臺灣高雄地方法院105年度訴緝字第33號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第33號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

羅峻

指定辯護人

蔡淑媛律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4708號、104 年度偵字第8961號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅峻明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣及轉讓甲基安非他命，亦不得販賣愷他命，且明知甲基安非他命另為行政院衛生署（現已改制更名為衛生福利部）公告查禁之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

（一）羅峻與陳世德（經臺灣高等法院高雄分院以104 年度上訴字第998 號判決判處應執行有期徒刑10年4 月確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之方式，共同販賣甲基安非他命予王祥發1 次。

（二）羅峻與其弟羅冠堯（經本院以104 年度訴字第998 號判決判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定）共同基於販賣第二級及第三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一編號2 所示之時間、地點，以如附表一編號2 所示之方式，共同販賣甲基安非他命及愷他命予吳榮1 次。

（三）羅峻基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，各於如附表一編號3 、4 所示之時間、地點，各以如附表一編號3 、4 所示之方式，販賣甲基安非他命予黃莉珊共2 次。

（四）羅峻為成年人，明知莊晉榮為未滿20歲之未成年人（民國00年0 月00日生），竟基於轉讓第二級毒品予未成年人之犯意，於如附表二編號1 所示之時間、地點，以如附表二編號1 所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予莊晉嘉施用1 次。

（五）羅峻基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號2 所示之時間、地點，以如附表二編號2 所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予吳榮施用1 次。

（六）嗣因警先後對陳世德、羅峻各持用之如附表三編號13、11所示之行動電話門號實施通訊監察，並於104 年2 月9 日上午9 時45分許持搜索票至陳世德及羅峻位於高雄市○○區○○○路00○0 號之住處執行搜索，當場查獲二人，並扣得如附表三所示之物，嗣移送羅峻至臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）接受檢察官偵訊，另在羅峻外褲口袋扣得如附表四所示之甲基安非他命，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑大）移送高雄地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按通訊監察之譯文，係警員於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。經查，本件卷附與本案犯罪事實相關之通訊監察譯文均係承辦警員就依法定程序執行監聽取得錄音予以翻譯所製成，有本院核發之103 年度聲監字第2454號、104 年度聲監字第52號通訊監察書影本在卷可按【見高市刑大高市警刑大偵13字第10470618000 號影印卷（下稱警二卷）第152 頁至第153 頁、第160 頁至第161 頁】，足認本件監聽錄音蒐證程序應屬合法。復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。被告羅峻及其辯護人對錄音之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，經當事人、辯護人於本院審判中同意作為證據【見本院105 年度訴緝字第33號卷（下稱訴緝卷）第58頁背面至第59頁】，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一、（一）即如附表一所示編號1部分：此部分犯罪事實，業據被告羅峻於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱【見高市刑大高市警刑大偵13字第0000000000號影印卷（下稱警一卷）第10頁、警二卷第11頁、高雄地檢署104 年度偵字第4708號影印卷（下稱偵一卷）第32頁及其背面、訴緝卷第57頁背面及第130 頁背面】，核與證人即購毒者王祥發於警詢時指述及偵訊中結證內容大致相符（見警二卷第62頁、偵一卷第65頁），且共犯陳世德於本院104 年度訴字第381 號案件審理時已坦承其與被告共同犯本次犯行【見本院104 年度訴字第381 號影印卷（下稱訴字卷）第34頁、第41頁】，復有陳世德持用如附表三編號13所示行動電話門號與證人王祥發持用之行動電話門號0000000000號於104 年1 月9 日上午9 時許之通話，及陳世德於同日上午10時14分許再以上開行動電話門號與被告持用如附表三編號11所示行動電話門號進行通話之通訊監察譯文1 份（見警二卷第66頁）暨前揭本院103 年度聲監字第2454號通訊監察書在卷足稽，並有如附表三編號11、13所示之行動電話及門號SIM卡扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。

二、犯罪事實一、（二）即如附表一編號2部分：此部分犯罪事實，亦據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第12頁至第13頁、偵一卷第32頁及其背面、訴緝卷第57頁背面及第130 頁反面），核與證人即購毒者吳榮於警詢時指述及偵訊中結證內容大致相符（見警二卷第105 頁至第108 頁、偵一卷第72頁背面至第73頁），且共犯即被告之弟羅冠堯於警詢、偵訊及本院104 年度訴字第381 號案件審理時均坦承其與被告共同犯本次犯行【見警二卷第33頁至第34頁、高雄地檢署104 年度偵字第8961號影印卷（下稱偵二卷）第29頁、訴字卷第96頁背面、第97頁】，復有被告以如附表三編號11所示行動電話門號與證人吳榮持用之行動電話門號0000000000號於104 年1 月19日下午7 時50分許至8 時43分許陸續通話之通訊監察譯文1 份（見警二卷第67頁）暨前揭本院104 年度聲監字第52號通訊監察書附卷可憑，並有如附表三編號11所示之行動電話及門號SIM 卡扣案足佐，應認被告前揭任意性自白與事實相符，洵足作為認定事實之依據。

三、犯罪事實一、（三）即如附表一編號3、4部分：此部分犯罪事實，據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第12頁、偵一卷第32頁、訴緝卷第57頁背面及第130 頁反面），核與證人即購毒者黃莉珊於警詢時指述及偵訊中結證內容大致相符（見警二卷第95頁至第96頁、偵一卷第80頁及其背面），復有被告以如附表三編號11所示行動電話門號與證人黃莉珊持用之行動電話門號0000000000號於104 年1 月21日上午9 時6 分許至9 時28分許陸續通話及以簡訊方式聯繫、於同年月27日上午9 時9 分許至9 時57許陸續通話之通訊監察譯文1 份（見警二卷第99頁至第100 頁）暨前揭本院104 年度聲監字第52號通訊監察書在卷參憑，並有如附表三編號11所示行動電話及門號SIM 卡扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以認定。

四、邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑、販賣第三級毒品法定刑為5 年以上有期徒刑（嗣於104 年2 月4日修正公布為7 年以上有期徒刑，同年月6 日生效），均可併科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命及愷他命為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於本院審理時自承：伊因為住在陳世德家，沒有付租金，（與陳世德賣毒品）就是賺（免付租金利益）這部分；賣給黃莉珊及吳榮部分就是賺量差等語（見訴緝卷第92頁背面至第93頁），足認被告上揭自行或與陳世德、羅冠堯共同販賣毒品，均有從中獲取利潤以營利之意圖無訛。

五、犯罪事實一、（四）即如附表二編號1 部分：被告於如附表二編號1 所示之時間、地點，以如附表二編號1 所示之方式轉讓甲基安非他命供莊晉嘉施用之事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第32頁背面、訴緝卷第57頁背面及第130 頁反面），核與證人即受轉讓者莊晉嘉於偵訊中結證內容大致相符（見偵一卷第28頁背面），且莊晉嘉經警於104 年2 月9 日採尿送檢，其尿液檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有高市刑大尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警二卷第167 頁、第173 頁），要堪認定上揭事實。又被告為79年4 月20日生之成年人，莊晉嘉則於85年2 月16日生，其於本件受讓甲基安非他命時未滿20歲，為未成年人等情，有被告、莊晉嘉之個人戶籍查詢資料各1 份附卷足憑（見訴緝卷第108 頁及第108 頁之1 ），而被告於本件審理時並自承：其於轉讓時知道莊晉嘉在唸三信家商，大約18歲、19歲等語（見訴緝卷第129 頁），足見被告為本件犯行時已明知莊晉嘉係未成年人乙節。綜此，被告此部分犯行，亦堪認定。

六、犯罪事實一、（五）即如附表二編號2部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵訊中及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第124 頁背面、訴緝卷第57頁背面及第130 頁反面），核與證人即受轉讓者吳榮於警詢時指述及偵訊中結證內容大致相符（見警二卷第105 頁至第106 頁、偵一卷第73頁），佐以吳榮經警於104 年2 月13日徵其同意後採尿送檢，其尿液檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有高市刑大尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷憑稽（見警二卷第169 頁、第183 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以作為認定事實之依據。

七、綜上所述，被告上開任意性自白均與事實相符，堪可作為認定事實之依據。是本件事證明確，被告所為如附表一所示之販賣、附表二所示之轉讓甲基安非他命之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。

參、新舊法比較

一、本件被告為如附表一編號2 所示之行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，於修正後將法定刑提高為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，新修正規定未較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定論處。

二、另被告所為如附表二編號1 、2 所示之行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後將法定刑提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。

肆、論罪科刑

一、論罪：

（一）如附表一編號1至4所示犯行部分：按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二級、第三級毒品，如未經許可，甲基安非他命不得持有、販賣，愷他命不得販賣。是核被告就如附表一編號1 、3 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；核被告就如附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與陳世德就如附表一編號1 所示之犯行間、被告與羅冠堯就如附表一編號2 所示之犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告上揭4 次持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所為如附表一編號2 所示之犯行，係以一個販賣行為同時出售第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，而犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

（二）如附表二編號1至2所示犯行部分：又甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。然成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條至第8 條之罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第9 條所明定，且該規定係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為而加重，屬刑法分則加重性質，成為另一獨立之罪名。是此情形，成年人犯對未成年人轉讓第二級毒品之罪，依毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條加重其刑至2 分之1 之規定，其法定刑又較修正前藥事法第83條第1 項規定為重，則本於前揭「重法優於輕法」之法理，洵應逕適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之規定，而無再適用修正前藥事法第83條第1 項之理。是核被告於附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第2 項成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。又其轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨認被告此部分所為係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依前揭說明，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院業已於審理時當庭告以被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之罪（見訴緝卷第129 頁及其背面），本院自得依法變更起訴法條。又本件並無證據證明被告於附表二編號2 轉讓予吳啓榮之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定參照），是核被告此部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

（三）被告所犯上揭6 罪（2 次共同販賣毒品第二級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪、1 次成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪、1 次轉讓禁藥罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由：

（一）被告前於100 年間因竊盜案件經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第953 號判決判處有期徒刑8 月、8 月、10月、7 月，定應執行有期徒刑2 年6 月確定，其入監執行於102 年10月21日獲假釋付保護管束，於103 年6 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表一編號1 至4 、附表二編號1 至2 所示有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之外，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而毒品危害防制條例第9 條係就成年人對未成年人犯第6 條至第8 條之罪而加重其刑之規定，屬獨立之罪名，則如前述。上揭第17條第2 項之減刑規定，固未明文將行為人犯同條例第9 條之罪而於偵審程序中均自白者納入應予減刑之列，然考徵該規定係由行政院提案增訂，經立法院於98年5 月5 日三讀審議通過，行政院於該條提案理由即載以：為使刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路等語（參照立法院公報第97卷第72期第5 頁及第98卷第26期第197頁），可見上揭減刑規定之立法目的，無非係為加速偵審程序之進行，以利行為人得及早更生自新。而觀其審議經過，立法者未曾揭示上揭減刑規定係有意排除成年人對未成年人犯毒品危害防制條例之罪之意旨。復審以毒品危害防制條例第17條第2 項將同條例第6 條至第8 條之罪列為應予減刑之範圍，而同條例第9 條則以第6 條至第8 條之罪刑為基礎，再以成年人對未成年人犯罪為加重事由，是其罪質與同條例第6 條至第8 條之罪並無明顯差異，且在刑事政策上亦有鼓勵行為人自白犯罪而使偵審程序儘早確定，俾利其及早悔過自新之必要。加以毒品危害防制條例第9 條已針對成年人對未成年人犯罪之惡性而加重其刑，是如不准犯第9 條之罪而於偵審程序均自白犯罪者減輕其刑，無異雙重評價成年人對未成年人犯罪之惡性，對行為人實有不公，洵非立法者增訂第17條第2 項本意。據此以論，行為人犯毒品危害防制條例第9 條之罪而於偵查及審判中均自白者，仍應有同條例第17條第2 項減輕其刑之適用，至為明灼。查被告所犯如附表一編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪，業於警詢、偵查及本院審理時坦白不諱；被告所犯如附表二編號1 所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，亦於偵查及本院審理時坦承其犯行，均如前述，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議同此見解）。被告所犯如附表二編號2 所示之轉讓禁藥罪，固經其於偵審程序中自白犯行，然此部分既已適用修正前藥事法第83條第1 項論罪，依前開說明，自不得再適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕，附此敘明。

（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該項規定之立法本旨係基於犯上開各罪之被告倘供出其所涉案件查獲毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵被告自新。因此，該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台非字第293 號、99年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查，被告雖於104 年3 月5 日警詢中供稱：伊販賣予王祥發之毒品來源係由陳世德提供；販賣予黃莉珊、吳榮之毒品則係以賒帳方式向陳世德購買；另扣案如附表三編號6 所示之甲基安非他命係由鄭吉祥售予陳世德，因陳世德認為品質不佳，要求伊去退貨云云（見警二卷第13頁、第15頁）。然陳世德因涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌，經高市刑大報請檢察官於103 年11月間向本院聲請對陳世德持用之如附表三編號13所示之行動電話門號實施通訊監察獲准，有本院103 年度聲監字第2454號通訊監察書在卷可稽，嗣高市刑大於104 年2 月9 日至陳世德位於高雄市○○區○○○路00○0 號之住處執行搜索，當場查獲陳世德及被告，並扣得如附表三所示之物等情，業如前述，足見陳世德非係因被告於警詢時之供述而遭查獲，顯與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合。至被告另供述陳世德之毒品來源係購自鄭吉祥，然其查緝情形經高市刑大於105 年9 月1 日高市警刑大偵14字第10572041300 號函覆以：被告雖供述毒品上游「鄭吉祥」，惟所提供之情資尚非具體，另查當時鄭吉祥因案通緝中，且行蹤不明，本大隊未能因被告供述而查獲鄭吉祥到案等語，有上開函文在卷可稽（見訴緝卷第75頁），另經高雄地檢署回覆：被告雖供述上游，惟其所提供之情資非具體，未能因其供述而查獲上游到案等語，有高雄地檢署105 年9 月7 日雄檢欽宿104 偵8961字第88226 號函文存卷參憑（見訴緝卷第76頁），是以偵查機關亦未因被告供述而得對鄭吉祥實施有效之調查或偵查作為進而查獲，依前揭說明，亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

（四）準此，被告所犯如附表一編號1 至4 、如附表二編號1 至2 之6 罪，俱應依刑法第47條第1 項加重其刑（附表一編號1 至4 販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不加重）；其中所犯如附表一編號1 至4 及如附表二編號1 所示之5 罪，復有前開毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑事由，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

三、量刑及定應執行刑：爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之起源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告明知此情，且其自身有施用毒品之惡習，業據其自承在卷（見訴緝卷第92頁背面），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣或轉讓毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難，並考量被告自始坦承全部犯行，然於本件審理時曾逃亡遭通緝之犯後態度，兼衡被告犯本案時未滿25歲，自承學歷為高中畢業，另案入監服刑前曾從事修蓋樓梯及欄杆之工作，月收入約2 萬元，目前未婚，家中尚有母親及弟弟，父親罹患直腸癌等語（見訴緝卷第94頁筆錄及第132 頁診斷證明書），復參以被告各次賣出毒品價額從500 元至2,500 元不等，其金額均非鉅，且如附表一編號1 所示犯行未實際分得販毒所得（詳後述）、如附表一編號3 、4 犯行之販賣對象為同一人、如附表一編號2 所示犯行係同時販賣第二級及第三級之不同種類毒品、如附表二編號1 所示犯行之受轉讓對象為未成年人、如附表二編號2 所示犯行之受轉讓者曾向被告購買毒品，及被告犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4 及如附表二編號1 至2 所示之刑。又被告所犯如附表一編號1 至4 及附表二編號1 所示之5 罪，均無不得併合處罰之情形，本院即衡諸上揭5 罪中有4 罪為販賣毒品之犯行，而4 次販賣對象共3 人，犯罪時間集中在104 年1 月間，暨4 次販毒所得之總額非鉅，又4 次販賣之毒品種類均為甲基安非他命，惟於如附表一編號2 之犯行同時販賣愷他命，應認上揭4 罪雖非侵害同一法益，然對法益侵害之加乘效應尚非嚴重，復參以附表二編號1 所示轉讓毒品犯行之手段、對象、動機及情節等情，就被告所犯如附表一編號1 至4 及附表二編號1 之罪，定其應執行刑如主文所示。至被告所犯如附表二編號2所示之罪刑，係得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書第3 款及第2 項規定，於被告請求檢察官聲請法院定應執行刑前，不得以之與不得易科罰金之如附表一編號1 至4及如附表二編號1 所示之罪併合處罰，附此敘明。

四、沒收部分：

（一）法律修正之說明：

1.按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後第18條第1 項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，於上開規定修正施行後，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。

3.末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

（二）本案之沒收：

1.犯罪所用之物部分：扣案如附表三編號11所示行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告犯如附表一編號1 至4 所示之罪使用，除經被告於本院審理時自承不諱（見訴緝卷第93頁），並有前開通訊監察譯文可稽，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1 至4 所示之罪主文內，宣告沒收。至扣案如附表三編號13所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），亦係供被告與陳世德共同犯如附表一編號1 所示之罪使用，復有上揭通訊監察譯文可稽，依前開規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1 所示之罪主文內併予宣告沒收。

2.犯罪所得部分：按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。又共同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則，即70年台上字第1186號判例及64年台上字第2613號判例之意旨可供參詳）。查被告犯如附表一編號2 至4 所示之3次販賣毒品所得之金額雖未據扣案，然被告確已收取上開3次犯罪所得之全部金額乙節，業如前述，再依卷內事證，並無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。至被告與陳世德共同犯如附表一編號1 所示之罪，其犯罪所得未據扣案，且經被告於警詢及偵查中一致供稱：王祥發交付之購毒金額2,000 元，伊全交給陳世德等語（見警一卷第10頁、偵一卷第32頁及其背面），經本院衡以本次係由陳世德與購毒者王祥發聯繫毒品交易事宜，再由陳世德指示被告交付毒品之交易流程，已如前述，則被告所辯該次毒品交易金額2,000 元俱交付予陳世德，伊可獲得在陳世德家居住卻免付租金之利益等語，即非不可採信。末觀卷附資料，亦無其他證據可資證明被告於該次交易確已分得毒品交易金額，依前揭說明，此部分犯罪所得自無從對被告宣告沒收或追徵。

3.不予宣告沒收銷燬或沒收部分：扣案如附表三編號1 至6 及附表四所示之物，經鑑明均含有第二級毒品甲基安非他命成分；如附表三編號7 之之物，經鑑明含有第三級毒品芬納西泮成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警二卷第162 至163 頁），惟被告供稱：附表三編號1 至5 、附表四所示之甲基安非他命及附表三編號7 之一粒眠均為伊所有，全係供己施用；另扣案如附表三編號6 所示之甲基安非他命係由鄭吉祥售予陳世德，因陳世德認為品質不佳，要求伊去退貨等語（見警二卷第13頁及第15頁、偵一卷第32頁），復依現存卷證，亦乏證據證明上開毒品與被告所犯如附表一編號1 至4 、附表二編號1 至2 之犯行相關，爰均不於本案宣告沒收銷燬。又扣案被告所有如附表三編號8 至10、12之物，經被告供稱：扣案附表三編號8 至9 之乾淨夾鍊袋及電子磅秤，係伊用來分裝甲基安非他命供自己施用；扣案如附表三編號10之現金係伊向羅冠堯、吳忠冀商借，本欲交予伊母親；扣案如附表三編號12之行動電話1 支（含SIM 卡2 張）並無在使用等語（見訴緝卷第92頁背面至第93頁），復佐以卷內資料，俱難認與被告本案各次犯行有關。又扣案陳世德所有如附表三編號14、15所示之行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張），亦乏係供本件各次犯罪所用之跡證。綜此，扣案如附表三編號8 至10、12、14至15所示之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如到庭執行職務。