臺灣高雄地方法院105年度聲判字第3號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　105年度聲判字第3號

聲請人

即告訴人

彭幸德

代理人

吳任偉律師

代理人

莊曜隸律師

被告

范如玉

上列聲請人因被告詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長中華民國104 年12月23日104 年度上聲議字第2131號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第16715 號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、告訴及聲請交付審判意旨略以：

㈠被告范如玉於民國101 年1 月12日至104 年1 月11日間為自遊實股份有限公司（下稱自遊實公司）董事。被告於101 年2 月下旬，打電話向聲請人即告訴人彭幸德（下稱告訴人）說：「自遊實公司將上櫃，經會計師評估，該公司淨值每股約新臺幣（下同）25元，機會難得，被告親友都有投資購買，現在只剩下10萬股可讓告訴人購買」云云，告訴人向友人王瑞玲請教後，請被告先交付自遊實公司財報，被告則向告訴人說會將該公司財務報表交給告訴人，並一再催促儘快投資，因時間緊迫，否則就買不到，告訴人遂自101 年3 月3日至同年3 月5 日共匯款247 萬元予被告，被告亦將自遊實公司10萬股股票移轉予告訴人。然告訴人嗣後收到被告所寄之自遊實公司101 年12月31日資產負債表及101 年度盈餘分配表後，計算該公司每股淨值竟然只有10.39 元，告訴人即向被告反應遭騙，並請求退款，遭被告拒絕。乃被告為該公司董事，明知卻未告知告訴人該公司資產負債表每股淨值為只有10.39 元，卻以約2.4 倍即每股24.70 元出售予告訴人，以獲取暴利，此由自遊實公司103 年度第1 次增資，寄予告訴人之「現金增資認股請求書」，每股認購價格也才12元，更可證明之，且自遊實公司迄今並未上櫃，顯有詐欺之故意，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。

㈡原檢察官不起訴處分及臺灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議之處分，實有認事用法違誤及調查未備之處：

1.被告確有對告訴人告知「自遊實公司每股淨值經會計師評價約25元」及「上市後行情會上漲到25元」錯誤訊息之積極施用詐術行為：告訴人曾發送簡訊予被告表示：「認股買股，還不顏（言）不慚即將上櫃，上市以後行情價25元」等語，顯見被告確有向告訴人為前揭股票淨值之保證，否則聲請人豈可能花費數百萬元向被告購買股票。

2.被告確有對聲請人告知「自遊實公司即將上櫃」錯誤訊息之積極施用詐術行為：訊之被告並不否認於出售上開自遊實股票予聲請人時，曾向告訴人表示自遊實公司將來要上櫃等語。然公司申請上櫃，獲利能力必須最近一年度獲利達4%，或最近二年度獲利均達3%，股權分散則須公司內部人及該等內部人持股逾50% 之法人以外之記名股東人數達300 人以上，並有二家以上推薦證券商，指定一家為主辦證券商、一家為協辦證券商，再設有股務代理機構辦理股務，而於興櫃交易滿6 個月。惟觀之自遊實公司財務損益報表及股東名簿，其獲利能力99年為1.91% 、100 年為2.92% 、101 年為1.47% 、102 年為1.97 %，記名股東人數亦僅有19人，並不符合前述資格。另證人黃世杰即安永聯合會計師事務所合夥會計師於偵訊時證稱：自遊實公司上櫃還要很多條件要達到等語；證人顏坤龍即華南永昌綜合證券股份有限公司協理）於偵訊時證稱：華南證券公司有向自遊實公司爭取輔導上櫃業務，但自遊實公司並未與華南證券公司簽訂契約，亦尚未申請上櫃等語；證人鄧穎懋即自遊實公司顧問於偵訊時證稱：自遊實公司於102 年開始進行上櫃動作等語；證人張世明即半山國際諮詢有限公司負責人：半山公司從事諮詢顧問工作，自遊實公司有準備上櫃，所以有介紹會計師事務所給自遊實公司等語，顯見被告出售股票予告訴人之際，自遊實公司雖曾與證券商、服務代理機構、會計師事務所諮詢上櫃事宜，但並無準備上櫃，且距離上櫃條件甚遠，原檢察官未詳加調查自遊實公司有無與安永聯合會計師事務所間輔導上市或上櫃之委任契約，自難謂已盡調查之能事。

3.被告應告知告訴人「自遊實公司每股實際淨值」、「未附買回條款」正確訊息卻未告知，仍屬消極不作為之施用詐術行為：衡諸一般社會通念，如告訴人於買受自遊實公司股票時，即知悉自遊實公司每股實際淨值僅有10.39 元，必然不會與被告進行交易；且被告與他人簽訂之股權買賣協議書，每股為25元，並約定有：「二、甲方（即被告）保證公司於2013年辦理股票公開發行，並於2015年間申請興櫃、上櫃或上市計畫。三、如未於上條條件完成公開發行股票或上興櫃或上櫃或上市，甲方同意無條件返還乙方所投資金額，終止本協議書」之附買回條款，此均為交易上重要事項，被告身為自遊實公司董事，在契約法上自應課予被告就「自遊實公司每股實際淨值」及兩造間買賣契約「未附買回條款」之告知義務；另聲請傳喚曾與被告簽訂前述股權買賣協議書之人林主恩、王惠珠、左昭明、謝如雪、范如華等人到庭作證，證明被告辯稱其有與告訴人簽訂一份附買回條款之認股協議書，並不可採。

4.再者，被告前曾因侵占、偽造文書等罪嫌遭法院判決有罪確定，亦曾因詐欺罪嫌遭起訴；且被告原先即積欠告訴人借款債務，於103 年10月21日即不再還款，足認本件被告確有詐欺取財之高度犯罪嫌疑、犯罪故意及不法所有意圖。

二、按告訴人不服上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回聲請再議之處分，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第258 條之1 定有明文。又法院裁定交付審判如同檢察官提起公訴，同須以卷存之證據資料，已足認被告有刑事訴訟法第251 條第1 項所定應提起公訴之犯罪嫌疑，始得裁定交付審判。如案件仍須再行蒐證偵查，因交付審判審查制度未如再議制度定有得續行偵查之規定，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，裁定駁回交付審判之聲請。

三、經查：

㈠本件告訴人對被告以涉犯詐欺罪嫌提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官以104 年度偵字第16715 號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），告訴人不服，向臺灣高等法院高雄分院檢察署聲請再議，再經該署檢察長以104 年度上聲議字第2131號處分書駁回再議（下稱原駁回再議處分），嗣告訴人於104 年12月25日收受處分書，於105 年1 月4日委任律師具狀向本院聲請交付審判等情，有原不起訴處分書、原駁回再議處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀等在卷可稽，並經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛，揆諸前揭規定，本件聲請於程序上即屬合法，本院自應受理，並為實體審查其聲請是否有理由，先予敘明。

㈡原不起訴處分書及原駁回再議處分書均已詳細論列說明何以認定被告罪嫌不足及被告所為不成立詐欺罪之理由，且認事用法亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，復對於告訴人所指摘不利被告之事證，亦無何未經詳為調查、斟酌之缺失，業據本院依職權調取前開不起訴處分及駁回再議處分卷證核閱無訛。是本院認本件並無得據以交付審判之事由存在。至告訴人雖以上揭情詞，認被告涉犯詐欺罪嫌，聲請交付審判云云。惟查：

1.聲請交付審判意旨指稱被告曾向告訴人表示「自遊實公司每股淨值經會計師評價約25元」及「上市後行情會上漲到25元」云云。然原不起訴處分書及原駁回再議處分書業已明白說明：「告訴人固指稱：被告於出售股票之前，曾向伊表示自遊實公司每股淨值經會計師評價約25元云云，然此為被告所否認，而告訴人復未能舉證以實其說，是揆諸首開法條及判例意旨，尚難憑告訴人之片面指訴而為不利於被告之認定。至告訴人雖認被告所出售上開股票之價格約淨值之2.4 倍，係獲取暴利，影響股票之市價原因甚多，除每股淨值外，諸如毛利率、業益率、營收、負債比、董監持股、每股獲利、專利、著作權、執行長、匯率、公司前景等，亦均會影響公司股票之股價，淨值僅係極多原因中之1 個，況公司之每股市價遠高於每股淨值者，於上市公司中亦極為普遍，是縱被告以約淨值之2.4 倍出售股票予告訴人，亦難認有何異常之處。另自遊實公司於103 年第1 次增資時，繳股款期間為103 年6 月15日至20日，每股認購價格為12元之情，業經被告供明於卷，並有自遊實公司103 年度第1 次現金增資認股請求書1 份附卷可稽，價格確與聲請人所認購之每股25元相差13元，然此距離聲請人向被告購買上開股票時間，已將近2年，而股票價格波動本屬常態，是亦難以之後現金增資認購價格與先後購買價格而認為不利於被告之認定。」、「聲請人雖指被告於出售股票之前，曾向伊表示自遊實公司每股淨值經會計師評價約25元，然此事實為被告否認，聲請人復未能舉證以實其說，是尚難憑聲請人之片面指訴而認被告有為上開行為之事實。」等語（見原不起訴處分書三、㈡、原駁回再議處分書四）。告訴人雖提出其與被告間往來簡訊為憑，惟細按該簡訊之內容，均係告訴人單方面之陳述，縱經轉換成物證，性質上仍為告訴人指述之一種；再者，未上市櫃公司股票之市值並無一定標準，告訴人購買未上市櫃股票之動機良多，亦無從憑此推論被告確有對告訴人為上開股票淨值之保證，原不起訴處分書及駁回再議處分書，核無違誤。

2.聲請交付審判意旨雖又稱被告曾向告訴人表示「自遊實公司即將上櫃」云云。然原不起訴處分書及原駁回再議處分書復已說明：「證人張世明即半山國際諮詢有限公司（下稱半山公司）負責人證稱：伊聽被告提過自遊實公司要上櫃或上市，半山公司有幫自遊實公司引見券商、股務、會計師事務所等語，證人黃世杰即安永聯合會計師事務所合夥會計師證稱：安永聯合會計師事務所與自遊實公司有業務往來，自遊實公司委託安永聯合會計師事務所執行年度財務報表簽證，自遊實公司有跟安永聯合會計師事務所諮詢上櫃或上市之一些財務上相關問題等語；證人鄧穎懋證稱：伊係自遊實公司顧問，幫忙審視英文契約，被告與自遊實公司董事長曾說想要上市櫃，看伊有沒有認識的券商，因伊姐姐在國票證券當經理，所以伊有透過姐姐引見國票證券承銷部楊先生等語；證人顏坤龍證稱：伊係華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券）協理，華南證券有在爭取自遊實公司之上市上櫃業務等語，並有自遊實公司財報簽證、股務代理契約、財務顧問委託書等附卷可稽，足見自遊實公司確有在準備上櫃之相關事宜，是被告向聲請人稱將來要上櫃等語，並未欺騙聲請人，核與詐欺之要件有間。」、「自遊實公司確有在準備上櫃之相關事宜，已有上開原處分理由三之㈢證人所述及自遊實公司財報簽證、股務代理契約、財務顧問委託書等附卷可參，且自遊實公司是否將來要上櫃，自有其全盤考量與客觀條件，尚不得以自遊實公司並未聲請上櫃，遽認被告欺騙聲請人。」等語（見原不起訴處分書三、㈢、原駁回再議處分書四）。是依證人張世明（即半山國際諮詢有限公司負責人）、鄧穎懋（即自遊實公司顧問）、黃世杰（即安永聯合會計師事務所合夥會計師）、顏坤龍（即華南永昌綜合證券股份有限公司協理）於偵訊所為之證述以觀，參以卷附自遊實公司財報簽證、股務代理契約、財務顧問委託書等資料，已足認自遊實公司於101 年間確有進行準備上櫃之相關事宜，應認被告於出售股票時向告訴人表示「自遊實公司將上櫃」等語，並非子虛，原檢察官縱未依告訴人所請調取自遊實公司與安永聯合會計師事務所間輔導上市或上櫃之委任契約，亦難認有何調查未備之違誤。

3.聲請交付審判意旨雖又稱被告負有告知「自遊實公司每股實際淨值」及「未附買回條款」之契約法上義務云云。然刑事訴訟法所定聲請交付審判之制度，係對於檢察官起訴裁量權之外部監督機制，法院審查之範圍，自應以審查檢察官所為不起訴處分是否合法適當為限，遍查全卷，本件告訴意旨、原不起訴處分書及原駁回再議處分書，均未提及「未附買回條款」乙節；聲請交付審判意旨雖另聲請傳喚證人林主恩、王惠珠、左昭明、謝如雪、范如華等人，惟基於審判中立原則，法院於審查聲請交付審判案件時，不應再調查告訴人另行提出之證據，亦不得蒐集偵查卷宗以外之證據，否則無異使法院兼任檢察官，造成審判機關與偵查機關不分之情形，先予指明。又刑法第339 條第1 項之詐欺罪，以詐術為犯罪方法，所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之；惟此利用對方之錯誤而使其為財物交付之消極詐欺，屬於不作為犯罪，其之成立，應以有作為即告知對方交付財物為錯誤之義務為前提，而有無告知義務，應依刑法第15條認定，即在法律上或因自己之行為有防止結果發生之義務者，始有告知對方交付財物為錯誤之義務。而刑法第15條規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」，易言之，對於犯罪結果之發生負有保證人地位者，亦即對於特定法益有保護義務，或對於特定危險源有監督義務者，始能成立刑法上之不作為犯。本件被告為自遊實公司董事，其將自己持有之公司股票出賣與告訴人，而自遊實公司為未上市櫃公司，本即未若公開發行之上市櫃公司，負有資訊揭露之義務，此亦係未上市櫃股票高度獲利機會之所在，乃告訴人為39年次、學歷為大學畢業、職業為導遊，並自承：被告向伊表示自遊實公司將要上櫃，上櫃以後股價會飆昇，若伊要購買就要把握機會，伊跟被告說這是單方說法，伊要詢問一下有玩股票的朋友王瑞玲，王瑞玲很誠實地跟伊說這平常沒在玩股票的人不要去碰，若伊很信任訊息來源，要先把公司財報拿來看，但是被告跟伊說還有別人要買，如果要買就要快，所以伊就先匯款，之後才拿到財報，伊大學是學國貿的，看了資料就覺得不對勁等語（見告訴人104 年3 月30日訊問筆錄），依其年齡、職業、智識程度等因素以觀，足認其為身心健全、社會經驗豐富之成年人，在刑法上已難謂被告對於告訴人有何保護義務或監督義務可言；至於被告與他人簽訂股權買賣協議書之內容，係當事人間本於契約自由原則所為之約定，自無強令不同當事人間契約條件一致之理，更屬當事人契約資訊秘密之範疇，並無課予被告資訊揭露義務之責，聲請交付審判意旨前揭主張，並不可採。

4.聲請交付審判意旨再稱被告有財產犯罪前科，且其積欠告訴人債務尚未清償云云。然我國刑事審判制度係採取「行為刑法」，行為人是否成立犯罪，應依嚴格之證據法則，認定其行為有無符合刑法上所定之主、客觀構成要件，此乃法治國家之基本原則，聲請交付審判意旨前揭主張，無非淪為以人格特質或前科紀錄論斷犯罪成立與否之「行為人刑法」，要與本案犯罪事實是否成立，並無關聯，洵無可採。

㈤此外，依卷內現存之全部證據資料，復無其他積極證據足認被告施用詐術之行為，難認被告有何告訴意旨所指詐欺取財罪嫌，而達到提起公訴之證明程度，自無從裁定交付審判。

四、綜上所述，原檢察官以本件查無證據足以證明被告有何告訴意旨所指罪嫌，依刑事訴訟法第252 條第10款之規定為不起訴之處分，及上級檢察署檢察長認聲請再議無理由而駁回再議之處分，經核尚無違誤，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。