105年度簡上字第199號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：105 年 08 月 11 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第199號上　訴　人即　被　告　陳昭銘上列被告因妨害風化案件，不服本院中華民國105 年4 月12日 105 年度簡字第1530號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第28594 號）提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、㈠乙○○係址設高雄市○○區○○街00號「○○養生館」負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻而容留以營利之犯意，提供該店容留所僱用之女服務生與來店之不特定男客從事俗稱「半套」之性交易（即女服務生為男客按摩生殖器直至射精）之猥褻行為，並約定每次收費新臺幣（下同）2,000元，由乙○○與女服務生議定依三七比例抽成。於104年10月20日下午2時41分許（聲請簡易判決處刑意旨誤載為同日下午3時10分），男客丁○前往上址消費，經女服務生丙○將丁○引導至店內2樓包廂內，並由丙○為丁○從事「半套」性交易之猥褻行為。㈡嗣經警於同日下午3 時3 分許（聲請簡易判決處刑意旨誤載為同日下午3 時30分許），持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，在上址2 樓包廂內，當場查獲，並扣得乙○○所有供「深情養生館」營業使用之日報表4 張及名片5 張等物（丁○因尚未完成性交易而未及給付任何費用）。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第33頁），本院揆諸上揭法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，並無證明力明顯過低之情，認為適當，自得作為證據，合先敘明。乙、實體部分：一、訊據被告矢口否認有何圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：被告店內不允許女服務生從事性交易，丙○也沒有從事性交易，本案當場沒有查獲性交易報酬，也沒有精液，且為何警察衝進包廂時機如此巧合等語。經查：㈠被告自103 年7 月13日起為址設高雄市○○區○○街00號1、2樓「○○養生館」之負責人（原與友人簡○○共同經營，自103年9月11日起單獨經營），並僱用包含丙○（暱稱「○○」，無任何按摩相關證照）、○○等約3名女服務生提供服務，與女服務生間以三、七比例拆帳。丁○於104年10月20日下午2時21分許，至「○○養生館」消費，由女服務生丙○引導至店內2樓包廂（有房門可上鎖）內接受服務。嗣高雄市政府警察局苓雅分局員警數人於同日下午3時3分許，持本院核發之104年度聲搜字第1601號搜索票，至上址搜索，經破門進入店內，在2樓包廂發覺丁 ○赤裸上半身，下半身內褲褪到大腿處，並以毛巾遮蓋生殖器，躺在床上，女服務生丙○則穿著白色連身低胸洋裝，並當場扣得「○○養生館」名片5張及日報表4張之事實，業據證人即女服務生丙○於警詢及本院審理時具結證述（警卷第8至13頁、本院卷第96至104頁）、證人即男客丁○於警詢及本院審理時具結證述（警卷第14至18頁、本院卷第85頁背面至第95頁）、證人即查獲員警丁木宏、魏永山於檢察官訊問時具結證述（偵卷第20至23頁）明確，並有高雄市政府103年9月11日高市府經商商字第0000000000號函暨所附商業登記抄本、財政部高雄國稅局103年9月15日財高國稅苓銷字第0000000000號函各1份（警卷第26至 29頁）、高雄市政府警察局苓雅分局104年11月3日職務報告及臨檢現場紀錄表各1份（警卷第23-1頁、第24頁）、現場照片1份（警卷第33至37頁、本院卷第35至36頁、第 64至69頁）、本院104年度聲搜字第1601號搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第19至23頁、偵卷第7至8頁）附卷可憑，並有日報表4紙及名片5紙扣案可考，且經本院當庭勘驗員警搜索光碟及被告提供之監視錄影畫面無訛（勘驗筆錄見本院卷第48至62頁，勘驗底稿及翻拍照片見同卷第63-1至63 -24頁），復為被告所不否認（本院卷第32頁、第108至 110頁），首堪認定。至聲請簡易判決處刑書及原判決固認丁○進入店內時間為同日下午3時10分，搜索時間為同日下午3時30分，惟核諸警察搜索光碟係顯示搜索時間為 104年10月20日下午3時3分（見本院卷第63-4頁），而依被告提供之監視器光碟所示，丁○進入店內時間顯示為 104年10月20日下午2時21分（本院卷第63-15頁），警察入店搜索時間顯示為104年10月20日下午2時43分（本院卷第63- 17頁），而被告稱其提供之監視器顯示時間好像要加21分鐘（本院卷第54頁），是應以警察搜索光碟顯示時間較為正確，經比對後，被告提供之監視器畫面顯示時間應再加20分鐘始為正確時間，而得推認丁○入店時間為同日下午2時41分，搜索時間則為同日下午3時3分，較為正確。㈡被告雖以前詞置辯，惟查： ⒈丁○於104年10月20日警詢時陳稱：當天進入「○○養生館」後由小姐帶到2樓包廂內，小姐介紹消費方式為1小時1,000元，丁○洗澡後只著內褲進入包廂，詢問有無打手槍服務，小姐說要加價1,000元，雙方議定後開始按摩，小姐中途請丁○轉為正面並脫下內褲後進行「半套」性交易，才進行5分鐘，員警敲門並由丙○開門入內臨檢，當時丁○來不及穿內褲，丙○用毛巾讓丁○遮擋，因為中途被查獲所以還沒支付費用，當天包廂的門是丙○上鎖的（警卷第14至18頁）等語；於本院105 年7月21日審理時具結證稱：之前朋友介紹這家店有在做半套，案發當天進入店內後表示要按摩，小姐就直接把丁○帶到2樓包廂內才講消費方式，但按摩時間及價錢已經忘記了。丁○先去洗澡，洗完回到包廂才開始按摩，一開始沒有講好性交易，後來丁○問小姐有無「打手槍」，小姐說有但要加價1,000元，丁○也有同意，脫下內褲放在旁邊床上。剛進包廂時沒有上鎖，等警方來時小姐才上鎖，因為樓下一直撞門，小姐覺得不對勁，有先跑出去看，再跑上來把門鎖起來，叫丁○穿褲子，但丁○來不及穿褲子，只穿到大腿處，小姐見狀拿毛巾給丁○遮掩。因為被查獲所以來不及給付服務費用（本院卷第85頁背面至第95頁）等語。是丁○於警詢及本院審理時，均證稱丁○入店消費後，由女服務生丙○帶至2樓包廂內，雙方議定加價1,000元後進行「半套」性交易乙節明確。至其於本院審理時固就部分細節諸如內褲係自己脫掉或小姐脫掉、「半套」性交易係小姐主動提議或丁○詢問等細節部分雖略有歧異，惟考量本院審理時距離案發時已有相當時日，就細節部分記憶難免會有出入，且此出入並未對其證述之主要情節產生前後不一之記憶扭曲情形，自不影響其證述之可信性。衡酌丁○係經友人介紹而得知「○○養生館」，並初次至該處消費，前與被告、丙○素不相識，又無證據顯示其無故設詞攀誣被告之動機或必要，且其就接受丙○帶至2樓包廂內並為其進行「半套」性服務之重點部分前後均能證述明確，並無歧異，是其證詞應足採信。 ⒉至證人即女服務生丙○固於警詢及本院審理時均證稱：丙○104年6月15日經被告應徵開始在「○○養生館」上班，消費方式為泰式及精油推拿90分鐘1,000元，和被告七三拆帳，店裡不允許性交易。當日中午12時40分上班，當天剛好被告和其他女服務生都不在，帶領丁○至2樓包廂服務，是丁○自己詢問有無「半套」性交易，丙○回答沒有是純按摩，丁○就脫掉內褲自己在生殖器上塗抹精油，還說很冷要毛巾，沒有聽到警察撞門的聲音，直到警察就在包廂外敲門才知道，包廂門當時沒有上鎖，後來丙○就開門（警卷第8至13頁、本院卷第96 至104頁）等語，否認為丁○進行「半套」性服務。惟觀諸監視器勘驗照片（本院卷第63-16頁照片）所示，丙○當時穿著白色緊身低胸連身洋裝，衣著合身，顯現身材曲線，實不符合一般正規按摩時需耗費體力，穿著輕便易於行動等動作需求。何況，丙○並無按摩相關證照，仍經被告錄取（本院卷第98頁背面），且只要「請裡面的同事教導」，就可以「開始接客人按摩」（本院卷第102頁），並得以按摩長達90分鐘並收取1,000元之費用，更是難以想像。 ⒊此外，警察至「○○養生館」2樓包廂臨檢時，係經數次敲門並說明「警察臨檢」後，始由丙○開門入內（本院卷第48頁），一進包廂，警察即見丁○躺在按摩床上，上身裸露，下半身以白色浴巾遮蓋（本院卷第49頁，翻拍照片見本院卷第63-4頁背面下方及第63-5頁所示）等情，核與證人即查獲員警魏永山於104年12月17日檢察官訊問時具結證稱：當時2樓只有1間房間上鎖，有敲門後小姐才來開門，進門後丁○躺著，下半身蓋一條毛巾，魏永山將毛巾拉下來，丁○內褲脫下到膝蓋那邊，性器官半勃起狀態（偵卷第21至22頁）等語相符。丙○及被告雖均質疑係丁○為何不將內褲穿好，故意等警察來拍照云云，然以員警入店後隨即經由樓梯直奔2樓，且於包廂前敲門後約10餘秒即進入包廂（本院卷第48頁），時間短暫，難以排除丁○因事發突然，反應不及又怕員警破門而入，於慌亂間耗費較長時間仍未穿好內褲，而先以毛巾遮擋之可能。 ⒋再者，「○○養生館」1樓有3個僅以門簾相隔的隔間，2樓則除案發之以門板相隔之包廂外，亦有3個拉門簾的隔間，一般都是在拉門簾的隔間按摩指壓，僅於客人太多時才會到2樓包廂乙情，業據被告供承明確（本院卷第110頁背面）。然丙○卻於丁○前來消費時，店內並無任何客人及其他小姐的情況下，先將1樓大門上鎖後，逕行帶丁○前往2樓唯一設有門鎖可供上鎖並具備高度隱密性之包廂（本院卷第57頁勘驗筆錄，包廂內照片見本院卷第68頁下方至第69頁照片所示），而捨近處之1樓3間門簾隔間不為，其舉措實有可疑。丙○於本院審理時就此說明：「（問：1樓也有包廂，為何不在1樓拉簾包廂按摩，卻要帶到2樓去？）因為1樓是工作小姐睡的地方，樓下是不能按摩的。」、「（問：是否整個店裡面只有2樓包廂可以按摩？）是。」（本院卷第103頁），非但與身為負責人之被告前揭供述有間，且所稱1 樓特別設置3個門簾隔間只為了讓小姐「休息」，亦與常情不符，無從採信。 ⒌至被告固然一再否認丙○與丁○從事「半套」性交易之情，惟就「○○養生館」之營業內容、僱用人員方面，被告供稱主要為客人按摩，但就推拿部分都沒有專業證照，「可能」有證照的人是「兼差」的「○○」，但被告本身也沒有看過證照（本院卷第109頁正、反面）等語，顯見「○○養生館」所僱用的女服務員實際上難認有何推拿之專業，且被告使用之精油是「進價一桶500 元」，應徵小姐時讓小姐「試著按摩看看」（本院卷第110頁），如何從事「推拿」之專業按摩，實有疑問。何況被告一開始僅稱店內只有1種消費模式即全身精油推拿90分鐘為1,000元（警卷第3頁），否認有何丁○所稱2,000元之消費方式，於本院準備程序時始稱按摩2小時是1,400元（本院卷第31頁）。然參諸扣得之「○○ 養生館」日報表，可見案發前之104年10月17日，暱稱「○○」即丙○即有金額2,000元者（本院卷第37頁）、104年10月19日時暱稱「○○」亦有金額2,000元者（本院卷第39頁），即與被告前揭供述消費方式有間，亦與丙○於本院審理時具結證稱之「1個半小時1,000元、2個小時1,400元、3個小時2,100元」金額不符（本院卷第104頁），則前揭日報表上2,000元金額是否係「純按摩」之消費金額，顯有疑問。末以「○○養生館」既然以按摩為營業項目，衡諸臺灣目前社會常情，女性較注重外貌身材之保養，因而前往美容坊消費的客人應該以女性為主，且格外重視消費環境及使用之精油品質，乃被告雖供稱：「（問：要吸引男客或女客？）我們沒有固定對象。」卻使用1「桶」500元的精油，且營業時間為「下午1時至凌晨3時」與一般店家營業時間有間（本院卷第110頁），復於應徵時特別和女服務生丙○簽署「切結書」保證「不得進行色情交易」（本院卷第7頁），在在與一般正常按摩店經營方式有間。則被告既然開設以精油指壓按摩為號召之「○○養生館」，但所僱用的女服務生卻沒有任何按摩的專業技能甚至經驗，服務時穿著緊身低胸洋裝，竟能在此情況下為來店客人提供90分鐘以上之「按摩」服務，甚且收取被告自稱1,000元甚或丁○所稱2,000元之高價，在在顯見被告實際營業項目並非按摩，而是以加價提供男客「半套」性服務甚明，被告上開辯解，顯無可採。至被告雖又質疑為何丁○入店後20分鐘，警方即得以順利查獲，沒有扣到服務款項及未見精液，且警詢過程還遞煙給丁○抽云云。然由上情可知，本案查獲時仍在「半套」服務之中，尚未完成性交易，則未見精液，且尚未給付2,000元消費金額自在情理之內。另本案既係員警事先聲請搜索票後進行搜索，則其等於搜索前事先注意有無男客入內消費，估計好相當時間後再入店搜索，以求當場查獲，亦與事理相符。丁○復於本院審理時坦然證稱：不是員警安排的線民，也和前來搜索的員警不相識，員警有請丁○抽煙，是因為告訴丁○這不是很丟臉的事，算是在安慰丁○（本院卷第89頁、第95頁背面）等情，是此亦不足作為對被告有利之認定。㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第231 條規定，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所稱容留指提供為性交之場所而言。被告身為「○○養生館」之負責人，提供上址2樓包廂由女服務生丙○為男客丁○提供「半套」性交易，依照前開說明，自屬「容留」之行為甚明。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條所定各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，此有最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨可資參照。是以，法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本院認原審之認事用法並無違誤（關於案發當日男客丁○進入店內消費時間及警方進入店內搜索時間，原審依聲請簡易判決處刑之認定雖有誤差，惟此一微瑕與犯罪構成要件事實之認定無礙，自不構成撤銷事由），且原審已審酌被告不思正當經營實業，為貪圖利益，竟容留小姐在其店內與男客為猥褻行為，敗壞社會善良風氣，所為實有非是；惟念及本件僅被查獲1次圖利容留猥褻之行為，經營規模非大、犯罪危害非高，暨其動機、手段、犯後否認犯行之態度、專科畢業之智識程度、家境勉持之家庭經濟狀況、前科品行尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。原審已就前情一一審酌，詳加說明，並無明顯濫用權限或違法之情，量刑亦稱妥適。是被告否認犯行為由提起上訴，依照前揭說明，為無理由，應予駁回。㈢末查被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行，並於刑法第2 條第2 項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。經查扣案日報表4 張及店家名片5 張，均為被告所有，且供經營「○○養生館」從事圖利容留猥褻行為犯罪之用或預備之物，應依修正後刑法第38條第2項規定（原審係依修法施行前之刑法第38條第1項第2款規定，因修正前後均得予沒收，亦不構成撤銷事由），於前開所犯項下宣告沒收。至丁○與丙○議定之「半套」性交易代價2,000元，因未及收取即為警查獲，遑論由被告與丙○ 朋分，自無從沒收或追徵，附此敘明。三、應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第450 條第1項、第 368 條、第364 條，刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 105 年 8 月 11 日刑事第十二庭審判長法官林書慧法官葉逸如法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。不得上訴。中華民國 105 年 8 月 11 日書記官陳怡蓁

臺灣高雄地方法院105年度簡上字第199號

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