臺灣高雄地方法院106年度智易字第13號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 02 月 13 日
• 法官: 張震
• 當事人: 宋欣修

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第13號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　宋欣修
選任辯護人　王冠霖律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續
字第239號），本院判決如下：
主 文
宋欣修犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。
事 實
一、宋欣修為址設高雄市○○區○○○路000號「○○通訊行」
之負責人，明知附表一所示商標註冊審定號之文字及圖樣，係美商蘋果公司依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於如附表一所示商品，於商標專用期間，如未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得意圖販賣而持有、陳列仿冒前揭商標之商品；復明知其於民國104年3月間在淘寶網，及於104年9月間起至同年12月25日止，向址設台中市○○區○○路0段00號6樓之5之○○國際企業
有限公司（下稱○○公司），以如附表二所示購入價格購買如編號1至4所示商品，均屬侵害他人商標權之物，竟基於意圖販賣而持有、陳列之犯意，於104年9月間某日起至104年
12月30日止，在其經營之○○通訊行持有、陳列如附表二編號1至4所示之商品，並以如附表二所示出售價格，供不特定人選購。嗣員警於104年10月間某日前往上址店面，出於蒐
證之目的，喬裝顧客購得如附表二編號2所示商品1件，經送鑑定確認係仿冒商標商品無訛，而加以查扣。復經員警於
104年12月30日下午3時30分許，持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附表二所示商品，始悉上情。
二、案經美商蘋果公司委由謝樹藝律師、陳建至律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人及被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（院二卷第84頁背面至第88頁、第89頁背面），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據
能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。查被告前雖經本院104年度智簡字第111號判決認定自10 4年4月間某日起，在位於高雄市○○區○○○路000號（即「○○通訊行」）之店面陳列販賣仿冒商標之商品，經警方於104年7月16日14時許，持本院核發之搜索票至前開店面執行搜索扣得仿冒品，復於同年8月14日警方於網路上下標購買
後查扣仿冒品，遭本院以其犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，判處拘役35日確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決各1份在卷可按（下稱前案
）。惟按商標法第97條之罪之行為人自行為時至查獲時止，皆出於行為人之一個犯意決定，且客觀上，其意圖販賣而陳列、販賣仿冒商標之商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，故應評價認係包括一罪之集合犯。惟倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。例如，集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當（最高法院96年度台上字第4432號判決參照）。查本件檢察官起訴事實係被告自104年9月間某日起至104年12月
30日止之犯行，與前案確定判決之犯罪期間不同，且被告既已分別於同年7月16日及8月14日經警方查獲，嗣後又再販賣如附表二編號1至4之仿冒商品，則依前開判決意旨，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷，本件起訴犯行與前開確定判決認定之犯行已難謂係出於同一之概括決意。故本件起訴與前開確定判決非屬同一案件，而無一事不再理原則之適用，本院即應為實質審理，合先說明。貳、實體方面
一、事實認定
(一)附表二編號1、2部分：
⒈被告對於附表二編號1、2部分之事實，審理之初原係辯稱：這些係前案所查扣剩下的部分，後來就沒再賣，是放在倉庫中云云（院一卷第23頁；院二卷第22頁），嗣於審判程序中則坦承不諱（院二卷第84頁），並據證人即執行搜索之員警邵仁中到庭證述：彩膜原來是懸掛在櫃檯旁邊的牆面上，矽膠手機套是陳列在該店左面開放式的牆面上，可以供客人自由拿取選購，其與另一位員警曾於104年10月間冒充消費者
前往該店購買手機矽膠套等語綦詳（院二卷第63頁及背面），並據本院勘驗警方搜索光碟屬實，有本院勘驗筆錄在卷可參（院二卷第61-62頁），故上開扣案之彩膜和手機矽膠套
確經被告陳列在上開店內之開放空間以供不特定之顧客選購等情，即堪認定。此外，復有保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊詢問筆錄、檢察官訊問筆錄、臺灣高雄地方法院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第1頁至第12頁、偵二卷第23頁至第25頁）；又附表二編號1、2之商品確係仿冒蘋果公司註冊商標之商品，亦有刑事告訴
狀及蘋果公司證明有鑑定能力之人出具之真品與仿冒品鑑定報告（警卷第17頁至第44頁）在卷可憑，且經檢察官函詢經濟部智慧財產局就附表二編號1、2所示商品，是否與附表一編號1、2之註冊商標指定使用商品為同一或類似商品，業據該局回函表示上開商品之用途、功能與註冊商標指定使用於第9類之「行動電話專用袋；行動電話專用護套」、「行動
電話保護套」商品相同，僅材質上有所不同，自屬構成同一或類似商品，有該局106年6月5日回函在卷可參（偵二卷第
172頁至第177頁），堪信被告任意性自白與事實相符。
⒉綜上，上開部分事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
(二)附表二編號3、4部分：
訊據被告固坦承有於前揭時地持有、陳列如附表二編號3、4所示之仿冒商品，並以如附表二所示出售價格，供不特定人選購，惟辯稱：○○公司業務劉○○跟伊說這些商品都是原廠正品，也有講這些商品如果壞掉或是有瑕疵，可以拿去蘋果公司門市更換，伊有去跟同行進價的價格作比較，因為伊當時所購買之價格比同行進價貴，所以伊才覺得是正品等云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告購買時有詢問是否為正品，主觀上認為係水貨（即平行輸入品）之價格，且鑑定報告中有一件USB連接線是正品，故被告無主觀犯意等語。惟查
：
⒈被告有於104年9月間起至同年12月25日止，向○○公司以如附表二所示購入價格購買如編號3、4所示仿冒商品，且於前揭時地持有、陳列如附表二編號3、4所示之仿冒商品，並以如附表二所示出售價格，供不特定人選購等情，業據被告於警詢、偵查及審理中供承在案（警卷第1頁至第5頁、偵二卷第23頁至第25頁、院二卷第21頁至第25頁、第83頁至第90頁），並據證人即執行搜索之員警邵仁中到庭證述：充電頭及USB連接線原來都是放置在該店走道的置物架上，呈開放式
，可供客人自由拿取選購等語綦詳（院二卷第63頁及背面），且經本院勘驗警方搜索光碟，確認上開扣案物之陳列方式及地點確與證人所述相符，有本院勘驗筆錄在卷可按（院二卷第61頁背面、第62頁）；復有臺灣高雄地方法院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、○○公司銷貨單在卷可稽（警卷第8頁至第16頁、49頁），又附表二編號3、4之商
品確係仿冒蘋果公司註冊商標之商品，亦有刑事告訴狀及蘋果公司證明有鑑定能力之人出具之真品與仿冒品鑑定報告（警卷第17頁至第44頁）在卷可憑，故上開事實應堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，惟本件蘋果公司取得之商標係屬國際知名品牌圖樣，該等商標使用於電腦、手機及其週邊設備，並且商品業已行銷全球及我國多年，並廣見於各類廣告媒體，深受消費大眾喜愛，依其銷售廣泛程度及知名度，早為大眾所周知，而稽之扣案附表二編號3 、4 商品作工粗糙非原廠品質等情，有上開鑑定報告附卷足憑（警卷第31頁），又被告於進貨時並未向○○公司取得供貨來源證明、保證書、授權書等以確保其所出售之商品非屬仿冒商標商品等情，亦有被告警詢時陳稱並無相關證明文件可以證明扣案物品為真品在卷可憑（警卷第4頁）；況被告於警詢中亦陳稱：伊是以
280元之價格購入充電頭，以399元之售價販售；連接線則以180元之價格購入，以299元之價格販售等語（警卷第4頁）
，其於審判中亦自承如果是蘋果公司正廠的充電頭或是連接線在市場上的售價應該是650元或699元左右（院二卷第84頁），故其主觀上對於所購入商品之價格與蘋果公司真品之市價顯不相當已有認識一節，即堪認定。況告訴代理人於偵查中證稱蘋果公司原廠的經銷通路只有晶實科技、德誼數位、神腦數位股份有限公司等三大廠商，○○公司不在其中，一般經由經銷商通路販售給消費者的零售單價都是690元等語
在卷可查，佐以被告前曾經本院104年度智簡字第111號判決犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，其中即有蘋果公司商標之仿冒品（院二卷第8頁至第9頁），其於警方查獲後又未取得任何真品之憑證下，仍購入上開物品，均足以證明被告於購入上開物品時，主觀上已明知上開商品係仿冒品等情甚明。
⒊又被告固辯稱○○公司業務劉○○跟伊說這些商品都是原廠正品，也有講到這些商品如果壞掉或是有瑕疵，可以拿去蘋果公司門市更換等語。惟查被告所提其與劉○○之LINE對話紀錄，其係詢問劉○○：「你們『也』有賣原廠的喔」、「那三星的線跟頭有嗎」、「有沒有報價單」，劉○○則回覆：「三星的沒有，只有Apple，220，10送1，保固3個月，或是連同手機保固退原代理也可以更換」，證人劉○○於偵查中係稱：老闆林○○跟伊說是原廠正品，惟伊只是負責聯繫客戶，確認客戶要的產品數量再轉給公司處理，實際出貨數量伊也不清楚，要問公司本身，LINE的對話紀錄提到商品是正原廠的依據是林○○提供給伊的資訊，被告被查獲後來問伊，伊再去問林○○，林○○才說這些產品要很小心的賣，但沒有正面表示是仿冒品，還是說是正原廠的等語云云（偵二卷第62頁）。由此可知，被告固然有詢問證人劉○○所賣蘋果商品是否為原廠，惟從劉○○回答之價格、保固期間、方式等說法，已有可疑非原廠正品，況劉○○僅係負責聯繫客戶之業務，實際上對於公司商品來源並不瞭解，而被告專門從事手機配件販售已有相當時日，在正品與仿品價差如此之大的情況下，豈能僅憑劉○○上開說法，未予多加查證，即率爾認定所購係屬正品，換言之，依經驗法則及社會常情，被告對於所購商品係屬仿冒品乙節，難以推諉為不知，由是被告所辯，殊難憑採。
⒋被告固又辯稱：伊有去跟同行進價的價格作比較，因為伊當時所購買之價格比同行進價貴，所以伊才覺得是正品等云云，惟查此部分被告並無提出任何當時查詢同行進價之證據以供調查，尚難採信。辯護意旨又稱：被告主觀上認為係水貨（即平行輸入品）之價格，鑑定報告中有一件USB連接線是
正品等語。惟查被告於警詢及偵查中均未曾陳述伊因誤信其所購買之商品係平行輸入品之說法，迄於審理中始由辯護人提出，故上情是否為被告真實之主觀認知即有可疑；況且被告所購買之商品僅有一件是正品，其餘均為仿冒品，而非正品與仿冒品夾雜，準此，客觀而言，其所購商品亦無正品、仿品夾雜而難以辨識之情，從而，難以推論 被告主觀上不知係仿冒品，而逕為被告有利之認定。
⒌綜上，上開部分事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑:
(一)本件員警購買附表二編號2 之仿冒商品1 件，係以蒐證為目的，並無買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照），然商標法並未對販賣仿冒商標商品之未遂行為加以處罰，是核被告所為，應係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為非法陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告自104年9月間某日起至104年12月30日止，此段期間非法
陳列侵害商標權之商品犯行，係出於同一之概括犯意，且客觀上，其意圖販賣而陳列仿冒商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，故應評價認係包括一罪之集合犯，依前開最高法院判決意旨，僅論以一罪。
(二)爰審酌被告貪圖利益，竟意圖販賣而陳列品質低劣之仿冒商標商品，漠視商標權人投注心力建立之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益造成不小之侵害，有礙公平交易秩序，復間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實有不該，自應予相當之刑事非難；且其前已遭查獲違反商標法之紀錄在案，竟又再度觸犯本案，且數量非少；惟念及其警詢時自述教育程度高職畢業，家庭經濟狀況勉持，除商標法之前科外，素行尚可，審理之始矢口否認犯罪，最後仍部分認罪之犯後態度；復衡以被告最終雖未與告訴人達成和解，惟審理中仍表示願意賠償告訴人10萬至12萬元，惟因告訴人要求賠償美金1萬元，雙方差距過大，致未能達成和解等情（院
二卷第74、88頁），並兼衡檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分:
被告行為後，刑法有關沒收部分之修正條文業於105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又刑法施行法第10條之3 第2
項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」商標法第98條業於105 年11月30日修正，並於105 年12 月14 日施行，是關於沒收侵害商標權之物品之規定，應優先適用商標法第98條之特別規定。按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條規定訂有明文。查扣案如附表二編號1 至4 所示之物，係本案侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知部分：
檢察官起訴被告所持有、陳列販售之USB 連接線共計28件，包括附表二編號5 之USB 連接線1 件，惟查該商品並非仿冒品而係真品，有蘋果公司證明有鑑定能力之人出具之真品與仿冒品鑑定報告（警卷第26頁至第31頁）在卷可憑，故此部分應不成立犯罪。惟被告此部分如果成立犯罪，與前開有罪部分，係出於同一之概括決意，應僅論以一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李宜穎提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日刑事第一庭 法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日書記官 陳玫燕

附錄論罪科刑之法條：
商標法第97條
明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5
萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表一：
┌──┬─────────┬─────┬────┬─────┬─────┐
│編號│商標名稱及出處 │商標權人 │註冊審定│專用期限 │指定商品 │
│ │ │ │號 │ │ │
├──┼─────────┼─────┼────┼─────┼─────┤
│1 │Apple Logo（偵二卷│美商蘋果公│00000000│112 年12月│充電器、轉│
│ │第175 頁） │司 │ │31日 │接器、電線│
│ │ │ │ │ │、行動電話│
│ │ │ │ │ │保護套等商│
│ │ │ │ │ │品 │
├──┼─────────┼─────┼────┼─────┼─────┤
│2 │iPhone with Apple │美商蘋果公│00000000│108 年6 月│行動電話專│
│ │Logo(Black) │司 │ │30日 │用袋、行動│
│ │（偵二卷第174 頁）│ │ │ │電話專用護│
│ │ │ │ │ │套等商品 │
└──┴─────────┴─────┴────┴─────┴─────┘

附表二：
┌──┬──────────┬────┬────┬───┬───────┐
│編號│名稱 │購入價格│出售價格│數 量 │備註 │
│ │ │（每件）│（每件）│（件）│ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────────┼────┼────┼───┼───────┤
│1 │彩膜（鋼化玻璃模） │40元 │180元 │204 │ │
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│2 │矽膠手機套 │20元 │150元 │19 │含警方購證物1 │
│ │ │ │ │ │件 │
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│3 │充電頭（電源轉接器）│280元 │399元 │9 │ │
├──┼──────────┼────┼────┼───┼───────┤
│4 │USB連接線 │180元 │299元 │27 │ │
├──┼──────────┼────┼────┼───┼───────┤
│5 │USB連接線 │180元 │299元 │1 │經鑑定係真品 │
└──┴──────────┴────┴────┴───┴───────┘