臺灣高雄地方法院106年度聲判字第111號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　106年度聲判字第111號

聲請人

東方不敗娛樂有限公司

代表人

陳家豪

代理人

鍾明諭律師

被告

鄭朝元

上列聲請人即告訴人因告訴被告違反商標法案件，不服臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年度上聲議字第450 號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第9942號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請人即告訴人東方不敗娛樂有限公司（下稱聲請人）原告訴意旨略以：被告鄭朝元明知附表一所示之商標名稱「東方不敗」、「3K」、「金鑽推筒仔」及圖樣，業經聲請人依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權（相關商標註冊證號、商標專用商品範圍及商標權人、專用期限詳如附表一所載），仍在專用期間內，任何人未經前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。詎被告基於販賣侵害商標權商品、意圖販賣而陳列及持有之犯意，先向不詳廠商購入侵害商標權之筒仔麻將及象棋麻將各1 批，再於民國105 年3 月間某日起至106 年1 月24日為警查獲時止，在「大高雄尊皇透視科技牌具批發中心」網站及露天、雅虎奇摩等拍賣網站上，刊登販賣該仿冒商標商品之照片及標題為「隱形麻將. 透視麻將. 透視撲克牌. 透視眼鏡. 讓您打牌發發發」之商品拍賣訊息，供不特定人上網標購而陳列之。嗣聲請人於瀏覽網站時發現上開仿冒商標商品後，於105 年10月27日上午10時許，以新臺幣（下同）12000 元下標購買上開仿冒商標商品筒仔麻將1 件、透視隱形眼鏡2 瓶，並選擇以郵局貨到付款方式運送貨品，被告隨即將該批仿冒商標商品寄交予聲請人，經聲請人鑑定確認筒仔麻將係仿冒商標商品後，隨即報警處理，為警於106 年1 月24日中午12時27分許，持本院核發之搜索票，在被告位於高雄市○○區○○街000 號之戶籍地執行搜索，並當場扣得如附表二所示之仿冒前揭商標商品筒仔麻將、象棋麻將及透視隱形眼鏡、透視眼鏡等物品，始悉上情。因認被告涉有違反商標法第95條未得商標權人同意於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌、第97條之明知為仿冒商標之商品意圖販賣而陳列及持有罪嫌。

二、聲請交付審判意旨略以：

㈠原不起訴及駁回再議處分以被告於其所經營之網站中並未標榜商品為「東方不敗」藉以吸引消費者購買等情，逕謂被告無販賣仿冒商品之犯意，實則被告確有於網站中以「東方不敗新一代藍光透視筒仔」、「東方不敗34竹絲透視加工」、「東方不敗33MM筒子」等標榜「東方不敗」之字樣，且被告並未獲聲請人授權銷售「東方不敗」麻將，卻於網站上標榜係出售聲請人之麻將，顯有販賣仿冒商品之犯意，原不起訴及駁回再議處分未予詳查，已有錯誤。

㈡又「東南西北休閒用品店」雖係聲請人之經銷商，然聲請人並未確認被告所販售之商品來源為「東南西北休閒用品店」，以及被告銷售之商品是否與「東南西北休閒用品店」所銷售之商品同一，因若被告出售者非聲請人之「東方不敗」麻將，被告卻以此吸引消費者，可能另涉詐欺罪嫌，然原偵查檢察官未傳喚「東南西北休閒用品店」之負責人或銷售人員到庭，藉以確認被告所提出之發票所載商品是否與被告網站所銷售之商品同一，以及由「東南西北休閒用品店」之負責人與聲請人比對後確認是否確實為聲請人經銷商出售予被告，逕以工商資料網頁及GOOGLE實景照片謂被告銷售商品來源為聲請人之經銷商「東南西北休閒用品店」，容有應調查之證據未予調查之違誤。

㈢被告係以單價700 元購買4 副金鑽筒子及單價400 元購買20副絲竹筒子，然其於網路上銷售價格為每副上萬元之暴利，可見被告確有犯罪之故意。

㈣被告確係改造仿冒後出售聲請人「東方不敗」之麻將，確實侵害聲請人之商標權，此與被告有無單純販售特定牌具並無關連，原不起訴及駁回再議處分誤認被告無販賣仿冒商品之故意，容有錯誤。

㈤另原不起訴及駁回再議處分認被告銷售仿冒「東方不敗」麻將每副僅獲利100 元，實則被告以每副12000 元出售該商品，每副均賺取暴利至少10200 元，原不起訴及駁回再議處分以此認定被告無仿冒故意，即屬錯誤。

㈥又依最高法院82年度台上字第5380號判決見解：倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意。另依最高法院84年度台非字第408 號判決：行為人如已將其商品原狀改變，即無「耗盡原則」之適用。又依智慧財產法院103 年度刑上易字第37號判決：非屬「真品」之商品無商標耗盡原則之適用。聲請人並未製作或出售透視或有失公平之娛樂商品，亦未授權被告使用聲請人商標，被告擅自改造聲請人之「東方不敗」麻將販賣，足使消費者誤認聲請人有出售透視麻將而有混淆之虞，確已侵害聲請人之商標權。

㈦又被告提出向「東南西北休閒用品店」購買聲請人之「東方不敗」麻將之發票為106 年1 月24日為警查獲後之同年月30日、同年5 月1 日，此部分涉及被告他次違反商標法之犯罪，原不起訴及駁回再議處分漏未斟酌，亦屬有誤。

㈧原偵查檢察官未當庭提示聲請人所提之公證書使被告表示意見，亦有應調查之證據未予調查之違法。

㈨綜上所述，原不起訴及駁回再議處分就上開各點均未予詳查，尚有欠完備，爰聲請將本案交付審判等語。

三、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項亦有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816 號判例足資參照。

四、本件聲請人告訴被告違反商標法案件，先經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後認罪嫌不足，以106 年度偵字第9942號為不起訴處分在案；聲請人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署認再議無理由，而以106 年度上聲議字第450 號駁回再議，此經本院依職權調取前揭偵查卷證核閱無誤。茲聲請人執前開情詞聲請交付審判，被告於偵查中則堅詞否認有何上開犯行，辯稱：透視牌具是依客人需求加工，伊所進貨之「東方不敗」麻將牌具都是真品，來源均係自「東分不敗」之臺北八德分店，有掛「東方不敗」的招牌，不可能是仿冒品，並有留存之收據佐證，鑑定意見認為遭查獲之「東方不敗」商品都是仿冒品，要找「東方不敗」之分店負責，與伊無關等語。

五、本院審酌全卷後，認原不起訴處分及駁回再議處分，就被告如何不成立犯罪各節，皆已詳細論列說明，茲引用之。至聲請人雖猶執首揭事由聲請交付審判，然經核均不足以認為原不起訴處分及駁回再議處分之認事用法有何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，茲補充說明如下：

㈠有關如附表一所示之商標名稱「東方不敗」、「3K」、「金鑽推筒仔」及圖樣，業經聲請人依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權（相關商標註冊證號、商標專用商品範圍及商標權人、專用期限詳如附表一所載），仍在專用期間內等情，以及被告向他人購入有聲請人上開商標之筒仔麻將及象棋麻將各1 批，再於上開期間在「大高雄尊皇透視科技牌具批發中心」網站及露天、雅虎奇摩等拍賣網站上，刊登有上開商標商品之照片及標題為「隱形麻將. 透視麻將. 透視撲克牌. 透視眼鏡. 讓您打牌發發發」之商品拍賣訊息此節，暨嗣聲請人所屬人員於瀏覽網站時發現上情後，於105 年10月27日上午10時許，以12000 元下標向被告購買上開筒仔麻將1 件、透視隱形眼鏡2 瓶後，經聲請人鑑定確認筒仔麻將係仿冒商標商品後即報警處理，為警於106 年1 月24日中午12時27分許，持本院核發之搜索票，在被告位於高雄市○○區○○街000 號處執行搜索，並當場扣得如附表二所示物之經過，固據被告於警詢、偵查中所自承在卷（警卷〈影卷〉第1 頁反面-4頁、偵卷〈影卷〉第4-5 頁），並有證人即聲請人之代表人陳家豪於警詢中證述在卷（警卷第6 頁反面-8頁），以及鑑定報告書、「東方不敗及圖」、「3K」、「金鑽推筒仔」之中華民國商標註冊證、「露天拍賣」、「大高雄尊皇科技透視牌具＊旗艦店」、「大高雄透視牌具批發中心」網頁、本院106 年度聲搜字第000175號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可稽（警卷第9-16、19- 21、25-34 頁），上情雖堪認定。

㈡被告涉犯商標法第95條部分

⒈有關聲請人認被告涉犯商標法第95條部分，原不起訴處分及駁回再議處分業已說明被告所販售之透視牌具，與聲請人所生產之麻將並非同一或類似商品，且被告又非扣案筒仔麻將、象棋麻將之製造者，而無證據證明被告擅自在商品上使用聲請人之商標，因認與商標法第95條之要件不合。

⒉本院參以被告供稱其販售之扣案透視牌具，必須搭配透視眼鏡或透視隱形眼鏡使用等語（警卷第2-3 頁），並有扣案物品目錄表、照片可佐（警卷第30頁反面-34 頁）；且依被告所陳：伊購入扣案「東方不敗」筒仔麻將、象棋麻將成本分別為800 元、400 元，加工後販售之價格為12000 元、6000元等語（警卷第2 頁反面-3頁），堪認被告販賣透視牌具之價位，亦與聲請人販售牌具之價位差距甚大；是以自被告販售之牌具需搭配特殊鏡片始能透過光學原理透視，且與聲請人銷售商品價位有明顯區隔之情況觀之，一般為休閒娛樂用途而購買聲請人麻將商品之消費者，應無此種「透視」之需求與目的，市場銷售之對象上顯然有所分別，從而被告販售者，確難認與聲請人販售無透視功能而單純供人休閒娛樂之產品為同一或類似商品，自與商標法第95條之要件未合。

⒊再依卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，本案確未於被告處扣得可用以製造仿冒聲請人商標麻將相關之工具或原料等物（警卷第29-30 頁反面），要無證據證明扣案之仿冒「東方不敗」筒仔麻將、象棋麻將係被告所製造；此外被告自承購入扣案之筒仔麻將、象棋麻將成本分別為800 元、400 元等語（警卷第2 頁反面-3頁），衡情被告既係標榜、主打「透視」功能，且有市面管道可以購入麻將，當無可能先自行耗費鉅資製作仿冒聲請人「東方不敗」商標之麻將再行加工，以節省購入每副麻將數百元之成本；是以被告供稱扣案麻將係購自他處，尚與常理無違，原不起訴處分及駁回再議處分認為被告並非扣案仿冒「東方不敗」筒仔麻將、象棋麻將之製造者，而無證據證明被告擅自在商品上「使用」聲請人之商標，因認與商標法第95條之要件不合等情，即無不合。

㈢被告涉犯商標法第97條部分

⒈另按商標法第97條之構成要件為明知他人所為之商標法第95、96條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，或透過電子媒體或網路方式為之。上開「明知」他人未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，為商標法第97條所明定之明知為仿冒商標之商品而販賣罪，係以行為人對於其販賣之物係仿冒商標之商品，出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院91年度台上字第2680號刑事判決參照）。

⒉原不起訴處分及駁回再議處分業已說明縱使扣案之筒仔麻將、象棋麻將為仿冒聲請人「東方不敗」商標之商品，然依被告行銷商品之類別、所提供之商品來源證明，以及所強調商品之特殊透視功能等節，就被告並無販賣仿冒聲請人商標商品之直接故意等情說明甚詳。

⒊本院參以目前社會共同生活之經驗法則，除非正品限量或搶手至難以依一般管道購買之程度，否則在正品銷售管道暢通、供貨正常之下，販售仿冒品者多係以低價與正品競爭，蓋在市場供需機制下，消費者當無可能在相同條件下捨正品而願選擇較高價之仿冒品。聲請人銷售之「東方不敗」麻將此類休閒娛樂用品，於坊間甚為普遍常見，並無限量或搶手至難以購買之情況。然被告自承購入扣案「東方不敗」筒仔麻將、象棋麻將成本分別為800 元、400 元，加工後販售之價格為12000 元、6000元等語（警卷第2 頁反面-3頁），而依聲請人所陳，「東方不敗」正品筒仔麻將、象棋麻將售價分別為800 元、250 元等情（警卷第11頁），是以被告銷售之麻將價位顯為聲請人販售正品「東方不敗」麻將之價位15倍以上，一般為休閒娛樂目的而欲購買「東方不敗」麻將打玩之消費者，應無可能在聲請人販售之正品如此平價普及之下，反而選擇被告販售之高價透視牌具購買，原難認被告具有販賣仿冒聲請人「東方不敗」商標麻將商品之直接故意。

⒋原不起訴處分及駁回再議處分認為被告係自經銷聲請人正品「東方不敗」麻將之「東南西北休閒用品店」購入扣案之仿冒商品，聲請意旨雖執前詞質疑原不起訴處分及駁回再議處分此部分調查未盡，然參以聲請人原未否認「東南西北休閒用品店」為其之經銷商並有銷售「東方不敗」麻將等情（偵卷第44頁反面），且依卷附GOOGLE實景圖，位於臺北市○○路0 段000 號之「東南西北休閒用品店」外之招牌亦有「東方不敗麻將專賣店」之字樣（偵卷第19頁反面），另依被告所提出105 年11月25日「東南西北休閒用品店」之免用統一發票收據翻拍照片（偵卷第17頁），其負責人為「李遂華」，佐以被告提出之交易明細，被告於105 年11月25日前平時確不乏匯款給「李遂華」之交易紀錄（偵卷第47-48 頁），且卷內又無證據證明該紙免用統一發票收據記載有何不實，堪認被告稱曾向「東分不敗」之臺北八德分店即上開店家購買「東方不敗」麻將等情，尚非無據。聲請意旨雖以原檢察官未傳訊「東南西北休閒用品店」之負責人或銷售員工到場釐清扣案牌具是否即為上開收據所載之物，無從證明扣案牌具即為被告向「東南西北休閒用品店」購買之「東方不敗」麻將云云，認有調查不備之情事。然依該紙收據記載：被告向「東南西北休閒用品店」購入之「東方不敗」「金鑽筒仔」15副、「方型象棋」4 副，與扣案之牌具數量並無甚大出入，且被告曾向聲請人之經銷商「東南西北休閒用品店」購買麻將牌具之事實，業經本院認定如前，實難想像被告在有管道且持續向「東南西北休閒用品店」交易購買「東方不敗」麻將之情況下，尚須另循其他管道購買仿冒之「東方不敗」麻將牌具，是以原不起訴處分及駁回再議處分認被告係向聲請人經銷商之「東南西北休閒用品店」購入扣案仿冒牌具，進而認為被告並無販賣仿冒聲請人商標商品之直接故意，尚無不合。則原不起訴及駁回再議處分縱未再行傳喚「東南西北休閒用品店」之負責人或銷售員工到庭，然依上開說明，亦不影響本案之結果，要難認其偵查作為有何瑕疵。

⒌聲請意旨雖舉最高法院82年度台上字第5380號判決意旨，認被告在聲請人之「東方不敗」麻將進行透視功能之加工行為，足以混淆消費者致其誤認聲請人有製造具透視功能之麻將牌具，乃不當侵害聲請人之商標權，並指出被告確有於網站中標榜「東方不敗」麻將牌組之字樣，足證被告有販賣仿冒商品之犯意等語。經查：被告雖於網路上註明販售之麻將牌具廠牌為「東方不敗」等字樣及「東方不敗」麻將照片（警卷第25-29 頁），而將聲請人「東方不敗」商標用於與商品有關之網路廣告，然觀之聲請人所屬人員與被告間以「LINE」通訊軟體對話之紀錄，聲請人所屬人員詢問：「你筒子的盒子是什麼牌子的」，被告則回覆；「東方不敗」，聲請人所屬人員再詢問：「有榮冠的嗎」、「哪一個牌子用的人多啊？」，被告答稱：「也有」、「都有人使用」、「東方不敗多一點」、「看你的選擇」等語（偵卷第13頁），由此可見被告所銷售之透視牌具原屬客制化之商品，本可依據消費者之需求選擇不同之廠牌，則被告縱因較多消費選用聲請人之「東方不敗」麻將，而於網路上註明販售之麻將牌具廠牌為「東方不敗」等字樣，亦難認被告主觀上有侵害聲請人商標權之犯意。又觀諸被告所經營之銷售網站截圖畫面（警卷第25-28 頁），該「大高雄尊皇科技透視牌具」網頁商品之說明為：「2016最新白光高清麻將、象棋、筒子~ 採用新功法下去製作，清晰度比以前更黑更清楚」、「東方不敗新一代藍光透視筒子」「東方不敗34竹絲透視加工」、「東方不敗33MM筒子」、「東方不敗新一代藍光透視筒子，藍光原理，一般白光無法檢查的出來，效果好清晰度佳」等語，再參酌被告與聲請人所屬人員間之「LINE」對話紀錄，被告提及：「隱形眼鏡3000」、「都是高品質的產品」、「可以帶超過10個小時的」、「眼睛非常舒服」、「效果非常好」等語（偵卷第12-16 頁），是以綜觀整體網頁之資訊及被告與聲請人所屬人員之對話內容，均顯示被告所販售之麻將牌具，著重於以市售麻將商品進行特殊加工後，搭配特殊眼鏡或隱形眼鏡之光學作用產生之「透視」功能，而非麻將本身之廠牌，而對一般欲購買聲請人生產而不具透視功能之「東方不敗」麻將之消費者而言，亦不致因此誤認被告所售具透視功能之麻將牌具為聲請人所製造，尚與最高法院82年度台上字第5380號判決所示之情況有別。

⒍又所謂第一次銷售理論（First Sales Doctrine），學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine ），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權（智慧財產法院99年度刑智上易字第80號判決參照），是以適用「耗盡原則」之前提應為合法商品。本案依原不起訴處分及駁回再議處分認定之事實，並未認定扣案之「東方不敗」麻將為聲請人所銷售之正品，本案自與「耗盡原則」無關，聲請意旨尚有誤會。

⒎另原不起訴處分及駁回再議處分既認為無證據證明被告有販賣仿冒聲請人商標商品之直接故意，卷內亦無證據證明被告係基於不確定故意而販售扣案仿冒聲請人「東方不敗」商標之牌具，原不起訴處分及駁回再議處分自無再就被告是否另有販賣仿冒「東方不敗」麻將而構成詐欺取財之行為加以探究之必要。

⒏至聲請意旨另以被告銷售仿冒麻將實際每副獲利高達萬元；檢察官未就被告於106 年1 月30日、5 月1 日稱向「東南西北休閒用品店」購買「東方不敗」麻將行為進行偵查部分云云。然被告實際銷售之獲利，原與被告是否涉犯商標法第97條之要件無直接關係。又查本案係經保安警察第二總隊刑事警察大隊係於106 年1 月24日12時27分實施搜索而扣得如附表二所示之仿冒「東方不敗」麻將等物（警卷第29-34 頁），則被告嗣後於106 年1 月30日、同年5 月1 日再向「東南西北休閒用品店」購入「東方不敗」麻將，即係在本案案發之後之事實，然卷內並無證據證明被告嗣後購入之麻將為仿冒「東方不敗」商標之商品，並進而為商標法第97條之非法行為，原不起訴處分及駁回再議處分自無庸再予審酌。

⒐又聲請意旨指摘原偵查檢察官未當庭提示聲請人所提公證書使被告表示意見云云，然偵查中原無依刑事訴訟法第164 條、第165 條第1 項之規定應將證物提示及將卷宗內之筆錄及其他可為證據之文書宣讀或告以要旨之法定證據調查方式，檢察官於偵查中本於裁量，縱未將公證書提示使被告表示意見，亦難認有何違誤。

六、綜上，本案原不起訴處分及駁回再議處分依偵查結果，認查無積極證據足資證明被告有何聲請人所指之犯嫌，犯罪嫌疑不足，因而依法處分不起訴及駁回再議之處分，於事實調查程序及相關證據之評價、認定，均無違法或違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事。聲請意旨仍執前詞，指摘原不起訴處分及駁回再議處分顯有違誤云云，即屬無據。本件交付審判之聲請，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。