105年度訴字第247號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：105 年 07 月 14 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第247號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊梅君選任辯護人　林樹根律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第25282 號），本院判決如下：主文丙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○為址設高雄市○○區○○○路000 號「君馨養生館」之負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開其所經營之「君馨養生館」容留自願與他人從事性交行為之成年女子（女服務生）為男客從事全套性交行為（即以性器插入性器或口交行為），每次性交易代價為90分鐘收費新臺幣（下同）1000元，被告從中抽得400 元作為營利報酬，餘款為女服務生所得。嗣於民國104 年10月19日20時50分許，適有證人即男客甲○○前往該店消費，被告遂以上開方式容留店內女服務生即證人丁○○在該店3 樓301 號房間內，對證人甲○○提供上開全套性服務。後於同日22時許，經員警執行現場臨檢而當場查獲，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第482 號判例意旨參照）。三、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌，無非係以被告之供述、證人甲○○於警詢及偵查中之證述、證人丁○○於警詢之證述、高雄市政府警察局林園分局現場檢查紀錄表、高雄市政府經濟發展局104 年2 月4 日高市經發商字第00000000000 號函、君馨養生館商業登記抄本、被告與證人丁○○之雙向通聯紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7944號聲請簡易判決處刑書、本院104 年度簡字第3649號簡易判決、現場照片等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何妨害風化之犯行，辯稱：店裡面的小姐沒有與客人為性行為等語（院二卷第26頁反面）。經查：㈠被告為君馨養生館之負責人；員警於104 年10月19日22時許，至君馨養生館執行現場檢查，當時店內有被告、證人甲○○、丁○○在場等情，此有高雄市政府警察局林園分局現場檢查紀錄表、高雄市政府經濟發展局104 年2 月4 日高市經發商字第00000000000 號函、君馨養生館之商業登記抄本、現場照片6 張附卷可佐（警卷第21至24頁），此部分之事實，首堪認定。㈡針對證人丁○○是否為被告所僱用之女服務生，以及證人丁○○為何會出現在君馨養生館等情，被告於警詢中稱：丁○○是我一個朋友打電話給我，說目前他店已經盤掉，於104 年10月18日他店裡一名小姐（丁○○）會來我店內暫住2 天後即要回雲林云云（警卷第5 頁）；於偵查中稱：（問：丁○○為何住店？）她在雲林開店，後來沒開，我不知道她要開什麼店，暫時沒工作，經過看到我的店貼請按摩師，她就進來應徵，暫時先幫忙幾天，被查獲前進來沒多久，她進來就住店內，她在店內就按摩. . . （問：你為何之前要跟警察說丁○○在你店內暫住2 天要回雲林？）當時她真的暫住，我店內沒人，我拜託她多留2 天，我跟丁○○比較合得來。（問：丁○○不是要去你店內應徵？）那是暫時，她從雲林，沒地方住，找落腳地方。（問：丁○○不是在裡面待很久？）沒有，她來來往往，之前有待過，又回雲林陪老公，然後再過來，她關鍵是要找店面云云（偵卷第60至61頁）。而證人丁○○於警詢中稱：（問：誰同意你於該店3 樓暫住？）我不清楚是誰，我是以電話跟老鄉聯繫的。（問：你所謂老鄉姓名年籍為何？電話號碼幾號？）都稱呼老鄉，並不清楚姓名，電話已刪除。（問：你與店家如何拆帳？）我不是店內小姐，所以沒有拆帳，我只是借住一晚. . . （問：你是於何時至「君馨養生館」服務？何人應徵面試？上班時間為何？薪資為何？）我是於10月18日才到該處暫住，丙○○我不認識，是老鄉讓我暫住一晚的云云（警卷第14至15頁）；於本院審判中稱：（問：你為何會到君馨養生館來從事按摩？）因為我當初我是準備開店，我是朋友介紹到丙○○的店，等於是我的朋友介紹丙○○我才認識的，見面了都是老鄉嘛，我的店還沒有找到，她就說借住一、兩晚，再慢慢的找店。（問：你在那邊借住怎麼會去按摩？）因為我本身是搞美容美髮的，再加上丙○○那邊的小姐人手不夠，我有的時候會去幫忙一下。（問：你幫忙一下的代價怎麼計算？）我們是90分鐘純按摩1000元，我分到600 元，丙○○分到400 元。（問：你說要到那邊去開店嗎？）嗯。（問：你是想開什麼店？）我想開美容美髮店。（問：在19號你被查到，那你是幾號下來○○區○○○路000 號？）我差不多是10月份初還是10月份多下來的。（問：你在丙○○那邊住幾天被警察查到？）好像好幾天，一個禮拜至10天，差不多是10天左右，我時間不太記得. . . （問：你跟被告是怎麼認識的？）是我的朋友介紹的。（問：你那位朋友叫什麼名字？）「阿芳」（同音）。（問：那為何被告說你是因為經過她的店面有請按摩師，所以你才跑進去她的店裡應徵？）沒有，我是經過朋友介紹，朋友叫我先住在那裡，我是找店面云云（院二卷第28頁反面至29頁、第30頁）。由被告及證人丁○○上開供述可知，針對證人丁○○至君馨養生館之原因及時間，被告及證人丁○○自身之供述均前後不一致，而彼此間之供述，亦互有齬齟。另觀之被告所使用門號0000000000號行動電話及證人丁○○所使用門號0000000000號行動電話於104 年10月1 日至同年月31日之通聯紀錄（偵卷第31至52頁反面），可知被告及證人丁○○之基地台位置多為「高雄市○○區○○街00號」、「高雄市○○區○○街00號」，顯見自104 年10月1 日起，被告與證人丁○○2 人之活動範圍相近，渠等2 人應非僅止於借住1 至2 天之關係。然縱令被告及證人丁○○對此部分所述有所不實或隱瞞，揆諸前開判例意旨，亦不能以此遽認被告有為本案之犯行，尚須依積極證據作為認定之依據。㈢證人丁○○於警詢及本院審理中自始否認有於上開時間，在君馨養生館與證人甲○○從事以證人甲○○之生殖器插入證人丁○○之性器直至射精之性交行為，業據證人丁○○於警詢及本院審理中證述在卷（警卷第13至16頁、院二卷第27頁反面至28頁），至證人甲○○於警詢中固證稱：我於104 年10月19日約20時50分許進去「君馨養生館」。我去是要找女人從事性交易。（問：你進入店時是何人帶領你招呼你？價格與何人商議？何人帶領至何房間？服務小姐如何選取？）經我當場指認就是經警察帶回派出所的現場管理人丙○○招待我，並帶我至2 樓房間等候小姐，約等10分鐘後，小姐入2 樓房內幫我按摩一下後，我向小姐稱我要做全套性交易服務，小姐稱她沒有在做全套服務，小姐又稱她幫我叫後約5 分鐘，小姐丁○○入房內時，我並問丁○○全套性交易服務如何消費，丁○○介紹50分鐘性服務2000元後，丁○○就帶我至3 樓301 號房內，兩人便直接從事性交易了。（問：你與小姐薛女在房間內何處實施性交易？你們是如何從事性交易？）我與丁○○在3 樓301 號房內床上從事性交易。丁○○手拿著保險套套住我的性器官後，開始用手上下搓揉，我直接以性器官插入丁○○的陰部，直到射精. . . 射完精後，丁○○有將兩人性交易的保險套及擦拭過的衛生紙拿走. . . （問：你與小姐薛女從事全套性交易？性交易的金錢交給何人？）2000元是交易完後交給丁○○了云云（警卷第9 至10頁）；於偵查中證稱：（問：你當天去君馨養生館的情形？）我進去，有一個女生幫我開門，我不認識那個女生。（問：《提示被告照片》這個女生幫你開門？）對. . . （問：被告帶你去哪裡？）2 樓房間按摩，後來因為半套沒做，要做全套，所以轉去3 樓，因為按摩的女生沒做全套，她說全套要換人，所以換另一個女生帶我去3 樓，一開始幫我按摩的女生是做半套，不做全套. . . （問：小姐到2 樓，你直接問她有無做全套？）對，但是她有幫我按一下肩膀，她說她只做半套，後來換另一個女生來帶我去3 樓，這個女生就是後來幫我做全套的. . . （問：去3 樓之後的情形？）直接進去房間，門小姐有鎖，我們就開始全套服務，沒有洗澡。（問：當天你的生殖器有插入對方生殖器？）有，有射精，有用保險套，保險套小姐準備的. . . （問：全套多少錢？）1600元。（問：你在警局說2000塊交給她？）那是一開始交給幫我按摩的，然後她找給我400 元。（為何錢不是交給後來幫你做全套？）因為她說如果要換小姐要先收錢，後來被抓了，全套的也沒跟我收錢。（問：有要給全套的錢？）如果我有遇到她，我不知道多少錢。（問：你的1600元是什麼的錢？）半套的。（問：你有做到半套？）沒有云云（偵卷第25至27頁）。可知證人甲○○於警局及偵查中雖均證稱有於上開時間，在君馨養生館與證人丁○○從事性交行為乙情，惟針對性交易之對價係交給何人一節，於警詢中稱係交給證人丁○○，於偵查中改稱係交給一開始在2 樓為其按摩之女子，而針對性交易之價額一情，於警詢中稱係2000元，於偵查中改稱係1600元，是以，針對性交易之價額及係將對價交給何人等有關本案案情之重要內容，證人甲○○前後供述互有齬齟，已有可疑。況且，依照證人甲○○於偵查中之證述，其並未從事半套性交易，卻有給付半套性交易之對價，而其有從事全套性交易，卻沒有給付全套性交易之對價，顯與常情相悖，尚難採信，自難僅憑證人甲○○有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。此外，員警於104 年10月19日22時許，至君馨養生館執行現場檢查時，並未扣得證人甲○○所稱其與證人丁○○從事性交行為所用之保險套及擦拭過之衛生紙，亦難佐證證人甲○○證詞之真實性。㈣另公訴意旨所提之臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7944號聲請簡易判決處刑書、本院104 年度簡字第3649號簡易判決（偵卷第16至20頁反面），固可認定被告曾在君馨養生館，因意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經本院判決處有期徒刑4 月之事實，惟仍不得以被告之前案紀錄作為認定被告有為本案犯行之依憑，仍應依據本案卷內之證據來認定被告是否確有為本案之犯行。而依據卷內證據資料所示，公訴意旨均未能提出被告有於上開時間、地點容留證人丁○○與證人甲○○為性交行為，並藉此營利之確切證據，而證人甲○○之證述亦有上開所指之瑕疵。是以，依卷內之各項證據顯示，尚無法證明被告確有容留證人丁○○與證人甲○○為性交行為，並藉此營利之事實。五、綜上所述，公訴意旨認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 105 年 7 月 14 日刑事第七庭審判長法官陳培維法官黃姿育法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 7 月 14 日書記官黃琬婷

臺灣高雄地方法院105年度訴字第247號

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