臺灣高雄地方法院105年度簡上字第16號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第16號

上訴人

即被告

陳坤德

上列上訴人因妨害家庭等案件，不服本院高雄簡易庭民國104 年12月8 日104 年度簡字第4670號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第13058 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國103 年8 月間認識李梅瑛（通姦部分，經檢察官另為不起訴處分）進而交往後，明知李梅瑛係甲○○之配偶，為有配偶之人，竟仍基於與有配偶之人相姦之犯意，於104 年3 月10日14時59分許，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車（下稱A 車）搭載李梅瑛前往址設高雄市○○區○○路000 號「歐閣精品汽車旅館」202 號房內，並與李梅瑛進行性器官接合之性交行為1 次。

二、緣甲○○前於104 年2 月15日發覺李梅瑛與乙○○交往，乃經2 人承諾不再聯絡後予以宥恕，嗣於104 年3 月11日發現乙○○仍繼續與李梅瑛聯絡，乃撥打電話至乙○○所使用之行動電話門號0000000000號質問乙○○，乙○○因而心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，向甲○○恫稱：「有啊！還有影片咧，怎樣？」、「林北就是要給你崩潰啦，啊不然是怎樣」、「甲○○…你要做烏龜嘛？我給你做一隻比較大隻的」、「明天齁、明天、林北就四處撒…你家我也撒、他們家我也撒」、「我頂多是弄到大家都很難看這樣而已」、「我會讓你們的心靈…受到…創傷」、「你那三個小孩啦…我一樣也會讓他們知道說、看、看你們、看你們家的家庭這樣那個、婚、婚姻是怎樣啦」等欲散布其與李梅瑛通姦不雅照片、影片以加害甲○○名譽之事，致甲○○心生畏懼，足生危害於王俊瑋名譽之安全。嗣甲○○報警處理，始悉上情。

三、案經甲○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、有罪部分

一、程序方面

㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定自明。被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，此各有105 年2 月26日審判期日送達證書、報到單及本院審判程序筆錄1 份等件在卷可參（見本院簡上卷第39、41、42頁），本院爰不待其陳述，就本案事實欄所示（即上訴駁回）部分為一造辯論判決，合先敘明。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。卷查，被告就本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，並未曾敘明其對證據能力是否有所爭執，至本院進行審判程序期日，被告經合法通知亦未到庭就證據能力部分陳述意見，業如前述，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議。而本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由訊據被告乙○○固不否認其確實認識告訴人甲○○之配偶李梅瑛，亦不否認曾於事實欄二所載時間對告訴人口出上述「有啊！還有影片咧，怎樣？」等語，惟矢口否認有何相姦、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊並未與李梅瑛為性交行為，更未拍攝與李梅瑛之不雅照片及性愛光碟，只是要氣告訴人，並無恐嚇告訴人之意思，此外告訴人也未心生畏懼等語。經查：

㈠被告於104 年3 月11日與李梅瑛相姦部分

⒈被告確實認識李梅瑛，以及被告曾於104 年3 月10日14時59分許駕駛A 車前往上址「歐閣精品汽車旅館」202 號房休息消費等情，為被告於警詢、偵查及本院審理時所不否認（警卷第2-3 頁、偵卷第11-12 頁、本院簡上卷第27頁反面），核與證人李梅瑛於警詢、偵查中之證述相符（警卷第4-7 頁反面、偵卷第10-11 頁），並有登記車主為被告之A 車車輛詳細資料報表以及A 車於104 年3 月10日14時59分許至「歐閣精品汽車旅館」202 號房休息消費之明細等件在卷可佐（警卷第14-15 頁），上開事實堪予認定。

⒉被告明知李梅瑛係告訴人之配偶，仍於104 年3 月10日14時59分許駕駛A 車搭載李梅瑛前往上址「歐閣精品汽車旅館」202 號房而與李梅瑛進行性器官接合之性交行為1 次此情，業據證人李梅瑛於警詢中證述：伊與被告係於103 年8 月間認識，期間曾由被告駕駛A 車搭載伊前往上址之「歐閣精品汽車旅館」休息並發生性關係1 次等情明確（警卷第4-7 頁反面），復於偵查中證稱被告知道其為有配偶之身分等語在卷（偵卷第10頁），本院酌以證人李梅瑛於案發時為告訴人之配偶，其與配偶以外之人合意進行性交行為，非但為目前刑法所不許，依一般社會觀念亦非名譽之事，倘若李梅瑛未與被告通姦，衡情當無刻意捏造自己與配偶以外之人合意性交之事以誣陷被告之理；復佐以證人李梅瑛若非曾與被告搭乘A 車至「歐閣精品汽車旅館」，豈有可能得知被告之A 車曾經前往「歐閣精品汽車旅館」休息消費之事實？堪信證人李梅瑛上開證述應屬不虛。另參之告訴人所提出其與被告間之通話內容，被告尚且曾於電話中明確向告訴人表示：「你要做烏龜嘛？我給你做一隻比較大隻的」、「我絕對會讓你做一隻較大隻的」、「連睡過幾次你也說出來喔」等語，有本院105 年1 月29日當庭播放告訴人與被告間通話錄音光碟之勘驗筆錄在卷可佐（本院簡上卷第28頁反面、33頁反面），而被告所稱「做烏龜」之語，在閩南語中有指稱他人配偶與人通姦之意，乃臺灣社會眾所周知之俚俗用語，被告上開言語，顯有用以表示告訴人之配偶李梅瑛曾與其通姦之意，而與有配偶之人相姦仍屬刑法明文禁止之行為，且依現今社會通念亦非屬名譽之事，若非實情，一般人實無可能主動向他人表示與對方配偶相姦之事，則以被告於電話中對告訴人口出上開言語，更堪佐證證人李梅瑛證稱被告確曾與其至上址「歐閣精品汽車旅館」202 號房內進行性器官接合之性交行為屬實。被告辯稱未與李梅瑛於上開時、地相姦云云，要難採信。

⒊至證人李梅瑛嗣於偵查中證稱已不記得或忘記上情，甚至改口證述其不曾與被告進行性交行為云云（偵卷第10-11 、27- 28頁），與上開證述雖有不一，然考量本案係警方先依證人李梅瑛證述其與被告曾進行性交行為之地點及A 車車牌號碼等情資函詢「歐閣精品汽車旅館」後，果然循線查得被告曾駕駛A 車於上開時、地至「歐閣精品汽車旅館」休息消費之資訊，有A 車於104 年3 月10日14時59分許至「歐閣精品汽車旅館」202 號房休息消費之明細可稽（警卷第14頁），由此偵查過程以觀，足見證人李梅瑛於警詢中之證述言而有據，較可採信；而證人李梅瑛於偵查中之證述雖與警詢中之證述相異，然參以李梅瑛為告訴人之配偶，於案發後不免因此產生自身內在壓力或遭受他人評價，其有避重就輕甚至逃避否認之反應，亦屬趨吉避凶之人情本性，要難以證人李梅瑛事後證述忘記或否認與被告曾於事實欄一之時、地為通姦行為，而為被告有利之認定。從而被告曾與李梅瑛於事實欄一之時、地相姦之事，已堪認定。

㈡被告於104年3月11日對告訴人恐嚇危害安全部分

⒈被告確曾於事實欄二所示時間以電話對告訴人表示如事實欄二所載「有啊！還有影片咧，怎樣？」等語之事實，為被告警詢、偵查及本院審理時所坦承不諱（警卷第2-3 頁、偵卷第11-13 頁、本院簡上卷第27頁及反面），核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中之證述相符（警卷第8 頁及反面、偵卷第9-10、27頁反面），並有本院105 年1 月29日當庭播放告訴人與被告間通話錄音光碟之勘驗筆錄在卷可佐（本院簡上卷第27頁反面-34 頁反面），上情堪予認定。

⒉被告雖辯稱其僅是要氣告訴人，並無恐嚇告訴人之意思云云，然觀之被告於上開通話中已明白向告訴人表示：「林北就是要給你崩潰啦」、「你怎麼傷害她（指李梅瑛），我怎樣傷害你家的人」、「我會讓你們的心靈…受到…創傷」、「我頂多是弄到大家都很難看」、「你得罪到我啊你」、「你知道嗎？我一定要先讓你受到…傷害」、「你就太賭我的爛啊、太顧我的怨啦」等語，有本院105 年1 月29日當庭播放告訴人與被告間通話錄音光碟之勘驗筆錄在卷可佐（本院簡上卷第27頁反面-34 頁反面），而堪認被告確因告訴人來電質問而心生不滿，有藉此欲散布其與李梅瑛通姦不雅照片、影片以加惡害於告訴人名譽之旨通知告訴人之意思甚為明確。又被告雖辯稱實際上並無其與李梅瑛通姦不雅照片、影片，更無可能散布云云，然刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為（最高法院75年度台上字第5480號判決意旨參照），而被告確曾以欲散布其與李梅瑛通姦不雅照片、影片之旨通知告訴人此情，業如前述，依上開說明，縱被告實際上並無其與李梅瑛通姦不雅照片、影片及欲散布此等照片、影片之計畫或行動，然仍無從以此卸免其罪責，是被告此部分所辯，亦難採為其有利之憑據。

⒊至被告雖辯稱告訴人並未因其所述如事實欄二所載之言語而心生畏懼云云，然此業據證人甲○○於警詢及偵查中證述：伊對於被告表示要四處散布李梅瑛之不雅照片及性愛光碟，要讓伊難看及精神崩潰等內容感到很害怕等語明確（警卷第8 頁反面、偵卷第9-10頁），本院參以目前通訊電子科技進步，社會上因拍攝性愛照片、影片而流出、散布之事件時有所聞，是以被告表示欲散布其與李梅瑛通姦不雅照片、影片之事並非不能想像，且一旦相關照片、影片經被告至告訴人或李梅瑛住處附近發送予告訴人之親友、鄰居，甚至透過網路散播或新聞媒體報導，依目前之社會觀念，不免使告訴人招致親友評論或眾人關注、側目，而使身為李梅瑛配偶之告訴人名譽受到侵害，則被告對告訴人口出如事實欄二所載之言語，確係以足以加惡害於告訴人名譽之事通知告訴人，自堪認定；況若非告訴人已因此而心生畏懼，當無輕易將其配偶李梅瑛與被告間通姦之事訴諸公堂之理，顯見被告上開言語足以致告訴人心生畏懼，而足生危害於告訴人名譽之安全。被告辯稱告訴人並未心生畏懼云云，亦難採信。是以被告確有以事實欄二所載之言語，將其欲散布與李梅瑛間通姦不雅照片、影片以加害告訴人名譽之事通知告訴人，致告訴人心生畏懼，足生危害於告訴人名譽之安全此情，亦堪認定。

㈢本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，分別係犯刑法第239 條後段之相姦罪、同法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告所犯相姦罪、恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。至原審判決尚記載被告係案外人曲昌虹之夫，亦為有配偶之人等情，然被告與曲昌虹之結婚登記業於104 年10月28日經撤銷，有被告個人戶籍資料查詢結果可稽（本院簡上卷第40頁），是以被告於案發時是否確為曲昌虹之配偶即屬有疑，本院爰不為此部分之記載，併予敘明。

四、原審就事實欄所示部分認被告乙○○罪證明確，適用刑法第239 條後段、第305 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告明知李梅瑛係有配偶之人，仍浸淫於性愛愉歡，未能自我約束而縱放情感與其相姦，不僅妨礙告訴人甲○○之婚姻圓滿，亦導致告訴人與配偶李梅瑛2 人之情感遭受相當程度之傷害；甚且於告訴人發現並要求被告勿再與李梅瑛聯繫後，僅因此等情感糾紛，不思理性解決問題，竟以將散布其與李梅瑛之性愛照片之方式恐嚇告訴人，造成告訴人精神畏懼及痛苦，所為均甚屬不該，復衡酌被告犯後未能坦承犯行且迄今仍未向告訴人表達歉意之態度，再審酌被告犯罪之動機、目的、未與告訴人達成和解等一切情狀，分別就上開相姦、恐嚇危害安全2 罪，分別量處有期徒刑3 月、4 月，並均諭知以新臺幣（下同）1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

五、被告乙○○上訴意旨以本案並無其與李梅瑛相姦之相關證據，及其並無拍攝與李梅瑛相姦之照片，並無恐嚇危害告訴人甲○○名譽之犯意為由，提起上訴，仍執前詞指摘原審認定事實失當，請求改判無罪，均核非可取，上訴皆為無理由，應予駁回。

貳、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○於104 年2 月1 日14時36分許，駕駛A 車搭載李梅瑛，前往高雄市○○區○○路000 號杜拜夢幻汽車旅館203 號房，與李梅瑛進行性器官接合之性交行為1 次，因認被告此部分亦涉有刑法第239 條後段之相姦罪嫌。

二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條分別定有明文；另刑法第239 條之通姦、相姦罪須告訴乃論；惟配偶縱容或宥恕者，不得告訴，此觀刑法第245 條第1 項、第2 項亦規定甚明。又所謂未經告訴，乃指未經合法告訴之意，包括不得告訴及告訴不合法之情形在內；是配偶對已經縱容或宥恕之刑法第239 條之罪，既不得告訴，檢察官猶據其告訴而起訴者，應依上開法條諭知不受理判決（司法院院字第2383號解釋意旨、最高法院91年度台非字第207 號判決參照）。次按，所謂宥恕係指原宥或寬恕之行為而言，存在於通姦、相姦行為之後，如業經宥恕者，告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復（司法院院字第1605號解釋意旨參照）。

三、經查：被告所涉於104 年2 月1 日與李梅瑛之相姦案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，惟被告所犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌，依同法第245 條第1 項之規定須告訴乃論。然觀之告訴人甲○○於警詢、偵查中陳稱：伊於104 年2 月15日下午發現配偶李梅瑛手上戴戒指，因而懷疑李梅瑛有外遇，經伊查看李梅瑛之行動電話並詢問後，李梅瑛始坦承在伊前往大陸地區工作期間與被告發生性關係，伊與被告聯絡並告訴被告不要再打擾伊之家庭，伊願意原諒被告等語（警卷第8 頁反面、偵卷第9 頁），另參以告訴人所提出其與被告間之通話內容，告訴人亦於電話中明確向被告表示：「過年前我也跟你說過了啊、我們家庭的事，我們夫妻的事，我們自己處理就好，齁啊麻煩你手舉高，啊不要來插手我家的事，這樣就好了啊」、「我已經原諒我老婆跟你的事情了，啊我只是說麻煩你不要再干擾我們的家庭了，不要再來傷害我們啦，這樣難道說做不到？」等語，有本院105 年1 月29日當庭播放告訴人與被告間通話錄音光碟之勘驗筆錄在卷可佐（本院簡上卷第31頁反面、34頁），足見告訴人對104 年2 月15日之前被告與李梅瑛間之相姦行為業已明示表明宥恕之意思，依刑法第245 條第2 項之規定，已不得對被告就104 年2 月1 日與李梅瑛相姦部分告訴。

四、從而本案被告乙○○所犯相姦罪係告訴乃論之罪，因告訴人甲○○業已宥恕被告上開於104 年2 月1 日與李梅瑛相姦部分而不得告訴，自難認業經合法告訴，檢察官自不得就該部分相姦行為聲請簡易判決處刑，原審判決未詳為審酌此情，即逕就被告104 年2 月1 日所犯相姦部分予以論科，其適用法律顯有違誤，被告上訴理由雖未指摘於此，惟原判決既有上開瑕疵而無可維持，是應由本院將原判決關於被告104 年2 月1 日所犯相姦及定應執行刑部分均予撤銷，並依通常程序就被告104 年2 月1 日所犯相姦罪部分不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，諭知不受理之判決。另原審判決關於定應執行刑部分，既因被告104 年2 月1 日所犯相姦部分經本院改行為不受理判決而經撤銷，惟上開經駁回上訴之部分仍合於數罪併罰之要件，爰併依刑法第51條第5 款之規定就上訴駁回部分之2 罪定其應執行刑如主文第4 項所示，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準（司法院（76）廳刑一字第223 號參照）。

五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。原審就被告乙○○經檢察官聲請簡易判決處刑之104 年2 月1 日與李梅瑛相姦部分予以論罪科刑，經本院撤銷原判決，另為不受理判決，已詳如前述，足認此部分有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第303 條第3 款、第307 條、第368 條，刑法第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。