臺灣高雄地方法院105年度金訴字第18號

    附表三所示）。
二、黃顯智、胡麗琴2人自102年10月間起至104年4月底止，共同
    以上揭方式招攬如附表四所示陳佩賢等多數人加入為會員，
    所收受之會款即準存款金額，扣除會員用抵扣單、優惠券、
    點數卡、優活卡抵繳之部分，實際吸金金額高達1億7,723萬
    4,310元（起訴書誤載為2億3,757萬2,300元，應予更正；又
    各會員之開標情形、得標金、應繳會款及實繳金額詳附表五
    所示，惟該表之應繳會款及實繳金額總額2億3,757萬2,300
    元，係包含以抵扣單、優惠券、點數卡、優活卡抵繳之金額
    ）。嗣會員陳佩賢不滿長江共治聯誼會經被告2人宣布於104
    年5月1日止會後無力發放會款，乃具狀提出告訴，經臺灣高
    雄地方法院檢察署檢察官於104年12月9日指揮警方持本院核
    發之搜索票，分別至附表甲、乙所示執行處所搜索，扣得附
    表甲、乙所示之物，又於104年12月10日發函查扣附表丙所
    示帳戶內之存款，因而循線查獲上情。
三、案經附表六編號1至2、4至8、10至13、15至27所示陳佩賢等
    人告訴暨高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方
    法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序方面：
一、證據能力之說明：
    本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係
    屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條
    之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告黃顯智、胡麗
    琴（下合稱被告2人）、辯護人及檢察官於本院審判程序時
    明示同意有證據能力（見本院卷三第22頁反面至23頁），本
    院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性
    、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一
    般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作
    為證據係屬適當，均有證據能力。
二、第三人參與沒收程序：
    按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終
    結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法
    院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑
    事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明文。又供犯
    罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者
    ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項以外之物屬
    於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當
    理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定
    ，刑法第38條第2項、第3項規定甚詳。再犯罪所得，屬於犯
    罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行
    為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取
    得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他
    人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人
    為他人實行違法行為，他人因而取得。第1項及第2項之犯罪
    所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳
    息，刑法第38條之1第1項、第2項、第4項亦定有明文。本件
    被告2人被訴違反銀行法案件中，扣案之附表甲編號9所示之
    物、附表乙編號1、3至13所示之物、附表丙所示帳戶內存款
    ，均為第三人鈺山公司所有，且經檢察官聲請依法沒收，應
    有參與程序之必要，本院爰依職權裁定命鈺山公司參與沒收
    程序。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
  ㈠上開事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時坦承不諱
    （見本院卷一第72至74頁、第89頁、第149頁、第163頁、本
    院卷三第22頁反面、第48頁），復經告訴人陳佩賢（見警二
    卷第210至212頁、他卷第22至24頁、本院卷三第53頁反面）
    、陳淑貞（見警二卷第228至231頁）、黃薇樺（見警二卷第
    259至262頁、本院卷三第53頁反面）、許錦華（見警二卷第
    267至270頁）、張碧珍（見警二卷第281至283頁、本院卷三
    第53頁反面至第54頁）、黃瑞從（見警二卷第286至288頁）
    、張麗華（見警二卷第295至297頁）、黃金昌（見警二卷第
    312至313頁）、沈淑娟（見警二卷第326至329頁、本院卷三
    第54頁）、許麗琇（見警二卷第345至347頁、本院卷三第54
    頁）、莊季庭（見警二卷第361至363頁）、劉東翟（見警二
    卷第402至404頁、本院卷三第54頁）、顏鍵琪（見警二卷第
    413至415頁、本院卷三第54頁）、蘇雍智（見警二卷第419
    至421頁、本院卷三第54頁）、李育鈺（見警二卷第426至42
    8頁）、董玉珍（見警二卷第433至436頁、本院卷三第54頁
    ）、陳瑞春（見警二卷第447至450頁）、李俊毅（見警二卷
    第454至456頁）、陳博華（見警二卷第459至461頁）、廖秀
    碧（見警二卷第467至469頁）、潘柔羽（見警二卷第473至
    475頁）、周林美姬（見警二卷第492至494頁、本院卷三第
    54頁）、李瑩瑩（見警二卷第498至501頁、本院卷三第54頁
    ）、陳譁圯（見警二卷第505至507頁、本院卷三第54頁）指
    訴歷歷，以及被害人梁興亞（見警二卷第245至251頁、本院
    卷三第54頁）、方芳蓮（見警二卷第303至305頁）、林秋桂
    （見警二卷第366至368頁）陳述綦詳，核與證人即鈺山公司
    會計顏素樺於警詢、偵查及本院（見警一卷第26至32頁、警
    二卷第33至35頁、偵一卷第10至11頁、本院卷三第23至29頁
    ）、證人即鈺山公司行政人員邱馨毅於警詢（見警二卷第50
    至53頁）、證人即前康乃馨互助會會員翁振崧於偵查（見偵
    一卷第36至37頁、第79至81頁）所述之情節相符，且有本院
    104年度聲搜字第1819號搜索票（見警一卷第33至34頁）、
    高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品
    目錄表（見警一卷第35至38頁、第40至43頁）、長江共治聯
    誼會公告（見警一卷第51至52頁、警二卷第79至80頁）、屏
    東、三民、橋頭、民生營業處之組織名冊（見警一卷第57至
    73頁、警二卷第107至123頁）、會員名冊（見警一卷第74至
    152頁、警二卷第124至202頁）、長江共治聯誼會收支統計
    表（見警二卷第36頁）、合會名冊（見警二卷第37至49頁）
    、經濟部商業司公司資料查詢（見警二卷第81至82頁）、合
    作金庫商業銀行（下稱合作金庫）鳳山分行104年9月4日合
    金鳳山字第1040003149號函暨附件（見警二卷第83至100頁
    ）、合作金庫前金分行104年9月3日合金前金字第104000261
    2號函暨附件（見警二卷第101至106頁）、長江共治聯誼會
    被害人一覽表（見警二卷第209頁）、長江合會簿（會員陳
    佩賢之部分見警二卷第218至225頁、陳淑貞之部分見警二卷
    第234至244頁、梁興亞〈以鍾鄭切名義參加〉之部分見警二
    卷第252至253頁、黃薇樺之部分見警二卷第264至265頁、許
    錦華之部分見警二卷第276至279頁、黃瑞從之部分見警二卷
    第292至294頁、張麗華之部分見警二卷第300至301頁、黃金
    昌〈含以羅立宸名義參加〉之部分見警二卷第323至324頁、
    沈淑娟之部分見警二卷第332至344頁、許麗琇之部分見警二
    卷第350至360頁、林秋桂之部分見警二卷第371至400頁、劉
    東翟之部分見警二卷第410至411頁、劉鍵琪之部分見警二卷
    第417頁、蘇雍智之部分見警二卷第423至424頁、李育銓之
    部分見警二卷第432頁、董玉珍之部分見警二卷第445頁、陳
    瑞春之部分見警二卷第452頁、陳博華之部分見警二卷第464
    至465頁、廖秀碧之部分見警二卷第471頁、潘柔羽之部分見
    警二卷第478至490頁、周林美姬之部分見警二卷第496頁、
    李瑩瑩之部分見警二卷第503頁、陳譁圯之部分見警二卷第
    509至539頁）、合作金庫存款憑條（會員陳佩賢之部分見警
    二卷第226至227頁、許錦華之部分見警二卷第272至274頁、
    方芳蓮之部分見警二卷第307至310頁、黃金昌之部分見警二
    卷第315至322頁）、估價單（會員陳佩賢之部分見警二卷第
    227頁、許錦華之部分見警二卷第274至275頁、劉東翟之部
    分見警二卷第406至407頁、董玉珍之部分見警二卷第441頁
    ）、預收款收據、抵扣款收據（會員梁興亞，見警二卷第25
    6至257頁）、無摺存款收執聯（會員劉東翟之部分見警二卷
    第407頁、董玉珍之部分見警二卷第442頁）、暫停合會同意
    書（見警二卷第408頁）、收據（會員董玉珍，見警二卷第
    438至442頁）、會期明細及聲明書（會員董玉珍，見警二卷
    第443至444頁）、合作金庫鳳山分行104年12月15日合金鳳
    山字第1040004409號函（見他卷第34頁）、聯署簽名表共同
    推舉更換會首（見偵一卷第31至32頁）、長江共治聯誼會聲
    明書（見偵一卷第32頁反面）、鈺山公司帳戶支付長江款統
    計表（見偵一卷第59頁）、合會會員、會期資料（見偵一卷
    第60至75頁）、扣押物品照片（見偵三卷第39至51頁、第69
    至70頁）等件存卷可憑，以及附表甲編號10至15所示之物、
    附表乙編號1、3至13所示之物與附表丙所示帳戶內存款扣案
    足據，堪信被告2人之自白與事實相符，足以採信。
  ㈡銀行法第29條、第29條之1之立法意旨為：經營收受存款，
    屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金
    融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效
    之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫
    徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存
    款業務，極易導致擾亂金融秩序，危害社會大眾。惟目前社
    會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入
    為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，
    而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違
    法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項（嗣經
    修法刪除）經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此
    無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及
    有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制
    規定為收受存款之必要，此觀該條之立法理由揭諸甚明。是
    以本件被告2人成立長江共治聯誼會，輪流擔任會首，招攬
    前康乃馨互助會受害會員入會後，再假借參與互助會繳納會
    費之名義，向附表四所示會員收取資金運用，並給付顯不相
    當之報酬，其利用身為前康乃馨互助會受害會員渴望取回投
    資之心理，以高利吸收資金，可謂嚴重違反法律規範，逃避
    法定金融檢查制度，具高度財務與金融失序之風險性，自屬
    上揭法律所規範禁止之範疇。本案長江共治聯誼會，僅係利
    用民法之合會（或民間互助會）之名義，不僅其運作方式與
    民法合會（或民間互助會）不同（無死會），其實質意義亦
    不相符，並非民法之合會（或民間互助會）或其改良，自難
    認被告2人向會員收取之會款，係屬「代收會款」之行為。
    實則，就長江共治聯誼會之會員而言，其僅係每月繳納固定
    會費，再於得標時一次領回其前所繳會費及標息，與銀行經
    營之零存整付存款業務何異。進一步言之，被告2人以紓困
    名義，招攬前康乃馨互助會之受害會員入會，並給付顯不相
    當之報酬，以取得受害會員繳交之會款，考其實質乃為銀行
    法第29條、第29條之1之立法意旨所欲規範之行為，自應認
    被告2人向會員收取會款並給付顯不相當之報酬之行為，係
    銀行法第29條之1所稱之視同「收受存款」業務無疑。
  ㈢被告2人非法經營視同收受存款業務犯罪所得金額之說明：
  ⒈法律適用之說明：
  ⑴共犯一部行為應負全部責任：
    按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用
    ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實
    行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡
    之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。
    此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同
    之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供
    物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解
    除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣
    後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免
    責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100年度台上字第
    5925號判決意旨參照）。是以共同正犯之間，並非僅就其個
    人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共
    犯所實行之非法吸金行為共同負責，先予敘明。本件辯護人
    辯稱：胡麗琴於長江共治聯誼會成立之初，僅擔任會員，於
    黃顯智轉任鈺山公司之董事長後，才被推舉為會首，故胡麗
    琴於擔任會員期間，並未參與長江共治聯誼會之經營，此部
    分之吸金款項應由黃顯智單獨負責云云。惟查，被告胡麗琴
    供稱：我是瞞著黃顯智，以黃顯智的名義參加康乃馨互助會
    ，之後康乃馨互助會倒會，有人選我們夫婦（註：被告2人
    對外雖稱係夫婦，實應為同居男女朋友關係）來幫忙這些投
    資人，我與黃顯智就採用事實欄所載之運作模式，於102年
    10月間起成立長江共治聯誼會，我有招募先前加入康乃馨互
    助會時自身下游被害會員加入長江共治聯誼會，陳佩賢是我
    找她加入，又我的出發點是為了要救助前康乃馨互助會的受
    害會員，才會成立長江共治聯誼會等語（見警一卷第22頁、
    第25頁、偵一卷第15頁反面、本院卷三第49頁反面），核與
    證人即告訴人陳佩賢證述：我自102年10月間開始加入長江
    共治聯誼會，是胡麗琴找我加入等語相符（見他卷第23頁）
    ，再佐以證人即鈺山公司行政人員邱馨毅亦證述：長江共治
    聯誼會負責人掛名是黃顯智，但實際負責人是胡麗琴等語明
    確（見警二卷第51頁），可見被告胡麗琴自始即基於共同犯
    意，與被告黃顯智共同成立長江共治聯誼會，雖一開始是由
    被告黃顯智擔任會首，自103年10月之後才改由被告胡麗琴
    擔任會首，然被告2人仍應就犯罪之結果共同負全部之責任
    。
  ⑵已返還或將來應返還之金額仍應列入犯罪所得：
    銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人
    （包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「
    犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金
    、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。
    而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約
    定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計
    算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額
    即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸
    金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應
    返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已
    返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無
    犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投
    資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違
    法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無
    扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議參照）。
    是以本件被告胡麗琴於案發後已返還告訴人陳佩賢4萬元之
    部分（詳後述），於計算犯罪所得時，仍應計入。
  ⑶共犯被吸收之資金，應列入其犯罪所得，不應扣除：
    我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市
    場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩
    負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊
    公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊
    之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為
    落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補
    市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市
    場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營
    銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱
    可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題
    ，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與
    犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而
    ，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即
    存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權
    利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金
    ，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正
    犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收
    以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經
    營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯
    共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正
    犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如
    本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係
    其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125 條第1 項後
    段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金
    ，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102 年度第13
    次刑事庭會議參照）。從而本件被告2人縱有以自己或親友
    名義跟會，所繳交之會款仍應予計入犯罪所得。
  ⑷犯罪所得不應僅以事後損益利得計算之：
    銀行法第125條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得
    之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或
    財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或
    當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第125
    條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等
    資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算
    之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，
    違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、
    公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要（
    最高法院102年度第13次刑事庭會議(二)參照）。故被告2人
    為經營長江共治聯誼會所支出之行政費用及成本，於計算犯
    罪所得時，均無扣除之餘地。
  ⒉實際計算：
  ⑴辯護人主張：起訴書固依據附表五所示之實繳金額，認定長
    江共治聯誼會收受之會款高達2億3,757萬2,300元，然此並
    非實際吸金金額，應扣除會員以前康乃馨互助會的預收單抵
    繳會款之5,360萬2,800元、以優惠券抵繳之156萬8,690元、
    以點數卡抵繳之493萬5,000元、以優活卡抵繳之23萬1,500
    元等語，並執優惠券、點數卡、優活卡之相關資料各1份為
    據（見本院卷一第95至102頁、第115至133頁、第134至143
    頁）。經查，證人即鈺山公司會計顏素樺到庭證稱：長江共
    治聯誼會的所有帳冊均由我負責製作，起訴書附表一至五所
    示資料，都是由鈺山公司的電腦列印出來之長江互助聯誼會
    資料，其中附表五記載「沖66，合計5,360萬2,800元」，是
    指用抵扣單沖續繳款之部分，這個部分的金額不是收現金，
    而是用抵扣單繳納的，故附表五最末頁所記載之「應繳會款
    /實繳金額2億3,757萬2,300元」，並不限於現金，其實有包
    括以抵扣單抵扣或使用優惠券、點數卡及優活卡抵繳之金額
    ；又優惠券、點數卡、優活卡之相關資料也是由我製作，我
    可以確定會員使用優惠券抵繳款項之部分合計有156萬8,690
    元，至於點數卡、優活卡之部分，由帳面上可見各發放493
    萬5,000元、23萬1,500元，看不出來有無扣抵，但應該是有
    扣抵，因為會員一般若拿到點數卡及優活卡，通常會立即抵
    用等語明確（見本院卷三第24至29頁），而對照被告2人歷
    次之供述及長江共治聯誼會之公告內容（見警一卷第51頁）
    ，可見會員確有以抵扣單或優惠券、點數卡、優活卡等抵繳
    會款之情事，是以本件吸金總額之計算，應依附表五最末頁
    所列應繳會款/實繳金額2億3,757萬2,300元，減去用抵扣單
    抵繳之5,360萬2,800元，再減去使用優惠券之156萬8,690元
    、點數卡493萬5,000元、優活卡23萬1,500元，剩餘之1億
    7,723萬4,310元，即是被告2人之吸金所得。
  ⑵辯護人雖另辯稱：吸金所得應再扣除附表五所示得標金總額
    1億3,816萬400元，及被告2人以自己及親友名義跟會所繳交
    之2,851萬200元會款云云。惟依證人即鈺山公司會計顏素樺
    證稱：長江共治聯誼會各地營業處針對得標會員之收款方式
    ，均係先將該會員應續繳之金額減去得標金，計算出應繳會
    款的金額，再回報給鈺山公司，附表五是鈺山公司匯整各個
    營業處之金額，統計出應繳會款的總金額等語（見本院卷三
    第25頁反面），是以附表五最末頁所列之應繳會款/實繳金
    額，已是各營業處扣除得標金後之統計，故無庸重複扣除得
    標金；至於被告2人主張以自己或親友名義繳交會款2,851萬
    200元之部分，依上開說明，亦無庸扣除，是此部分辯護人
    所辯殊無足取。
  ㈣綜上，本案事證明確，被告2人共同違反銀行法，非法吸金1
    億7,723萬4,310元乙情，堪可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
  ㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不
    得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內
    外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論
    處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特
    定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當
    或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受
    投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收
    受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、
    利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條
    關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人
    收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原
    不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高
    法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。本件被告2人
    經營長江共治聯誼會，招攬附表四所示多數人加入會員而收
    受款項，並給付與本金顯不相當之報酬而經營視同收受存款
    業務，其行為已違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，
    且其犯罪所得達1億元以上，是核渠等所為，均係犯銀行法
    第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。
  ㈡被告2人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
  ㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
    之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要
    素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續
    實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反
    覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪
    ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有
    重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣
    、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第17
    2號判決意旨參照）。被告2人先後多次非法經營銀行業務之
    行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念
    ，均屬集合犯之實質上一罪關係，故被告2人就上開行為，
    均僅論以一罪。
  ㈣本件尚無違法性認識錯誤之減輕：
    按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑
    事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
    又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦
    即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，
    應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者
    ，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律
    效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免
    ，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自
    判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆
    知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑
    事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大
    麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知
    法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達
    於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減
    輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度
    及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年
    度台上字第156號判決參照）。
  ⒉辯護人辯稱：黃顯智接任長江共治聯誼會會首，是受陳佩賢
    等人推舉，且當時陳佩賢舉鉅眾公司所經營的大臺中互助會
    受無罪判決，以及水車原理來誤導黃顯智，使黃顯智誤認自
    己行為乃法律所許，而胡麗琴亦係受陳佩賢之誤導，方接替
    黃顯智成為會首，故被告2人係受蒙蔽而誤認自己行為並未
    違法，請求依刑法第16條但書規定減輕其刑云云。惟查，被
    告胡麗琴前以被告黃顯智名義所加入之康乃馨互助會，於10
    0年12月19日因招攬會員吸收資金涉嫌違反銀行法經檢調搜
    索乙節，業據證人即前康乃馨互助會會員翁振崧證述明確（
    見偵一卷第79頁反面），而被告2人對康乃馨互助會遭搜索
    後倒會之事知情，並稱係為幫助前康乃馨互助會受害會員，
    方成立長江共治聯誼會，沿用康乃馨互助會模式運作等節，
    復據被告2人供述明確（見警一卷第9頁、第19頁、第22頁、
    偵一卷第80頁反面），且有被告2人提出之長江共治聯誼會
    之起源及合會運作說明書存卷可憑（見偵二卷第14頁反面）
    ，可見被告2人知悉康乃馨互助會之運作模式已因涉嫌非法
    吸金遭檢調搜查，衡諸常情，一般人即得知悉此等行為涉有
    犯罪嫌疑，已無正當理由可以完全確信該等行為係合法之行
    為，自不具備「積極地誤認自己行為為法律所允許，且無所
    謂正當理由而無法避免」的情形，然被告2人卻共同成立長
    江共治聯誼會，招攬前康乃馨互助會受害會員入會，並沿用
    康乃馨互助會模式運作而向附表四所示會員收取會款，所為
    自難謂無違法性之認識，何況依被告2人同為長江共治聯誼
    會創始人之身分及犯罪情節，亦毫無減輕其刑罰之理由。
  ㈤本件並無刑法第31條第1項但書減刑規定之適用：
    辯護人復辯稱：胡麗琴原僅是長江共治聯誼會之會員，於10
    3年4月間鈺山公司成立時雖掛名為董事，但並非實際參與鈺
    山公司決策之法人負責人，請依刑法第31條第1項但書規定
    減輕其刑云云。然查，本件被告胡麗琴係自102年10月間起
    ，即與被告黃顯智基於犯意聯絡，共同成立長江共治聯誼會
    ，而為違反銀行法之犯行，業如前述，故被告胡麗琴並非無
    身分之人與有身分之人共同實行犯罪，並無刑法第31條第1
    項但書減刑規定之適用。
  ㈥本件亦無刑法第59條酌減規定之適用：
    辯護人再辯以：被告2人之犯罪動機係為紓困、犯後坦承犯
    行且盡力善後，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。按刑
    法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與
    環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法
    定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、
    犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科
    刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100年度台
    上字第5298號判決參照）。查本件被告2人自102年10月間起
    至104年4月底止，共同成立長江共治聯誼會，先後輪流擔任
    會首，招攬附表四所示之多數人入會，而為事實欄所示違反
    銀行法之犯行，實際非法吸金之金額達1億7,723萬4,310元
    乙情，業據本院認定如前，則依被告2人之犯罪情節，尚無
    從認為有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情
    之情形，亦難認有何情輕法重或足堪憫恕之處，自無適用刑
    法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告2人犯罪動機、犯後
    態度等，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，尚無從依刑法第59
    條酌減其刑，是辯護人請求酌減其刑云云，洵屬無據。
三、量刑及沒收：
  ㈠本院審酌被告2人自102年10月間起創設長江共治聯誼會，以
    附表一至三所示高額報酬，吸收附表四所示會員入會，迄至
    104年5月1日宣告止會為止，共計實際吸收1億7,723萬4,310
    元之資金，破壞合法金融秩序，製造社會、家庭之紛擾，至
    少造成附表六編號1至2、4至8、10至13、15至27所示告訴人
    及附表六編號3、9、14所示被害人之財物損失，渠等犯罪情
    節非輕，又長江共治聯誼會係由被告2人共同成立並輪流擔
    任會首，2人偕係居於主導犯罪地位，所為均屬非是；惟念
    被告2人成立長江共治聯誼會之動機，係為紓困前康乃馨互
    助會之受害會員，且被告2人自述以自己或親友名義加入之
    會數甚鉅，繳交之會款高達2,851萬200元（見偵三卷第84至
    91頁鈺山公司會計顏素樺製作之統計表），復參酌被告黃顯
    智前未曾受有罪判決之宣告，而被告胡麗琴前因違反商業登
    記法，經法院判處拘役40日確定（不構成累犯），有渠等之
    臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2人犯後均坦
    承犯行，被告胡麗琴復賠償4萬元而與告訴人陳佩賢達成和
    解，此經告訴人陳佩賢陳明在卷（見本院卷三第53頁反面）
    ，並有和解書存卷可憑（見偵三卷第100至101頁），犯後態
    度甚佳；再兼衡被告2人自承目前均從事民俗療法，其中被
    告黃顯智自稱學歷為國小畢業、被告胡麗琴自稱從未就學（
    見本院卷三第50頁反面）等一切情狀，分別酌情量處如主文
    所示之刑。
  ㈡沒收：
  ⒈法律適用說明：
  ⑴依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公
    布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安
    處分適用裁判時之法律」該條文已於105年7月1日正式施行
    ，確認沒收為獨立法律效果，不具刑罰本質，而應適用裁判
    時法。而修正後刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒
    收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑
    法修正，增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年
    12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前
    施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再
    適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追
    徵與抵償。因此，銀行法第136條之1有關沒收之規定，因前
    述「後法優於前法」原則，即不再適用，而因回歸適用裁判
    時法即新修正刑法第五章之一規定。
  ⑵另沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
    其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所
    受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權
    之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連
    帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所
    得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並
    非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填
    補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意
    旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型
    者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物
    應合併計算之情形，均有不同，而改採應就各人實際分受所
    得之數為沒收（最高法院105年度台上字第1733號判決可資
    參考）。
  ⒉扣案物部分：
  ⑴扣案附表甲編號10至15所示之物，均係被告黃顯智所有，被
    告2人自承均係作為經營長江共治聯誼會使用（見本院卷三
    第49頁反面至第50頁），顯係被告黃顯智所有供被告2人違
    反銀行法所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定及共同
    正犯責任共同原則，隨同被告2人所犯之罪予以宣告沒收。
  ⑵扣案附表乙編號1所示之現金27萬2,187元，據被告胡麗琴供
    稱：扣案現金是從長江共治聯誼會收來的錢等語明確（見本
    院卷三第48頁反面），自係被告2人違反銀行法所得之物，
    且為參與人鈺山公司因被告2人違法行為而無償取得者，應
    依刑法第38條之1第2項、第1項前段規定，隨同被告2人所犯
    之罪予以宣告沒收。
  ⑶扣案附表乙編號3至13所示之物，係供被告2人經營長江共治
    聯誼會而為違反銀行法犯行所用之物，且為參與人鈺山公司
    所有而無正當理由提供者，此經被告2人陳明在卷（見本院
    卷三第50頁），爰依刑法第38條第3項前段規定，均隨同被
    告2人所犯之罪宣告沒收。
  ⑷扣案附表丙所示帳戶之鈺山公司存款142萬1,703元，應係長
    江共治聯誼會所收取之會款乙節，此經被告黃顯智供述：鈺
    山公司成立日期約在103年間，資金來源是長江共治聯誼會
    的會款，因為長江共治聯誼會的會首有將收得之會款匯入鈺
    山公司帳戶內等語在卷（見警一卷第11頁、偵一卷第14頁）
    ，核與證人即鈺山公司會計顏素樺證述：長江共治聯誼會收
    取的現金都存在鈺山公司所有附表丙所示之帳戶內等語相符
    （見警一卷第31頁、偵一卷第11頁、本院卷一第168頁），
    是附表丙所示帳戶內之存款，應係被告2人違反銀行法非法
    吸金所得款項，且為參與人鈺山公司因被告2人違法行為而
    無償取得者，應連同其孳息，依刑法第38條之1第2項、第1
    項前段、第4項規定，隨同被告2人所犯之罪宣告沒收。
  ⑸扣案附表甲編號1至5所示之物，性質上屬於被告2人私人使
    用之手機、平板電腦，核與本案犯行無涉，而附表甲編號6
    至9所示之存摺，亦與被告2人違反銀行法犯行無直接關聯性
    ，爰均不予宣告沒收；另附表乙編號2所示人民幣2,766元，
    則係被告胡麗琴私人所有至大陸地區旅遊所餘金錢，此經被
    告2人陳明在卷（見本院卷三第48頁反面、第53頁），而證
    人即鈺山公司會計顏素樺亦證述：人民幣是之前董事長去大
    陸地區觀光剩下的款項等語（見警一卷第26至27頁），可見
    並非本案犯罪所得，亦無庸為沒收之諭知。
  ⒊未扣案物部分：
  ⑴本件被告2人吸金所得「總額」為1億7,723萬4,310元，扣除
    前開扣案已宣告沒收之附表乙編號1所示現金及附表丙所示
    帳戶內存款後，尚餘1億7,554萬420元（計算式：1億7,723
    萬4,310元-27萬2,187元-142萬1,703元＝1億7,554萬420元
    ），該筆金額應予宣告沒收，而因本案吸金主導者為被告2
    人，且被告2人係同居男女朋友關係，收入支出共同分擔，
    此經被告2人陳明在卷（見本院卷三第48頁反面），應認所
    吸金額是由被告2人共同處理，估算2人各分一半，故被告黃
    顯智未扣案之犯罪所得為8,777萬210元（計算式：1億7,554
    萬420元÷2＝8,777萬210元），應依刑法第38條之1第1項前
    段規定，隨同被告黃顯智所犯之罪宣告沒收，並依同條第3
    項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
    其價額；又被告胡麗琴於案發後已與告訴人陳佩賢和解，返
    還告訴人陳佩賢4萬元，此經告訴人陳佩賢陳明在卷（見本
    院卷三第53頁反面），並有和解書存卷可憑（見偵三卷第10
    0至101頁），依刑法第38條之1第5項規定，已實際合法發還
    之4萬元應予扣除，其餘被告胡麗琴未扣案之犯罪所得為8,7
    73萬210元（計算式：8,777萬210元-4萬元＝8,773萬210元
    ），應依刑法第38條之1第1項前段規定，隨同被告胡麗琴所
    犯之罪宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不
    能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
  ⑵至被告2人雖稱將吸金款項匯入鈺山公司後，有將其中200萬
    元用於購買200張長利科技公司未上市之股票、2900萬元用
    於購買500張腦得生生物科技股份有限公司（下稱腦得生公
    司）未上市之股票，共計投資未上市股票3100萬元云云，並
    提出腦得生公司簡介、衛生福利部函，以及被告黃顯智自書
    之投資證明書、存證信函、聲明書、協議書等件為證（見本
    院卷三第81至94頁）。惟查，該等未上市股票並未扣案，而
    被告2人及參與人鈺山公司復無法提出持有上開未上市股票
    之確實憑證（見本院卷三第30頁），尚難僅憑被告2人供述
    ，即逕認有該等未上市股票存在。況且，本件已宣告沒收被
    告2人共同犯銀行法之非法吸金「總額」，業如前述，本院
    認本件宣告沒收主文所示之金錢，即足以澈底剝奪犯罪所得
    ，達到根絕犯罪誘因之目的，爰不就被告2人所稱未扣案之
    未上市股票宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條
第1項後段，刑法第11條、第28條、104年12月17日修正之刑法第
2條第2項、第38條第2項前段、第3項前段、第38條之1第1項前段
、第2項、第3項、第4項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    8     月    18    日
                  刑事第八庭    審判長法  官  莊珮君
                                      法  官  黃鳳岐
                                      法  官  賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   106    年    8     月    21    日
                                      書記官  王美玲
附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第125條第1項
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達
新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
附表甲：
執行時間：104年12月9日9時35分至11時25分
執行處所：高雄市○○區○○街000號
┌──┬──────────┬──────┬─────┐
│編號│品名                │數量        │所有人    │
│    │                    │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│1   │HTC Desire626手機（ │1支         │黃顯智    │
│    │門號：0000000000，IM│            │          │
│    │EI：000000000000000 │            │          │
│    │）                  │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│2   │ZTE N818手機（門號：│1支         │黃顯智    │
│    │0000000000，IMEI：35│            │          │
│    │0000000000000）     │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│3   │ASUS Zenfone手機（門│1支         │胡麗琴    │
│    │號：0000000000，IMEI│            │          │
│    │：000000000000000） │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│4   │CGC手機（門號：09561│1支         │胡麗琴    │
│    │54928、0000000000， │            │          │
│    │IMEI：00000000000000│            │          │
│    │6、000000000000000）│            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│5   │G-Plus平版電腦（IMEI│1台         │胡麗琴    │
│    │：000000000000000、 │            │          │
│    │000000000000000）   │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│6   │合作金庫鳳山分行存摺│1本         │胡麗琴    │
│    │（戶名：胡麗琴，帳號│            │          │
│    │：0000000000000     │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│7   │合作金庫前金分行存摺│1本         │胡麗琴    │
│    │（戶名：胡麗琴，帳號│            │          │
│    │：0000000000000）   │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│8   │合作金庫鳳山分行存摺│1本         │黃顯智    │
│    │（戶名：黃顯智，帳號│            │          │
│    │：0000000000000）   │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│9   │合作金庫鳳山分行存摺│1本         │鈺山公司  │
│    │（戶名：鈺山公司，帳│            │          │
│    │號：0000000000000） │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│10  │收據單              │9本         │黃顯智    │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│11  │會員繳交會錢記錄    │26本        │黃顯智    │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│12  │長江合會簿          │44本        │黃顯智    │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│13  │會員入會申請書      │12份        │黃顯智    │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│14  │得標明單            │6份         │黃顯智    │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│15  │長江共治聯誼會文件  │1宗         │黃顯智    │
└──┴──────────┴──────┴─────┘
附表乙：
執行時間：104年12月9日10時20分至14時00分
執行處所：高雄市○○區○○○路00號4樓之1
┌──┬──────────┬──────┬─────┐
│編號│品名                │數量（金額/ │所有人    │
│    │                    │新台幣）    │          │
│    │                    │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│1   │新台幣              │27萬2,187元 │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│2   │人民幣              │2,766元     │胡麗琴    │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│3   │保險箱內合會資料    │1箱         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│4   │合會資料網路硬碟（含│1個         │鈺山公司  │
│    │電源線）            │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│5   │已得標繳回合會簿    │2箱         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│6   │合會日報表          │3箱         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│7   │出納日報表          │1箱         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│8   │103年會計帳         │1袋         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│9   │會員入會申請書      │1箱         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│10  │獎金支出證明單      │1箱         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│11  │合會暫停同意書      │1本         │鈺山公司  │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│12  │電腦主機（含螢幕、鍵│1台         │鈺山公司  │
│    │盤、滑鼠）          │            │          │
├──┼──────────┼──────┼─────┤
│13  │合會資料光碟片      │2片         │鈺山公司  │
└──┴──────────┴──────┴─────┘
附表丙：
 ┌────────────┬────────┬────────┐
 │ 扣押之金融機構、戶名及 │扣押存款金額    │備註            │
 │ 帳號                   │（新台幣/民國） │                │
 ├────────────┼────────┼────────┤
 │合作金庫鳳山分行        │142萬1,703元    │依臺灣高雄地方法│
 │戶名：鈺山公司          │（至104年12月10 │院檢察署之扣押命│
 │帳號：0000000000000號   │日為止）        │令予以扣押，見該│
 │                        │                │署104年12月10日 │
 │                        │                │雄檢欽麗104他406│
 │                        │                │6字第117598號函 │
 │                        │                │、合作金庫鳳山分│
 │                        │                │行104年12月15日 │
 │                        │                │合金鳳山字第1040│
 │                        │                │004409號函（他卷│
 │                        │                │第33至34頁）    │
 └────────────┴────────┴────────┘
卷證索引
┌──┬─────────────────────────────────┬─────┐
│編號│卷宗案號                                                          │簡稱      │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│1   │高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大科字第10472837900號卷       │警一卷    │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│2   │高雄市政府警察局高市警刑大科字第10570722300號卷                   │警二卷    │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│3   │臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第4066號卷                       │他卷      │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│4   │臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第29511號卷                      │偵一卷    │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│5   │臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第4383號卷                       │偵二卷    │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│6   │臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第8469號卷                       │偵三卷    │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│7   │本院105年度金訴字第18號卷㈠                                       │本院卷一  │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│8   │本院105年度金訴字第18號卷㈡                                       │本院卷二  │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│9   │本院105年度金訴字第18號卷㈢                                       │本院卷三  │
└──┴─────────────────────────────────┴─────┘