臺灣高雄地方法院106年度易字第879號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 15 日
• 法官: 鄭詠仁、陳采葳、張震
• 被告: 陳兆和

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第879號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　陳兆和

上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20658號、106年度偵字第11423號），本院判決如下：
主 文
陳兆和犯公司法第十九條第二項之非法以公司名義營業罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟陸佰零伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳兆和前因公共危險案件，經本院102年度交簡字第480號、102年度交簡字第4638號判決分別判處有期徒刑3月、4月確
定，上開二案接續執行，於民國103年10月19日徒刑執行完
畢。詎猶不知悔改，竟分別為下列犯行：
(一)陳兆和明知其欲成立之「○○國際物流有限公司」（下稱○○喬運公司）尚在籌備中，未向主管機關辦理設立登記，依法不得以該公司之名義經營業務或為其他法律行為，竟基於以未經設立登記，仍以公司名義經營業務之故意，於104年1月14日前某日，自任○○公司總經理，並印製名片、復於網際網路設置○○公司網址、登錄「我的台灣工商名錄」、「台灣服務貿易商情網」等網站，而以未經設立登記之○○公司名義對外經營業務，嗣分別於104年1月14日、同年3月26
日以○○公司名義向○○國際生物科技有限公司（下稱○○公司）收取托運費用，並代為寄送貨物至大陸青島奧林佩亞熱能設備有限公司、昆明統一生物科技有限公司（所涉向○○實業股份有限公司【下稱○○公司】詐欺得利罪嫌部分，業據檢察官不另為不起訴處分）。
(二)陳兆和係址設高雄市○○區○○街000號2樓之「○○國際物流有限公司」（下稱○○公司）之實際負責人（登記負責人為王○○，業據檢察官另為不起訴處分），為承攬從事貨物運送業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於105年3月4日
，以○○公司名義與「○○國際生物股份有限公司」（下稱○○公司）簽訂運送契約，受託為○○公司出口貨物一批，約明由○○公司支付大陸地區進口關稅，而由○○公司（實際執行者為陳兆和）負責為○○公司向大陸地區之海關繳交進口關稅，以利○○公司該批貨物進口至大陸地區。嗣○○公司於105年4月14日將關稅新臺幣（下同）11萬5261元匯入○○公司設於台灣銀行博愛分行帳戶（帳號：000000000000號、戶名：○○國際物流有限公司，下稱○○公司之台灣銀行帳戶），陳兆和取得該款項後即變易持有為所有，將上開款項侵占入己，嗣○○公司由會計相關人員再三催促，陳兆和一再謊稱業已匯款繳稅，卻始終無法提出相關繳稅證明，○○公司始知悉陳兆和業已將款項挪為他用，而悉上情。
二、案經○○公司訴由臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。又刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，最高法院96年度臺上字第5684號判決可資參照。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，亦有最高法院94年度臺上字第629號判決可參。查本件證人即告訴人○○
公司之法定代理人楊○○於偵查中所為之證述雖屬傳聞證據，惟於偵查中業經具結，且係○○公司提告之後，檢察官欲調查○○公司提告之內容而予傳喚，楊○○復就被告收受百威公司所交付之稅金後，並未實際代○○公司向大陸地區繳納海關稅款乙節證述其事發經過（偵二卷第31-32、33頁）
，核無顯有不可信之情況，揆諸前開說明，應有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（證人楊○○於偵查中證述之證據能力已判斷如上），雖屬傳聞證據，因被告於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力主張：除證人楊○○偵查中之證述認無證據能力外，其餘均同意有證據能力等語（院二卷第127頁反面），且經本院於審
判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（院二卷第169頁反面-第173頁），復查無依法應排除證據能力之
情形，依上開規定，應有證據能力。
三、其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，亦均先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、非法以公司名義營業部分：
訊據被告坦承有犯罪事實一、(一)即非法以公司名義營業罪之犯行，並有證人即○○公司告訴代理人王○○、林○○、於偵查中之證述在卷可參（偵一卷第25-29、35-38、50-51
、57-58頁），復有經濟部商業司-○○國際物流有限公司基本資料查詢、○○國際生物股份有限公司104年7月1日AY字
第131號回函、經濟部商業司-上海昂興國際物流有限公司基本資料查詢、(陳兆和）○○國際物流有限公司名片、網頁
資料各一份、「我的台灣工商名錄」、「台灣服務貿易商情網」網頁資料各一份、陳兆和簽立本票影本共二張、○○國際生物股份有限公司105年11月7日BY字第181號函暨○○國
際物流有限公司網路資料ㄧ份104年1月15日-出口報單、○
○公司海運帳單、廠商支票簽收單各ㄧ份、104年3月26日-
出口報單、○○公司海運帳單、廠商支票簽收單各ㄧ份在卷可稽（偵一卷第4-12、47頁；偵三卷第9-10、11-13、14-16頁），足認被告自白與事實相符，可為認定事實之依據。從而，本案事證明確，被告非法以公司名義營業部分之犯行堪以認定，應依法論科。
二、業務侵占部分：
訊據被告對於上開犯罪事實一、(二)部分的客觀事實，即有接受○○公司委託代為繳納大陸進口關稅，因而收受○○公司所交付之11萬5261元，以及該筆款項實際上並未向大陸繳納進口關稅等事實，均不爭執；惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我確實有收到○○公司匯給我11萬元5261元，原本要替○○公司代繳大陸進口關稅，○○公司是臺灣的出口商，我本身是從事報關業務，但我收了上開款項之後，確實沒有替○○公司繳納進口關稅，但是我是有原因的，因為我收受的稅金11萬5261元已交給大陸代辦業者（下稱大陸代辦業者），錢是被他侵吞的，我沒有侵占犯意云云。經查：
(一)被告係址設高雄市○○區○○街000號2樓之○○公司之實際負責人（登記負責人為王○○，業據檢察官另為不起訴處分）；被告於105年3月4日，以○○公司名義與○○公司簽訂
運送契約，受託為○○公司辦理出口貨物一批，約明由○○公司支付大陸地區進口關稅，而由○○公司（實際執行者為被告）負責為○○公司向大陸地區之海關繳交進口關稅，使○○公司該批貨物得以進口至大陸地區。嗣○○公司於105
年4月14日將上開稅金11萬5261元匯入上開○○公司之台灣
銀行帳戶，被告取得該款項後並未代○○公司向大陸地區海關繳納關稅，以致該批貨物無法順利出關，○○公司之大陸買家遂一直無法順利領出該批貨物，不得已之下，○○公司乃另行匯款辦理上開大陸進口關稅之補繳，方使其客戶順利領得該批貨物等情，業據證人即○○公司之法定代理人楊國華、證人王○○於偵訊中證述在卷（偵二卷第31-32頁；偵
四卷第28-30頁），並有證人即○○公司之會計人員呂○○
到庭證述綦詳（院二卷第165-169頁），復有經濟部商業司-○○國際物流有限公司基本資料查詢、○○國際物流有限公司進口稅金明細資料、○○公司105年4月14日匯款委託書、財團法人金融聯合徵信中心-○○公司登記資訊、勞保局
WEBIR查詢系統資料、○○公司與○○公司通訊軟體對話紀
錄各一份、臺灣銀行博愛分行105年7月7日博愛營字第10550007071號函暨○○公司帳戶000000000000於105年4月間存摺存款歷史明細查詢資料一份、105年3月31日-出口報單、○
○公司收費明細表、被告與○○公司人員之SKYPE對話紀錄
、經濟部商業司-○○國際生物股份有限公司基本資料查詢
各一份在卷可佐（偵二卷第4-6、24-27、35-36、44-45頁；偵三卷第22頁；偵四卷第34、35頁；院二卷第24頁）；且為被告所不爭（院二卷第125-126頁），故此部分事實，自堪
先予認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈本件被告於一開始，向○○公司表示要清關，也就是要繳交增值稅及貨物稅等大陸進口關稅，才能順利提貨，因此要求○○公司儘快把上開稅金匯給伊，以利後續程序進行，而向○○公司人員謂：「明天早上稅單出來，我馬上給你」、「他有傳資料給我了，我現在整理給你」、「匯入（上開稅金）後跟我說，我馬上處理」；然○○公司於105年4月14日將大陸進口關稅11萬5261元匯入○○公司之台灣銀行帳戶，被告收到該筆款項後雖立即通知○○公司「有收到錢，我匯過去給他們（指大陸代辦業者）」，但實際上並未代○○公司真正繳交上開稅金，後○○公司一再詢問及催促何以繳稅之事受到延滯，被告一開始仍藉故推拖，稱「匯兌公司保證明天一早就會入帳給報關行去繳稅了，所以我保證明天一定可以讓胡先生（即○○公司之大陸買家）領到貨…我已經聯絡好一個客戶的朋友，他可以馬上幫我線上匯款過去，所以我明天就會處理好的」、「我趕快處理好就可以平息這個風波了」，嗣因被告一直沒匯款，導致上開稅金未交，○○公司人員多次電話連絡被告未通或未回應，後被告表示手頭上尚有資金6萬多元，所以向○○公司先請求「尾款」亦即原本
事成之後○○公司要給付給被告的費用4萬8656元（包括提
單、電放、報關費及卡車費），用上開稅金11萬5261元扣掉4萬8656元，即餘額6萬6605元，並表示如果○○公司答應，伊可以馬上繳交上開稅金，當日下午就可以領貨了，然而事實上，被告仍一再遲未繳交上開稅金，並藉詞幫他辦理匯兌的公司拿錢之後跑掉了，伊拿不出錢來，直到○○公司提告迄今，仍未給付上開積欠之6萬6605元；而○○公司為使其
客戶順利從大陸地區海關領出貨物，不得不另外多付一次11萬5261元給買家，讓買家順利領貨以解決此一問題等情，業據證人即○○公司之會計人員呂○○於審理中證述綦詳（院二卷第265-169頁），復有證人呂○○所提出其與被告SKYPE對話紀錄、浦發銀行個人跨行匯款匯出回單、收據各一份在卷可按（院二卷第178-190頁）。準此，被告面對○○公司
會計人員呂○○之責難，雖一再表示歉意，然卻從來未曾給付上開稅金或真正解決上述問題，詳言之，被告於收得上開款項之初，即未依約繳交上開稅金，面對○○公司催促則一再藉詞推拖，繼而不接○○公司人員之來電、令○○公司人員難與其連絡，後則表示以尾款抵扣，最後是仍未繳款。由是足證，被告已有將上開稅金變易持有為所有之意。
⒉又被告雖辯稱：其所收受之上開稅金11萬5261元被他人侵吞云云。然查，被告並未提出業已繳交上開款項給相關代辦報關業者之具體證明（例如匯款單據），就此，被告雖另辯稱：當時對方人在台灣，我人也在台灣，所以當時我將新臺幣11萬多元當面繳交給大陸代辦業者等語（院二卷第125頁反
面），然而本件相關辦理進口關稅繳交涉及海峽兩岸通商業務，不僅業務及相關程序繁雜，且相關人員均分處兩岸不同地點，為保障金錢之進出來往明確有效，一般從事兩岸進出口貿易業者，往往均透過電匯或金融匯款方式進行相關款項之進出，此為眾所週知之事，亦符合吾人共同社會生活之經驗法則；況被告前與該代辦之人僅合作過2次，彼此並不熟
識，甚至不知對方之姓名與綽號，復為被告所自承（院二卷第125頁），而被告係智識正常之成年人，從事報關業務更
有多年經驗，從而，在如此交情淺薄的情形下，被告豈有可能將現金11萬5261元全數交付給對方，而不留下任何證明？故被告此種作法，顯與上述之經驗法則相違，委不可採。再者，被告於偵查中雖提出105年11月18日說明書及LINE對話
紀錄各一份，主張其上開稅金係交付予「大陸友人林義偉（小林）」（下稱「小林」）代為繳納（偵四卷第31、32-33
頁），但被告並未保留當初其與「小林」對話的原始檔案，且未能提供「小林」之真實年籍、電話、IP等個人資料及連絡方式以供本院進一步詳查，復據被告供明在卷（院二卷第125頁反面、第174頁正反面），故上開LINE對話紀錄一份既未能證實被告所稱將上開稅金交付予「小林」之事為真，本院即難將上開LINE對話紀錄遽採而為有利於被告之認定。
(三)此外，被告復供稱：當初○○公司將款項匯入○○公司之台灣銀行帳戶後，其係將錢提領出來後以現金交付予「小林」等語（院二卷第173頁反面），故果被告所言為真，其於上
開稅金匯入之後，應該會有提領大筆現金以便交付予「小林」之情形。然查，○○公司於105年4月14日匯款11萬5261元入○○公司之台灣銀行帳戶後，至105年4月30日止共有7筆
金額1至3萬元「網際跨行轉帳」之支出紀錄，餘額僅剩3萬
5126元，但此期間該帳戶並未有提領現金的紀錄存在乙情，有臺灣銀行博愛分行105年7月7日博愛營字第10550007071號函暨○○公司帳戶000000000000於105年4月間存摺存款歷史明細查詢資料一份在卷可稽（偵二卷第44 -45頁）。從而，被告上開所辯，與客觀存在之銀行交易紀錄實不相符，已難採信。
(四)況被告於105年11月18日說明書中提及：「本公司交給林義
偉代為繳納，因為一些大陸客戶會要求在大陸支付人民幣，所以請小林代收後轉付其他款項或做其他用途使用。…且因○○匯入之稅金本公司已經用來支付該筆出貨及其他相關費用」等語，業已坦承其將○○公司之上開稅金挪作其他用途，有其提出之105年11月18日說明書在卷可按（偵四卷第31
頁）；被告於本院準備程序時供稱：「我之前有跟他（即「小林」）合作過兩次，這次是第三次。當時對方人在台灣，我人也在台灣，我委託他代為處理，是因為他在大陸有人民幣，當時我新臺幣11萬多元已經當面繳交給對方，但是他的人民幣還沒有繳交給我，後來他人已經跑掉了，之後我有一直以LINE詢問對方情況為何，對方一直告訴我說已經匯了，所以我才會跟○○公司說已經匯了」（院二卷第125頁反面
），與上述說明書內容已有不符。被告於審理中又改稱：其實我當初在寫這張說明書時，老實說我很不想去講到所謂的我叫他去換錢的管道，我很怕又多出一個洗錢的事情，所以我才會用這種說明的方式去講成說我在那邊有錢，我只是委託他幫我繳錢。（審判長問：照你這樣講你全部的內容看起來，你就是透過「小林」去做匯兌，並沒有如你所述用很隱誨的方式去表達，對此有何意見？）我這樣寫的內容是他那邊已經有幫我收了將近3萬元的人民幣的貨款，可以拿來支
付這筆費用了，我那時候就不想刻意去講到我是讓他去幫我做洗錢的動作，我很擔心又變成把它當成像是洗錢一樣等語（院二卷第175頁至175-1頁）。是被告前後所辯不一，彼此矛盾，益證其所辯不實，難以採信。
(五)綜上，被告上開所辯，顯為事後卸責之詞，難以採信。是
本件事證明確，被告上開業務侵占犯行亦堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告事實一、(一)所為，係違反公司法第19條第1項未經
設立登記不得以公司名義經營業務之規定，應依同條第2項
前段論處之非法以公司名義營業罪。被告未經登記擅自以○○公司名義經營業務，顯係基於單一犯意而為，且公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪之構成要件本質上即有
反覆、延續實行之特徵，而被告多次以未經設立登記之○○公司名義對外經營業務，應論以集合犯之包括一罪。
(二)按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。被告從事報關業務，並受○○公司委託代辦○○公司出口貨物一批至大陸地區乙事，故上開稅金11萬5261元自為被告從事上開業務而持有之物無疑，是被告易持有為所有，已符合刑法業務侵占之構成要件。故被告事實一、(二)所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
(三)被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告有如犯罪事實欄所示之刑之宣告與執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依
刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知○○公司未經設立登記不得以公司名義經營業務，竟以○○公司名義對外經營業務，破壞交易秩序，實有不該；又受託代辦○○公司出口貨物一批至大陸地區代為繳交上開稅金乙事，本應盡忠職守，替○○公司完成工作，竟不思誠實執行業務，而將收取之上開稅金挪為己用，造成○○公司財產損失及商譽受損甚重，其行為之罪責非輕，且犯後不思悔悟，反而飾詞狡辯，意圖卸責，且至今仍未賠償或彌補○○公司損失，足證其惡性非輕，犯後態度亦難謂良好；另審被告犯罪之手段尚屬平和、其因手頭困難而將上開稅金挪作他用之動機及目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復就非法以公司名義營業罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收之宣告
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。新修正之刑法關於犯罪所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收。查事實一、(二)部分，被告侵占金額計11萬5261元，係屬被告因本案犯罪所取得之物，然因○○公司扣掉運費4萬8656元，故被告尚積欠百
威公司6萬6605元乙情，業據證人即○○公司會計人員呂○
○到庭證述明確（院二卷第167頁反面），準此，上開4萬
8656元部分，既經○○公司扣除，應視同業已返還被害人，自無須宣告沒收或追徵；反之上開6萬6605元部分，即為被
告之犯罪所得，且未扣案，自應隨同被告所犯業務侵占罪，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2項、第11條前段、第336條第2項、第47條第1項、第41條第1項
前段、第38條之1第1項前段、第3項，公司法第19條第1項、第2
項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官葉芳容到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日刑事第一庭 審判長法 官 鄭詠仁

法 官 陳采葳

法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日書記官 陳玫燕
【附錄】本案論罪科刑法條
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

刑法第336 條第2 項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。