權人、商標權人之權利，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重論以著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為圖一己私利，擅自與他人共同為前述擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而持有、陳列前述猥褻、盜版光碟之犯行，侵害他人受法律保障之智慧財產權及善良風俗，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，另考量被告參與意圖營利而陳列、持有盜版光碟之期間不短，陳列、持有盜版光碟之種類眾多，且利用網路從事陳列，對著作權人所生影響、損害非輕，惟念其前無任何因犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚稱良好，及本案經認明之重製盜版光碟行為及重製數量尚非甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收
（一）被告行為後，刑法第2 條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1 至第38條之3 等與沒收相關之規定，並於105 年7 月1 日施行，惟刑法第2 條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
（二）刑法第235 條第3 項規定：「前2 項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」此一刑法分則規定，非屬前述「其他法律」，故於前述條文修正後，仍有適用。是附表一之一之猥褻光碟，應優先依刑法第235 條第3 項義務沒收之規定，宣告沒收。
（三）著作權法第98條、商標法第98條關於沒收之規定，均屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱「不再適用」之範圍。是附表一之二至十六、附表五所示之物，自應適用修正後刑法之相關規定。查扣案如附表一之二至十六、附表五所示之物，均係被告所有並供其犯本件犯行所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
（四）被告因本案犯行，每月可自「老闆」處獲得2 萬5,000 元之報酬一情，業據被告自承明確，而被告自102 年4 月間某日至103 年10月15日為警查獲期間，扣除未滿1 月之102 年4 月及103 年10月，共有17月，以每月2 萬5,000 元計算，犯罪所得為42萬5,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分
（一）被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第301 條第1 項及刑事妥速審判法第6 條分別定有明文（最高法院92年台上字第128 號刑事判例參照）。
（二）公訴意旨謂：被告於前述期間接受「老闆」將前述網站取得之訂單彙整後，以電子郵件方式寄送之訂單，並在在上開處所重製對應之如附表一所示（除附表二之二編號1 至5 之外）盜版光碟，並將盜版光碟包裝後，以超商取貨或宅配貨到付款方式寄交予訂購之人，因認被告涉犯共同重製散布侵害他人著作財產權之盜版光碟、行使偽造準私文書及販賣仿冒商標商品、製造及販賣猥褻光碟罪嫌等語。然檢察官未就此部分犯行，提出被告於前述期間，究竟分別於何時自「老闆」處接受如何內容之訂單，並為重製、販售訂單內所載盜版、猥褻光碟後，於何時寄送予何人之方式，販售重製之盜版、猥褻光碟之相關證據，尚難僅憑被告自白，而認被告確有涉犯此部分犯行。況起訴書亦認定盜版光碟母片係由「老闆」提供，而未提出被告有參與重製盜版光碟母片之相關證據資料，是亦難排除扣案如附表一所示盜版、猥褻光碟為「老闆」提供之盜版光碟母片之可能。是此部分犯嫌，難認檢察官已履行提出證據及說服之實質舉證責任。
（三）公訴意旨另謂：被告於任天堂公司人員配合員警進行蒐證，而於103 年8 月5 日向前述網站訂購如附表二之二編號5 所示光碟後，有重製該等仿冒光碟，寄送予訂購之任天堂公司人員，因認被告涉犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪嫌等語。然扣案如附表二之二編號5 所示光碟，經日商任天堂株式會社委由徐宏昇律師檢驗，檢驗結果為無法讀取一情，有卷附光碟片檢驗報告可佐（見警一卷第38頁），是自難認此部分重製犯行已達既遂。而著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪不罰未遂行為，是此部分難認被告成立犯罪。
（四）綜上，前述部分或因檢察官提出證據及說服之實質舉證未能達使本院形成有罪心證之程度，或檢察官證明之行為未達成立犯罪程度，本應為無罪判決。然此部分與前述經本院判決有罪部分，均具吸收犯、想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項，商標法第95條第1 款，刑法第11條、第28條、第216
條、第220 條第2 項、第210 條、第235 條第2 項、第55條、第235 條第3 項、第38條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3
項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日刑事第十三庭 法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日書記官 李祥銘

附錄犯罪科刑法條：
著作權法第91條第2、3項
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
商標法第95條第1款
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以
下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒
刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。