臺灣高雄地方法院105年度訴字第150號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第150號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

詹大霆

選任辯護人

趙家光律師

　　　　　　鄭鈞懋律師

　　　　　　陳姿樺律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18921 號、第20975 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○明知愷他命（Ketamine，即Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，此藥品之製造或輸入，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，因該部食品藥物管理署迄今僅核准輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，故己○○明知其持有之粉狀愷他命係屬偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國104 年8 月1 日凌晨1 時許，與友人丁○○、丙○○及其女友乙○○，及己○○自行招呼前來之傳播小姐戊○○、代號0000-00000（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女），在位於高雄市○○區○○街00號之「○○汽車旅館」113 號房內開毒品趴，己○○先將自備、以透明夾鍊袋包裝之第三級毒品愷他命1 包（即附表編號1 所示之物）放置於該房間桌上，供丁○○、丙○○、戊○○及A 女摻入香菸中點火施用，己○○以此方式無償轉讓愷他命予丁○○、丙○○、戊○○及A 女。嗣因警方於同日凌晨1 時25分許前往「○○汽車旅館」查緝違反兒童及少年性交易防制條例案件時，經己○○同意搜索，扣得如附表編號1 、2 所示之己○○轉讓剩餘之愷他命及摻有愷他命之香菸，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告己○○（下稱被告）、辯護人及檢察官均已於本院審理中，明示同意作為證據使用（見本院卷第138 頁反面）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第136 頁反面、第139 頁），核與證人戊○○於警詢、偵查中，證人丁○○、丙○○、乙○○、A 女於警詢、偵查及本院審理中證述之情節相符（見警卷第9 至15頁、第16至40頁、偵一卷第14至21頁、第26至29頁、第42至43頁、偵二卷第26至28頁、第30至33頁、本院卷第93至136 頁），並有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第35769 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（以下簡稱第35769 號檢驗鑑定書）、高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表：丁○○、丙○○、A 女、戊○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局鼓山分局105 年4 月13日高市警鼓分偵字第00000000000 號函暨○○汽車旅館113 號房現場照片5 張及房間家具擺設之相對位置平面圖等資料在卷足稽（見偵一卷第39至40頁、本院卷第13至34頁、第56至59頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，而修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項將得併科之罰金刑上限提高，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項論處。

（二）按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部管制藥品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文。徵以本件被告轉讓丁○○、丙○○、戊○○、A 女施用之愷他命係粉末狀1 包，顯非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命係屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准擅自製造之偽藥甚明。

（三）毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。」（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件轉讓之愷他命尚無積極證據可認其重量逾20公克，且受讓人A 女於案發時固係未成年人，經加重後，仍以藥事法第83條第1 項之規定為重，自應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。

（四）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告一提供愷他命行為無償轉讓予丁○○、丙○○、A 女、戊○○，乃一行為觸犯數罪名，侵害數法益，應論以想像競合犯從一重處斷。末以，被告一行為轉讓偽藥予起訴書所載之戊○○、A 女外，復同時轉讓予丁○○、丙○○，惟此部分事實與原起訴範圍經認定有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，並經公訴人當庭擴張起訴事實（見本院卷第125 、136 頁），本院自應併予審理，附此敘明。

（五）爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部列為偽藥管理，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命予丁○○、丙○○、A 女、戊○○施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其犯後終於本院坦承犯行，尚知悔悟，且酌以被告於本院審理中自述高職畢業、目前從事○○工作、每月收入30,000元至40,000元（見本院卷第140 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之販賣第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，因毒品本身屬轉讓之標的，故不包括毒品本身在內，自亦不得為第三級毒品之沒收依據，然第三級毒品仍屬不受法律保護之違禁物，是應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號1 所示之愷他命1 包，經送檢驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，此有第35769 號檢驗鑑定書在卷足稽（見偵一卷第39至40頁），而附表編號2 所示之摻有第三級毒品愷他命之香菸5 支，係證人丁○○、丙○○、A 女、戊○○取自如附表編號1 所示之愷他命摻入作成，亦經其等證述明確（見警卷第12至13頁、第30至31頁、偵一卷第15頁、第27頁、第42至43頁、偵二卷第32頁、本院卷第94、97、101 頁反面、第121頁反面、第127 至129 頁、第131 、135 頁），俱屬違禁物，且附表編號1 、2 所示之物均為被告所有，亦經被告供陳明確（見本院卷第139 頁正反面），足認如附表編號1 、2 所示之物係被告犯轉讓偽藥犯行之剩餘毒品，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，而包裝上開毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。又附表編號3所示之摻有愷他命之香菸2 支，雖屬違禁物，惟與被告所犯轉讓偽藥犯行無關（詳後述），毋庸宣告沒收。至附表編號4 、7 所示之K 盤，分別係被告及丙○○所有，丙○○並供陳在場之人是將愷他命倒到K 盤理磨碎，再用菸紙捲起來施用等語（見本院卷第128 頁），是K 盤顯係供被告、丙○○施用愷他命之器具，而與被告所犯轉讓偽藥犯行無關；至附表編號5 至6 、8 至10所示之物，或非被告所有之物，亦無證據證明與本案犯行有關，自均毋庸宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知

（一）公訴意旨另以：被告於104 年8 月1 日凌晨1 時許，在○○汽車旅館113 號房內，轉讓愷他命供乙○○以捲菸方式施用，並轉讓摻有愷他命之咖啡包供A 女飲用等語，因認被告此部分犯行亦涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，自不得遽為不利被告之認定；於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。

（三）訊據被告固坦認其於上揭時、地，有將自備之第三級毒品愷他命1 包及疑似摻有愷他命之咖啡包放置在桌上供他人取用之事實，惟堅詞否認此部分犯行，經查：

1、被訴轉讓愷他命供乙○○以捲菸方式施用部分：

⑴依證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：「扣案之摻有K 他命香菸7 支，其中2 支是我向丙○○所有瓶裝內取得K 他命後由我摻入香菸內，另5 支是戊○○及A 女拿被告K 他命摻入香菸內。…（問：你毒品來源？）是丙○○給我的」、「我當天吸的愷他命是從丙○○瓶裝愷他命取出後自己捲的。…我是從罐裝的愷他命拿愷他命，摻入香菸。…現場有查獲到瓶裝及夾鍊袋裝的愷他命，瓶裝是丙○○的，夾鍊袋裝的是被告的。我當天施用的愷他命通通都是從瓶裝的拿取的，沒有用到夾鍊袋包裝的愷他命。…（審判長問：你為什麼之前在警察局可以明確跟警察說你抽的愷他命是從丙○○所有的瓶裝內愷他命取得？）印象中是瓶裝的。（審判長問：所以你當天用的K 菸是從瓶裝的愷他命拿出來，所以你在警局才會這樣講，是否如此？）對。（審判長問：你在警察局回答警察的時候你講的是實話嗎？）對。（審判長問：警方有刻意引導你一定要講愷他命是誰的嗎？）沒有。」等語（見警卷第25、27頁、本院卷第105 頁反面、第108 至109 頁、第113 至114頁、第135 頁反面至136 頁），再佐以證人丙○○於本院審理中證稱：「（審判長問：乙○○剛才作證說她當天在現場所施用的愷他命來源，是你當天帶去現場的罐裝愷他命，她一直確定是這樣，你當天是否有拿出來放在桌上或允許她拿去摻在香菸裡面？）這樣有可能一開始剛進去的時候，因為我們各自有帶自己的盤子，有可能是她先拿出來倒在我們的盤子之後，再把愷他命放到我的包包裡面去，有可能是這樣的情形」等語（見本院卷第134 頁反面），是亦不能完全排除丙○○所述情形之可能。衡以丙○○、乙○○於案發時係男女朋友關係，而被告僅係丙○○之朋友，關係較為疏淺，乙○○應無迴護被告而反作不利於丙○○證詞之必要，是乙○○前揭證述應係憑己記憶所為之陳述，實值採信。從而，乙○○施用之愷他命來源既非源自被告，卷內復無其他證據足資證明被告有轉讓愷他命予乙○○之行為，自難認被告有轉讓愷他命予乙○○施用之犯行。

2、被訴轉讓摻有愷他命之咖啡包供A 女飲用部分：查證人A 女確於前揭時、地有飲用被告所提供之咖啡包乙情，業經證人A 女於警詢、偵查及本院審理中證述明確（見警卷第35頁、偵一卷第15頁、第18頁反面、本院卷第99頁反面），固堪認定。惟被告為警扣得之咖啡包8 包中，僅其中1 包檢出愷他命成分，其餘7 包均僅檢出咖啡因成分，而無毒品成分，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第36285 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽（見偵一卷第31至34頁），則A 女於前揭時、地飲用之咖啡包是否含有愷他命成分，已非無疑。再佐以證人A 女於本院審理中證稱：「我不知道咖啡包裡面含什麼樣的毒品成分，也不知道是否有愷他命。…（審判長問：當天喝到的咖啡包也有愷他命反應嗎？）我不知道。…（審判長問：所以這個咖啡包你喝下去跟你抽到含有愷他命菸的反應是不一樣的？）沒有很像，不太像。（審判長問：所以你不能確定咖啡包裡面是愷他命？）可能每個人體質不一樣，因為有些人喝了毒咖啡包會沒有什麼感覺。（審判長問：依你自己的經驗，你喝了咖啡包跟你抽K 菸的身體反應有一樣或是有區別？）我覺得是有區別。」等語（見本院卷第99頁反面至100 頁、第103 頁正反面），衡以A 女與被告素無仇怨，應無誣陷被告之動機，且A 女既曾吸食過愷他命，必然清楚吸食愷他命後之感覺，而無混淆之可能，A 女之證述應屬可信，是綜合前揭濫用藥物成品檢驗鑑定書及A 女之證述可知，並無證據足資認定A 女於前揭時、地所飲用之咖啡包確實摻有愷他命成分。至卷附A 女之尿液檢驗報告固呈愷他命陽性反應（見本院卷第23頁），惟A 女於前揭時、地有取用被告放置在桌上愷他命1 包（該包毒品嗣經警方扣案並送驗，檢出愷他命成分，有偵一卷第39至40頁之第35769 號鑑定書在卷足稽）摻入香菸捲菸施用乙情，業經本院認明如前，從而，A 女應係捲菸施用愷他命而致尿液檢出愷他命陽性反應，灼然至明，惟猶不能以A 女前揭尿液檢驗報告，遽認即係證人A 女飲用咖啡包所致。況且，被告供稱：「伊是第一次買咖啡包，對方跟伊推銷說那跟愷他命差不多，但沒有明確說出是愷他命，喝下去也是真的沒有什麼感覺，其中只有1 包驗出愷他命的成分是為什麼我也不清楚」等語（見本院卷第140 頁），足見被告亦非明知其提供予A 女飲用之咖啡包內確實含有愷他命毒品成分，猶無償提供予A 女飲用，而有轉讓偽藥之主觀犯意。

（四）綜上，檢察官所舉被告前揭行為亦涉犯藥事法第83條第1項罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚難形成有罪之確信。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有起訴書所指之前揭犯行，原應為無罪之判決，惟此部分若有罪即與前開經本院論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。