106年度訴字第5號（貪污治罪條例） - 臺灣高雄地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　106年度訴字第5號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　林建宏選任辯護人　何旭苓律師陳裕文律師蘇哲萱律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第18652 、24352 號），本院判決如下：主文林建宏無罪。理由壹、公訴意旨略以：被告林建宏係高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）骨科主任，具有向民生醫院提出採購骨材之資格，並於院長決行核准招標後，制訂招標規格及審查招標文件，並於開標時與會審查廠商資格，決標後代表提案單位簽擬意見等，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員；鄭文同（另為緩起訴處分）係吉興藥品股份有限公司（下稱吉興公司）、凱安藥業股份有限公司（下稱凱安公司）之實際負責人兼總經理，吉興公司與凱安公司彼此間為協力公司；李厚諄（另為緩起訴處分）係吉興公司高雄區業務經理；王士銘（另為緩起訴處分）係吉興公司高雄區業務員。緣吉興公司、凱安公司負責銷售由禾利行股份有限公司（下稱禾利行）獨家代理之「速普新關節內注射劑」（英文名：Suplasyn，玻尿酸成分製劑，下稱速普新），凱安公司以速普新參與被告於民國102 年1 月間提案辦理「關節腔注射劑」之契約採購案，該契約屬單價開口契約，凱安公司以底價新臺幣（下同） 1,099 元得標，履約期限為102 年2 月21日至103 年12月31日止，速普新通過民生醫院骨材採購流程，成為民生醫院合約品項而屬於醫師可選用之骨材用藥後，被告以其為速普新需求單位之骨科主任，且有實質決定院內速普新使用數量及是否繼續使用之權力，要求鄭文同、李厚諄、王士銘依據民生醫院每月下單速普新之數量，給付每劑350 元對價，雙方並達成合意，鄭文同、李厚諄、王士銘即自103 年2 月起至104 年2 月間為止，依前一個月民生醫院下單速普新用量，由鄭文同計算應交付之款項後，指示不知情公司會計人員匯至李厚諄所有之華南商業銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶內，李厚諄即提領出現金，與王士銘至民生醫院，交付如附表一所示賄賂款項予被告，嗣於104 年1 月間因速普新之健保藥價調降，鄭文同等人要求降低每劑速普新給付款項，惟被告拒絕，民生醫院於104 年2 月至104 年5 月間即未再進貨速普新。被告復於104 年4 月間提案辦理「關節腔注射劑」契約採購案，凱安公司本次以速普新底價645 元得標，履約期限為104 年6 月16日至105 年12月31日，被告即再要求鄭文同、李厚諄、王士銘，依據民生醫院每月下單速普新之量，給付每劑260 元對價，雙方達成合意，鄭文同、李厚諄、王士銘即自104 年7 月起至105 年3 月間為止，依前一個月民生醫院使用速普新用量，由鄭文同計算應交付之賄款後，指示不知情公司會計人員匯至李厚諄所有之上開華南商業銀行南高雄分行帳戶內，李厚諄即提領出現金，與王士銘至民生醫院，交付如附表二所示賄賂款項予被告。後因鄭文同、李厚諄要求被告於105 年4 月起降低給付為每劑 200 元，惟被告拒絕，鄭文同等人即放棄民生醫院速普新業績，並於105 年4 月起終止支付款項予被告。因認被告違反貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款職務行為收受賄賂罪嫌等語。貳、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院102 年度台上字第3161號判決參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128 號判例要旨參照）。肆、公訴意旨認被告涉犯不違背職務收受賄賂罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人鄭文同、李厚諄、王士銘、唐淑貞（凱安公司總監）、陳碧玉（民生醫院骨科護理師）、郭美雪（民生醫院骨科護理師）於調查處詢問及檢察官偵訊之證述、證人黃燕花（民生醫院總務室主任）於調查處詢問之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之李厚諄手寫字條2 紙（即扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」、編號8-3 「筆記本」）、李厚諄華南銀行帳戶交易往來明細、民生醫院採購卷宗、民生醫院101 年11月迄105 年6 月購買速普新數量統計表、申報速普新數量及費用點數統計、通訊監察書、通訊監察譯文（104 年6 月24日上午8 時52分、104 《起訴書誤載為105 》年9 月21日上午11時28分、104 年10月19日11時35分、104 年10月20日上午10時21分起李厚諄與王士銘、李厚諄之通話內容），資為論罪依據。伍、訊據被告否認有何公務員不違背職務收受賄賂犯行，辯解如下：㈠、被告於執行醫療業務時所提供注射玻尿酸關節注射液之醫療服務，並非行使國家公權力，非屬刑法第10條第2 項第1 款所規定依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員；且被告亦非負責辦理民生醫院採購招標業務之人員，更非政府採購法第95條規定領有證照之專業政府採購人員，而本件所涉注射玻尿酸關節注射液之醫療服務亦非攸關國計民生之事項，被告自非屬授權公務員之列，顯不該當貪污治罪條例之犯行。㈡、被告未曾向凱安公司收取附表一、二所示回扣，李厚諄、王士銘、鄭文同及唐淑貞所為不利被告之證詞，均不可採信，理由如下： 1、李厚諄指控被告收取速普新回扣之證詞與事實不符： ⑴、於105 年7 月21日、8 月16日、8 月25日接受調查局三次詢問，其初始否認行賄被告，後改承認，然承認之交付賄款金額則存有三種不同之版本（2,778,000 元、2,780,975 元、2,832,600 元），且此等不同版本之金額，皆係因調查員提供不同之資料，供李厚諄觀看後，李厚諄再依調查員所提供之資料予以附和式回答，故李厚諄所為之供述，確非係依己身之記憶所為，如此之供述證據，依法已無具證據能力，更遑論其證明力。 ⑵、李厚諄於歷次偵審時皆供稱吉興公司要其轉交付被告的賄款係以現金方式存入其華南銀行南高雄分行之帳號內，而其再於每月10日至15日以提款卡提出後，再轉交被告云云，惟吉興公司至遲於100 年1 月起即有每月以現金存款方式存入現金至李厚諄之華南銀行高雄分行帳戶內，故並非係因李厚諄嗣後負責民生醫院之業務後，方有所謂之現金存款，佐以鄭文同於歷次偵審時，亦一再供稱除有行賄被告外，並無再對其他醫院、醫師行賄，苟係如此，則李厚諄上開帳戶內之吉興公司現金存款內容，即非係為交付賄款所為之款項，故公訴意旨以此資為被告收受賄款之憑據，顯難採信。再者，依李厚諄上開帳戶交易資料，於103 年4 月至104 年1 月、104 年7 月、9 月至105 年2 月之每月10日至15日間以提款卡提領之現金，或小於公訴意旨所指李厚諄交付賄款予被告之金額，或並無提領任何款項，即可反證證人李厚諄之證述確與事實相悖，自難採信。 ⑶、又104 年2 月至104 年5 月間民生醫院未再進貨「速普新」，是因為與凱安公司未以「速普新」投標，反係同集團之吉興公司另以他品牌「翰樂」關節注射液得標，自然無法再進貨，此參卷附民生醫院相關之招標文件即明，是以，起訴書稱係因鄭文同要求降低每劑「速普新」給付款項而遭被告拒絕乃致民生醫院未再進貨「速普新」乙節，完全無據而與事證不符。後續是因病人對「翰樂」反應不佳，方再於104 年4 月間提案關節注射液契約採購，此次「速普新」又有參與投標，並得標，乃有104 年6 月16日至105 年12月31日契約，嗣後民生醫院於105 年4 月間停止進貨「速普新」（參民生醫院107 年6 月25日函覆資料），停止進貨之原因係因本案案發後，民生醫院為免滋生不必要之誤會與困擾，遂由院方決定停止進貨，並非係李厚諄所述係因被告不同意將賄款降低，而由被告決定停止進貨，故李厚諄此部分之供述即顯與事實不符。 ⑷、被告經長期監聽，並無任何與李厚諄之通聯，倘被告真有如李厚諄所述經常收取其所交付之回扣，又豈會竟未監聽得任何被告與李厚諄之通聯？此完全與常理及經驗法則有違，足證李厚諄所述皆不實在而無從為不利於被告之認定。 ⑸、末者，扣案之被告所有之現金，其中有面額2,000 元及成捆之新鈔，而依李厚諄所為之供述，其皆係於提款機提領現金後再交付予被告，既係如此，則以目前我國之提款機只能提領面額1,000 元之現鈔，故而扣案之面額2,000 元現鈔即非屬李厚諄交付之款項，然證人卻於偵查中一再供述，扣案的牛皮紙袋係其交付予被告林建宏賄款所為之包裝云云，憑此恰可反證，證人李厚諄所為之供述，確屬虛妄，難能採信。2、李厚諄及王士銘係為規避其詐欺、背信及業務上侵占凱安公司金錢等刑事責任，乃對被告為有關收取回扣之不實指控，而鄭文同、唐淑貞亦皆僅係聽信李厚諄片面之言，竟誤認凱安公司撥付予李厚諄之金錢係由李厚諄轉交予被告作為回扣，則渠等4 人上開不利被告之證詞均不可採信。㈢、又被告縱有於看診後開立速普新用藥予病患，然亦無該當刑法背信罪嫌。按健保局對關節注射液之單一療程（三劑或五劑為一療程）給付皆相同，僅係將單一療程之總金額依劑型折分為三次（三劑型）或五次（五劑型）給付予醫療。是以，被告依病患使用經驗及情形，並按民生醫院合約之品項，本於醫療經驗而對病患選擇施打三劑型或五劑型關節注射液，並無任何違背任務可言，民生醫院亦不會因為被告為病患施打三劑型關節注射液即受有任何損害，否則，民生醫院豈又會於「雅節」由五劑型改為三劑型後仍長期繼續採購使用之？陸、本院之調查及判斷：一、下列事實為被告所是認，並有下列證據可資佐證，且經檢察官、被告及辯護人同意列為本案不爭執事項（見院一卷第75頁至第76頁反面、第119 頁），首堪認定：㈠、被告係民生醫院骨科主任；鄭文同（由檢察官另為緩起訴處分確定）係吉興公司（址設台北市○○區○○○路000 號4 樓，登記負責人王星威，鄭文同登記為董事）、凱安公司（址設台北市○○區○○○路000 號，登記負責人梅叔儀）之實際負責人兼總經理，吉興公司與凱安公司彼此間為協力公司；李厚諄（由檢察官另為緩起訴處分確定）係吉興公司高雄區業務經理；王士銘（由檢察官另為緩起訴處分確定）係吉興公司高雄區業務員（惟登記任職於華安藥品股份有限公司《下稱華安公司》）。吉興公司、凱安公司負責銷售由禾利行（址設台北市○○區○○○路000 號3 樓，登記負責人柯麗嬌）獨家代理之速普新（英文名：Suplasyn，玻尿酸成分製劑，為關節內注射液）。李厚諄、王士銘曾因業務關係至民生醫院向被告拜訪、會面。此部分事實有下列證據可佐： 1、證人部分： ⑴、證人鄭文同於105 年7 月28日調詢時證稱：我自美國回台灣後一直在禾利行及其關係企業服務，我目前是吉興公司和凱安公司的總經理和實際負責人，吉興公司和凱安公司的主要是負責銷售禾利行所引進代理之國外藥品，吉興公司實際銷售業績是由PCBU（門診用藥部門）、LGBU（肝膽腸胃藥部門）及SCBU（特別用藥部門）等3 個部門，各有獨立總監負責監督，唐淑貞負責PCBU部門的醫院組業績部分，下管北一、北二、中區、雲嘉南、高屏、宜花東等6 區經理，每名經理下設3 至7 位業務員（依照年資分為醫藥代表及醫藥專員），高屏區經理是李厚諄，目前高屏區的業務有王士銘等人等語（他四卷第187 頁正、反面）；以及於105 年7 月28日偵訊時具結證稱：禾利行是代理進口，其他吉興、凱安、華安是負責銷售，都是關係企業等語（他四卷第197 頁反面）。⑵、證人唐淑貞於105 年7 月21日調詢時證稱：我於凱安公司擔任總監，101 年5 、6 月間吉興、凱安、華安3 家公司重整，成立PCBU（Primary Care Business Unit一般門診慢性病用藥）部門，我是負責PCBU部門的醫院組業績部分，吉興及凱安公司的經理、業務員只要有負責PCBU部門藥品的醫院銷售業績內容，都會向我報告，吉興及凱安公司的人員有可能會掛在華安公司名下等語（他四卷第143 頁反面至第144 頁正、反面）；以及於105 年7 月21日偵訊時具結、105 年9 月9 日調詢時具結證稱：吉興、凱安、華安公司是隸屬於禾利行公司的不同公司，分別銷售不同種類的藥品，禾利行的業務內容是取藥證、許可證等等，但不能賣藥，是我們老闆鄭文同的家族企業，這幾家公司鄭文同都能管理，我自95年起在凱安公司任職擔任總監（業務處長），李厚諄是我的下屬，她是高屏區的地區經理，我負責管理的職員在吉興、凱安、華安公司都有可能登記等語（他四卷第162 頁反面至第163 頁、偵三卷第24頁正、反面）。 ⑶、證人李厚諄於105 年7 月21日調詢時證稱：我的職業是登錄在凱安公司，實際負責人是總經理鄭文同，我在公司擔任高高屏地區業務經理，旗下業務員有王士銘等5 人，我的轄區是高高屏地區的大型醫院，主要有高雄榮總、高醫、高雄長庚醫院、義大醫院、民生醫院、婦幼醫院等，我負責業務主要督導旗下業務員業績、聯繫重要醫師、處理醫院進藥遇到的問題等，我旗下業務員王士銘的轄區包含民生醫院，主要推銷藥物均為骨關節注射劑，包括Suplasyn（速普新），我與王士銘在民生醫院有與骨科林建宏等醫師接洽業務等語（偵二卷第2 頁反面至第4 頁）；以及於105 年7 月22日偵訊時具結證稱：王士銘是掛在華安公司，但我們依產品來劃分人員要幫哪間公司行銷，所以王士銘推銷速普新的產品時，是屬於凱安公司的業務等語（偵二卷第57頁）。 ⑷、證人王士銘於105 年7 月21日調詢時證稱：吉興公司是華安公司的協力公司，我是任職華安公司，但是販賣的是吉興公司及凱安公司的產品，該3 公司負責人我不清楚，我只知道我的主管是總監唐淑貞及經理李厚諄，我是吉興公司業務員，平常就跟著李厚諄至民生醫院、高雄長庚醫院、義大醫院及屏東基督教醫院等推銷藥品，李厚諄有帶我去認識、接洽民生醫院骨科主任林建宏等語（他四卷第55頁反面至第56頁）；以及於同日偵訊時具結證稱：我是華安公司的業務專員，工作內容是藥品行銷，吉興公司與華安公司是關係企業，華安公司有賣吉興公司的藥品，我的直屬經理是李厚諄，她掛在凱安公司等語（他四卷第75頁反面）。 2、書證部分： ⑴、吉興公司分層架構（含相關人員照片及簡介，他四卷第107 頁反面）。 ⑵、吉興公司、凱安公司登記資料及變更登記表、禾利行公司登記資料及上開公司董監事親等關係查詢資料（偵一卷第49至51頁反面、第95至99頁反面）。 ⑶、鄭文同、李厚諄、王士銘、唐淑貞任職單位查詢表（偵一卷第51頁反面至第52頁反面）。 ⑷、常用藥品檢索表（他一卷第74頁反面）。 ⑸、衛生福利部中央健康保險署所提供速普新之仿單標籤粘貼表（院一卷第127 、129 頁）。 ⑹、吉興公司103 年8 月5 日吉（管）字第103080504 號函暨所附速普新之行政院衛生署醫療器材許可證（院一卷第185 頁）。㈡、民生醫院依被告於102 年1 月間提請辦理招標採購「關節腔注射液」之骨科簽呈，依政府採購法第49條「公開取得報價單」規定辦理「關節注射液」之財物採購案招標（案號：KMMSH02008），該採購案係屬單價開口契約（2 年預估使用量：800 支，預估單價：1,099 元：複價879,200 元），凱安公司以速普新參與投標，於102 年2 月21日第一次招標以底價1,099 元（同健保給付價格）得標，民生醫院與凱安公司於同日簽訂速普新採購契約，履約期限為決標日即102 年2 月21日起至103 年12月31日止，分批訂貨、分批付款，依實際供應數量結算給付，總金額不得超過預算金額879,200 元（下稱102 年關節注射液採購案，或簡稱102 年採購案），速普新因此通過民生醫院骨材採購流程，成為民生醫院合約品項而屬於醫師可選用之骨材用藥，此有民生醫院102 年2 月8 日公開取得報價單或企劃書公告（他三卷第19頁正、反面）、102 年2 月21日開標/ 決標紀錄（他三卷第20頁反面）、102 年2 月23日決標公告（他三卷第21頁正、反面）及民生醫院102 年關節注射液採購案之採購卷宗（下稱102 年採購卷）暨所附102 年2 月21日速普新採購契約書（102 年採購卷第1 至11頁）在卷可稽。㈢、被告就102 年關節注射液採購案之相關文件參與情形，係以「骨科醫師兼主任」身分提出「102 年1 月23日骨科簽呈」提請民生醫院辦理招標採購關節注射液（於「承辦單位」欄用印，他三卷第16頁、102 年採購卷第81頁），該簽呈檢附「採購預算詳細表」（於「科室主管」欄用印、「使用單位主管簽章」欄用印，見他三卷第17頁正、反面、102 年採購卷第81頁反面、第82頁），並於後續招標、審標、決標流程中，以「骨科醫師兼主任」身分於「102 年2 月7 日總務室簽呈」（即總務室檢陳「關節注射液」採購案之契約書、投標須知等招標文件草案，擬奉核後辦理第一次公告上網事宜，該簽呈說明第一點第8 項：「本案同等品審查採事前審查，於等標期辦理」、第二點：「會辦需求使用單位骨科檢視招標文件，有無增刪招標文件內容需求」，第三點：「底價請需求單位於開標前提出，並依本院底價訂定程序陳院長或授權人員核定底價」，第四點：「開標主持人擬由黃燕花主任擔任，並會請需求單位（骨科）派員出席審查標案規格內容，政風室、會計室派員監標」）上之「會辦單位- 骨科」欄用印（他三卷第18頁正、反面、102 年採購卷第57頁正、反面）、「102 年2 月21日高雄市立民生醫院開標後簽辦箋」之「會辦單位」欄用印（他三卷第20頁、102 年採購卷第42頁）、「高雄市立民生醫院開標、決標紀錄」之「會辦人員」欄用印（他三卷第20頁反面、102 年採購卷第42頁反面）、「財物採購底價表」（需求單位建議底價1,099 元）之「需求單位（骨科）」欄用印（102 年採購卷第43頁反面），復於「投標廠商資格審查表」之「藥商許可證明影本（無者須提證明）」、「關節注射液投標審查（無者須提證明）（醫療器材許可證明、型錄）」、「規格書（附件11，見 102 年採購卷第49頁反面）」等項目之「審查人員」欄簽名（審查結果均勾選「合格」，102 年採購卷第45頁反面、偵三卷第18頁反面）。㈣、民生醫院依被告於104 年4 月間提請辦理招標採購「關節注射液」之骨科簽呈，依政府採購法第19條「公開招標」規定辦理「關節注射液」財物契約採購案之招標（案號：KMMSH04063），該採購案屬單價開口契約（2 年預估使用量：3,000 支，預估單價：709 元：複價2,127,200 元），凱安公司以速普新參與投標，於104 年6 月16日第二次招標經第三次減價後以底價645 元得標，民生醫院與凱安公司於同日簽訂速普新採購契約，履約期限為決標日即104 年6 月16日起至105 年12月31日止，依實際需求分批叫貨、分批書面驗收結報付款，總額不得超過預算2,127,200 元（下稱104 年關節注射液採購案，或簡稱104 年採購案），速普新再次通過民生醫院骨材採購流程，成為民生醫院合約品項而屬於醫師可選用之骨材用藥，此有104 年5 月19日公開招標公告（第一次公開招標，他三卷第25至26頁）、104 年5 月29日開標/ 決標/ 廢標紀錄（他三卷第28頁）、104 年6 月9 日公開招標公告（第二次及以後公開招標，他三卷第30至31頁）、 104 年月6 月16日開標/ 決標紀錄（他三卷第33頁正、反面）、104 年6 月24日決標公告（他三卷第34頁正、反面）及民生醫院104 年關節注射液採購案之採購卷宗（下稱104 年採購卷）暨所附104 年6 月16日速普新採購契約書（104 年採購卷第107 頁反面至第118 頁反面）在卷可稽。㈤、被告就104 年關節注射液採購案之相關文件參與情形，係以「骨科醫師兼主任」身分提出「104 年4 月23日骨科簽呈」提請民生醫院辦理招標採購關節注射液（於「承辦單位」欄用印，他三卷第22頁反面），檢附「採購預算詳細表」（於「使用單位主管簽章」欄用印，他三卷第23頁、104 年採購卷第106 頁反面）、「採購招標品項規格明細表」（於「科室主管」欄用印，他三卷第23頁反面、104 年採購卷第107 頁），並於後續招標、審標、決標流程中，以「骨科醫師兼主任」身分於「104 年5 月13日總務室簽呈」（即總務室檢陳「104-105 年度關節注射液3 項」採購案之契約書、投標須知等招標文件草案，擬奉核後辦理第一次公告上網事宜，該簽呈說明第一點第8 項：「本案同等品審查採事前審查，按政府採購法第26條執行注意事項第12點，陳機關首長核准由骨科林建宏主任自行審查是否為同等品」、第二點：「會辦各需求使用單位確認知照有無增刪招標文件內容需求」，第三點：「本案底價請骨科按本院底價核定程序建議後，交本室另簽陳院長或授權人員核定底價」，第四點：「開標請翁豊榮副院長擔任開標，政風室、會計室派員監標」，他三卷第24頁、104 年採購卷第81頁）所附「簽稿會核單」上之「受會單位- 骨科」欄用印，他三卷第24頁反面、104 年採購卷第80頁反面）、「104 年5 月29日高雄市立民生醫院開標後簽－第1 次開標」（他三卷第27頁反面、104 年採購卷第38頁反面）所附「簽稿會核單」上之「受會單位- 骨科」欄用印及填具「請續辦流標品項再次招標」（他三卷第27頁、104 年採購卷第38頁，惟於該簽所附「高雄市立民生醫院開標、決標、廢標紀錄」之「會辦人員」欄則未見被告用印，他三卷第28頁、104 年採購卷第39頁）、「104 年6 月16日高雄市立民生醫院開標後簽－第2 次開標」（他三卷第32頁反面、104 年採購卷第3 頁反面）所附「簽稿會核單」上之「受會單位- 骨科」欄用印（他三卷第32頁、104 年採購卷第3 頁，惟於該簽所附「高雄市立民生醫院開標、決標紀錄」之「會辦人員」欄則未見被告用印，他三卷第33頁、 104 年採購卷第4 頁）、「招標採購底價表」（速普新關節內注射劑建議底價645 元）之「需求單位建議底價」欄用印（104 年採購卷第5 頁、偵三卷第21頁），復於「廠商投標證件及規格審查表（第2 次）」之「衛福部醫療器材許可證明（無須者請附證明或法規依據）」、「規格型錄」、「投標品項審查表（如附件3 ）」等項目之「審查人員」用印（審查結果均勾選「合格」，104 年採購卷第16頁、偵三卷第18頁反面）、「附件3 ：投標品項審查表（第2 次）」之「審核人員簽章欄」用印（審查結果均勾選「合格」，104 年採購卷第20頁）。㈥、民生醫院自103 年1 月起至103 年12月止、自104 年6 月起至105 年3 月止購買速普新之數量詳如附表一、二「民生醫院前1 月之速普新下單數量」欄所示（註：1 盒1 支），民生醫院於104 年2 月至104 年5 月期間、105 年2 月未進貨購買「速普新」。此部分事實有下列證據可佐： 1、扣押物編號6-14「吉興公司發貨明細表」（偵三卷第33至34反面）。 2、民生醫院所提供該院向吉興及凱安公司購買「速普新關節內注射劑」統計表（偵三卷第121至122頁）。 3、鄭文同105 年8 月16日刑事陳報狀檢附之附件一：速普新藥品出貨紀錄表2 份（他四卷第220 至221 頁）。㈦、李厚諄所申設之華南商業銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱李厚諄華南銀行帳戶），於103 年2 月起至104 年1 月止、104 年7 月起至105 年4 月止，每月（105 年3 月除外）存入現金詳如附表一、二所示（同偵卷三第119 頁調查員整理製作「李厚諄華南銀行南高雄分行交易明細（000-00-000000-0 ）」之「金額欄」所載，惟該表就105 年4 月11日現金存入金額誤載為「97,500」元）及經李厚諄提領現金情形詳如偵二卷第96頁反面至第103 頁所示上開帳戶交易明細表。此部分事實有下列證據可佐： 1、李厚諄華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單（他三卷第 132 至161 頁）。 2、李厚諄華南銀行帳戶存款交易明細（偵二卷第96頁反面至第103 頁反面、偵三卷第43至63頁）。 3、華南銀行存摺類存款憑條（偵二卷第104頁）。 4、扣押物編號8-6 「李厚諄華南商業銀行存摺」之影本（偵二卷第35至48頁） 5、本案調查員製作之「李厚諄華南銀行南高雄分行交易明細整理表（000-00-000000-0）」（偵三卷第119 頁）。二、被告是否收受凱安公司所給付如附表一、二所示之速普新抽成款項（俗稱「回扣」，公訴意旨認該款項屬公務員所收取與其職務上行為具有對價關係之「賄賂」，因本判決於此階段尚未認定此項爭點，故在此之前不宜逕稱「賄賂」，以下即以「回扣」稱之）？㈠、證人李厚諄指證被告有收取附表一、二所示回扣及所憑證據如下： 1、證人李厚諄最初到案時即105 年7 月21日調詢時證稱：102 年農曆年前後（記憶錯誤，嗣後更正為103 年初，參照105 年8 月16日調詢筆錄，偵二卷第75頁），我主動前往找林建宏洽談，我拜託林建宏多使用本公司的產品速普新，他表示速普新在署聯標的價格約650 元（詳細價格已忘記），但健保價為1,099 元，他便要求收取全部價差約449 元作為回扣，我認為每劑449 元的回扣實在太高，經我現場細算，我與林建宏達成每劑350 元的回扣，但林建宏必須每季進貨1,200 支，最後雙方達成共識；事後我以書面向唐淑貞送核，後來老闆鄭文同不願以行賄方式作業績，就拒絕我的申請，我不死心，又再次向鄭文同爭取同意，但先後我共被鄭文同拒絕2 、3 次（詳細次數已忘記），後來我將此事告訴林建宏，但林建宏仍堅持每劑350 元的回扣，我就書寫「PCBU -高雄（李厚諄）紙條」（即扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」）送核，內容約略為「速普新每支1,099 元，林主任抽成35% ，公司每月撥25% （不需憑證），但另外10% 則請林主任提供沖銷10% 憑證，交由DM（區域經理）厚諄用交際費方式報銷」，我雖寫林建宏抽成35% 的回扣，其中公司支付25% （約每劑275 元），我的部分10% 則以交際費支付（約每劑75元），最後亦獲得鄭文同同意；交付日期大約是每月10至15日，回扣金額則是以前一個月份的進貨量乘以350 元計算，交付地點有時會在門診診間，有時則在開刀房更衣室，款項都是以牛皮信封袋裝填千元大鈔；104 年起速普新調降健保價為709 元，民生醫院進價是659 元（證人記憶錯誤，應為645 元，詳後），我同意支付每劑210 元的回扣，但林建宏認為金額過低而不願進貨，我便與王士銘約林建宏重新協商，最後林建宏提出每劑260 元的回扣，我再向公司回報，並獲同意，原本林建宏答應我每月進貨400 至600 劑，但實際上每季（3 個月）僅進貨800 劑（200 、200 、400 ）；直至105 年4 月間，老闆鄭文同不願再支付回扣，因此林建宏亦未再進本公司的產品；我每月交付回扣賄款的錢，是依據前一個月民生醫院的進貨量（本公司依據出貨給民生醫院的數量就會知道該醫院前一個月的進貨量），乘以與林建宏約定的每劑回扣金額，就是該月要支付給林建宏的回扣款，由公司人員將款項以現金方式存入我的華南銀行南高雄分行（帳號：000000000000）帳戶內，存入時間約在支付我薪資的前後1 、2 天，至於公司內部以何種名目作帳，我不清楚；一般我都會把賄款交給王士銘去交付，除非在王士銘業績很差的時期才會跟王士銘一起去交付等語甚詳（偵二卷第7 頁至第8 頁、）；並有扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」在卷可稽（影本見他四卷第61頁、偵一卷第47頁、偵二卷第31頁、偵三卷第35頁）。又就證人李厚諄上開供詞提及104 年速普新之健保價格調降乙事，經查，速普新之健保給付價格，於98年1 月1 日起至103 年12月31日為每支1,099 元，於104 年1 月1 日起調降為每支709 元，亦有民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函暨所附「速普新關節注射液健保給付價格資料」附卷可佐（院一卷第81、85頁）。 2、證人李厚諄於翌日即105 年7 月22日經移送檢察官複訊時具結證稱：我是在102 年骨科秋季會認識林建宏醫師，當時我業績不好，想要將凱安公司速普新的銷售量衝高，有向民生醫院骨科主任林建宏行賄給予回扣；我記得認識他的時候是在102 年10月左右，第一次談的時間有點忘記了，應該是在民生醫院的走廊，因為他會刻意一邊走一邊討論，後來約在103 年農曆年前，他有開始跟我們採買，所以就在這中間達成協議，我們為了回扣的計算談了2 、3 次，都是在這5 、6 個月期間內，我記得我有跟他吃過兩次飯，一次是在四維路的大八日本料理店、一次是在三多路靠近國際商工的港式飲茶店，林建宏認為我們賣速普新給民生醫院要1,099 元，但是在速普新在署聯標要650 元，所以他認為我們賣650 元就有賺頭了，其餘的錢應該要給他，後來我跟公司申請，我有跟唐淑貞報告，但鄭文同不同意，我被公司退回申請單後，我有跟林建宏說，等我們的成數夠再來談，經討價還價後，因為林建宏還是堅持350 元的回扣，我跟林建宏達成每支回扣為350 元的協議，所以我就回頭去說服鄭文同同意，最後鄭文同有答應，當時有附條件，我跟林建宏說請他務必幫我將速普新衝到一定的量；我有寫過扣案的這張申請單（即扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」）向鄭文同說要給林建宏回扣，這張有先經過唐淑貞，後來鄭文同有同意這個條件；我與林建宏達成回扣是按月給付，每月結束的次月的10號至15號中間給他回扣金額，回扣金額就是以醫院跟我們下單的進貨量以每支350 元來計算；交付回扣的方式是以現金交付，我會用牛皮紙袋將現金裝著，第一次用我們公司藥品說明書包著，後來就沒有那麼講究，就直接用牛皮紙袋裝錢，前面幾次是在林建宏的門診診間交付，後來因為王士銘跟林建宏熟了，我就交由王士銘去交付回扣，然後王士銘業績不好時，會找我陪同一起去找林建宏，提醒林建宏量沒有衝到，然後林建宏就會帶我們到2 樓開刀的更衣間，在那邊將牛皮紙袋交付給林建宏，之前在診間時，護士不會在，因為他們的診間是有兩間互通，要交付現金時，林建宏就會將另一邊的門鎖起來等語；後來因為在104 年1 月健保有調降709 元，所以很多廠商都進來，以前只有兩家競爭，但調降有另外3 家競爭，導致我的量變少，所以我就約林建宏重新談論回扣的條件，後來我同意用每劑210 元，但林建宏覺得這價格沒有競爭力，所以希望我們每劑以260 元回扣，所以我向公司回報，公司也同意，不過我們有附但書，林建宏每月要幫我們進貨400 到600 支，一直持續到 105 年3 月，因為老闆很排斥這樣的行為，而且林建宏也衝不到前述的量，所以後來就沒有繼續了；所以每劑350 元回扣持續給付到103 年12月底，因為在104 年1 月健保有調降為709 元，我與林建宏談妥回扣調整為每劑260 元，持續給付到105 年3 月，然後105 年4 月，好像是老闆將回扣砍到每劑剩200 元，林建宏就不再向我們再叫貨；公司會提早在我薪水發放的前一天或後一天用現金存入一筆錢，公司電腦系統會知道民生醫院每月使用我們的速普新多少支，所以我可以這樣計算要給多少回扣及匯入金額是否正確；我與林建宏談回扣條件第一次談350 元、第二次調整為260 元，兩次王士銘都有跟我一起去談等語在卷（偵二卷第51至54頁、第58、60、61頁）。 3、證人李厚諄又於105 年8 月16日調詢時同樣證稱：「我是在102 年10月骨科醫學會秋季會上才經由謝君強介紹認識林建宏，林建宏當下跟我抱怨說本公司都沒有人去拜訪他，隔兩、三個月，大概103 年初，我就跟業務王士銘到民生醫院林建宏骨科門診拜訪他，這是我第一次正式拜訪。隔了約一週，我跟王士銘再去拜訪林建宏，等他下診後，我們邊走邊談，他就提出了這張紙上我記載的條件（即扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」），重點就是他每支速普新要抽標價的35% 回扣，當時每支1,099 元，他要求使用一支須支付他350 元，我也提出他每月至少要使用200 支的條件，林建宏同意這個條件。談妥後我簡要記載在紙張上，利用不久後北上開會時間，將該條件告知並將簡要書面交給總監唐淑貞，再下一次開會時，唐淑貞就面告我，馬克（鄭文同）不同意這個條件，但我不想放棄，就在下一次上台北時，我直接去找鄭文同面談，我告訴鄭文同，如果同意林建宏開的條件，林建宏會幫我們把量衝高，每個月可衝高到4 、500 支，而且據我暸解，民生醫院骨科是施打玻尿酸量最大的醫院，鄭文同評估了一下，當下就決定同意林建宏提的條件，…」、「（問：103 年度民生醫院速普新用量為6,657 支《按：參照「100 年至104 年10月高雄市立民生醫院申報健保給付關節內注射劑之統計表」，見偵三卷第23頁》，是否反應上述回扣談妥之結果？）是，有支付回扣，林建宏的用量會很實際的反應出來。」、「（問：健保署提供民生醫院使用102 年度之速普新總用量為1,691 支，當時貴公司是否需支付回扣？）就我所知林建宏病患很多，每月使用玻尿酸劑之量至少1,000 支，102 年度使用本公司速普新一年才1,691 支，數量算是很少了，所以就我所知是沒有支付回扣。」、「老闆鄭文同在105 年3 月、我赴台北開會時當面告訴我，希望回扣可以降到每支200 元，我返回高雄後跟王士銘去找林建宏談，林建宏說『這樣就沒機會了』」、「我不知道林建宏如何協助進藥，要問本公司招標組。我只知道民生醫院會有最低量庫存額，每次下單都是200 支，至於招標的部分我不太清楚。」、「因為本公司會以民生醫院下單速普新的用量計算林建宏的回扣，健保署紀錄的是實際的用量，民生醫院因為有安全庫存量的習慣，所以本公司實際付的回扣會比我依據健保署紀錄的速普新用量多，但相差不大，總金額大概差幾萬元而已。」等語（偵二卷第75頁至第76頁反面、第79頁）；復於105 年8 月18日偵訊時具結證稱：「我是101 年年中開始接任南區業務經理，到102 年骨科秋季會才認識林建宏，當時他才提議我們要給他35% ，談到 103 年1 、2 月鄭文同才同意給他。…我當時希望他至少每月200 至300 支，35% 這條件是林建宏先提出的，他說至少200 至400 支，所以我也希望他可以有200 、300 支的量，這樣才能跟鄭文同交代。（問：林建宏後來有達到這個量？）有。…104 年玻尿酸降價，我們談到260 元，…（問：如何和林建宏確定時間、地點？）看他門診時間，等他下診。我會上網查他的門診時間，或門診表上會有。」等語（偵二卷第110 至112 頁） 4、再者，證人李厚諄於107 年4 月30日本院審判時具結證稱：我是在102 年度在骨科秋季醫學會的時候遇到林建宏的，當時只是請示他之後回高雄是否可以去拜訪他，介紹我們的產品，後來是隔一、二個月後才到高雄拜訪他，介紹我們的公司的「速普新關節內注射劑」（即玻尿酸注射液）；（問：為何要找被告專門談「速普新關節內注射劑」？）因為他的病人很多，當然是從病人多的醫生先找；（問：與被告談「速普新關節內注射劑」時，他對採購方面有何要求？）我們並沒有講到採購方面，當時是跟他談一支多少錢；（問：這個藥品在他們醫院得標了，希望他多進貨嗎？）希望他多用，多用醫院庫存沒有了就會再下order ；（問：為何不找同醫院的其他骨科醫師？）因為我是地區經理，我底下還有一個同事（指王士銘），很多狀況都是他回報我的，林建宏的病人數真的非常多，當時我剛接經理沒多久，所以我會有業績壓力，當時「速普新關節內注射劑」的健保價是1,099 元，我會覺得直接衝量，由他那邊是最快的，林建宏後來也答應了，我們算是有對價關係，例如他開一支我們就給多少他多少錢，他同意了，我們就拜託他幫忙我們使用速普新。（問：他只要進一支，你們就給他回扣？）不是進一支，醫院流程比較不同，我不曉得流程怎麼樣，但是會把庫存量先下order ，等到安全庫存量降低，院方就會通知我們公司下訂單，當訂單的量越來越大，我就知道林醫師有在幫我們處方；我們中間在談的時候有拖了一下時間，102 年度骨科秋季會結束後就要過年了，所以隔年農曆過年後我去找他談，後來雙方達成協議，一支玻尿酸單價是350 元，若醫院幫我們下400 支，就是350 元乘以400 支給他，是以醫院的進貨量去算；我先跟林建宏談1 支350 元回扣，再問公司可不可以，一開始我們老闆Mark（即鄭文同）不同意，後來我一直跟老闆溝通一直跟老闆說民生醫院的玻尿酸用量真的會很大，跟老闆不斷溝通，Mark同意時是3 月份，所以是103 年3 月談完確定要給林建宏錢，但金額有回溯到103 年1 、2 月進貨的量；款項公司都是直接匯到我的戶頭，第一次交給林建宏是我帶同事王士銘去的，接下來我就很少出現在民生醫院，只要我的同事能夠把產品做的很好的話，我會做其他醫院的，因為我是高屏地區的主管，我還有很多醫院要跑，如果林建宏的用量不到我們的要求時，王士銘就會找我一起去找林建宏，拜託他用量再開多一點；我和王士銘一起去交錢給林建宏的時候，會拜託他再幫我們把量衝高一點，因為他的病人很多，若他願意幫忙的話，我們的業績會好；我跟林建宏談錢的時候，第一次350 元，我們是在大八談的，王士銘也有在旁邊聽，當時是談35% ，Mark覺得太高，我再跟林建宏談了一次350 元，第二次是調降以後260 元，是在和平路的寒軒談的，王士銘也有在旁邊聽，當時林建宏要求265 元，後來我問老闆，老闆說260 元，我等林建宏下診間的時候跟他回報談成的等語（院二卷第112 頁反面至第114 頁、第115 頁反面至第116 頁、第119 頁反面、第123 頁反面、第127 頁正、反面），所述核與其於偵查中之上揭證詞大致相符。 5、依證人李厚諄上開所述，其係於102 年秋季骨科會方認識被告，並於103 年初與被告洽談速普新之回扣事宜，時間點顯然係於102 年採購案102 年2 月21日得標之後，且時間相差至少半年以上至1 年左右，何以扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」係記載「2013年」即102 年而非103 年？就此，證人李厚諄於105 年8 月25日調詢時解釋：「（問：你前次在本處筆錄則稱是在102 年10月才認識林建宏、103 年初談妥行賄條件，筆錄內所稱之時間與記事不符，原因為何？）我一直對西元換算成民國搞不太清楚，可能是我將103 年初寫成2013年初，但詳情我已記不清楚。」等語在卷（偵三卷第31頁反面至第32頁）；佐以證人鄭文同所述對於102 年採購案與被告約定並開始給付回扣之時間點（詳後），與李厚諄上開證詞相符，堪認上開記事所載時間應係李厚諄誤載。至於就上開記事資料所載10 %回扣應由被告提供發票憑證乙節，證人李厚諄於105 年8 月16日調詢時證稱：「後來老闆鄭文同決定35% 全部由公司支付，所以林建宏就不必提供10% 憑證沖銷，這張記事只是我當時的構想而已。」等語（偵二卷第75頁反面）；並於本院審判時證稱：當時講好35 %，10 %是請林建宏開憑證，但後來林建宏表示憑證方面對他而言壓力太大了，他沒辦法提供太多憑證，他除了能夠給我加油、吃飯、買衣服的，其他加一加金額都不夠，我跟老闆坦白說憑證不夠扣，不曉得怎麼辦，請老闆直接給我方便，不要再用憑證，後來就由Mark直接匯款給我，林建宏不需要再提供憑證等語甚詳（院二卷第115 頁）。 6、又李厚諄於105 年7 月21日經檢調於其住處執行搜索時所扣押之編號8-3 筆記本，有經李厚諄書寫記載「Dear老闆、總監：民生6/17得標suplasyn645 元，645 ÷1.05 = 614.28 （得標扣稅），374.1 ÷1.05 = 356.28 （署標價），614. 28-356.28 = 258 ，但主任要265 支/ 元，這樣他為我們犧牲亞潔（按：正確名稱應為「雅節」）和安潔液（按：正確名稱應為「安節益」）以及骨科全體業績損失（包括每療程少二次診療費，以及違背醫院增加業績的目標）」（記載於該筆記本西元2015年6 月29日該週頁面，影本見偵二卷第79頁反面）。查本件104 年採購案係於104 年6 月16日由凱安公司以速普新得標，故李厚諄書寫上開記事之時間點應係凱安公司得標以後所載，且其上記載民生「6/17」得標，日期與正確得標日期差距1 日，顯係誤載。針對上開記事，證人李厚諄於105 年8 月16日調詢時證稱：「這是我記錄的，我是記載104 年民生醫院決標速普新後，林建宏要求我的回扣價格及條件，我怕我會忘記，所以記錄下來。645 是去（ 104 ）年速普新在民生醫院得標的含稅價，除以1.05是扣稅以後的價錢，374.1 元是衛生福利部（原衛生署）下轄醫院去（104 ）年得標價，簡稱署聯標價，林建宏都會自己去找到市面的最低價跟我談，他會以民生醫院得標速普新的價格減去市面速普新最低價的價差，作為交付他回扣的數額，雖然上述兩個價格相減得到258 元，但他仍要求本公司須支付他每支265 元的回扣，他說這樣比較有讓他使用的誘因，本公司也才能跟他廠競爭。我跟他談時，有表示我希望能將速普新的使用量衝高，林建宏就回我，這樣的話他會犧牲『雅節』、『安節益』（均為他廠品牌）兩個關節注射用藥的用量；又因為速普新是3 針劑型，分3 週打；雅節、安節益其中一品項是5 針劑型，分5 週打，相形之下如果使用速普新就會使醫院少了兩次診療費，因此造成骨科全體業績損失，所以林建宏提出上開條件，表示要每支265 元的回扣以彌補損失。（問：以上是否由林建宏主動找妳談？）是104 年（查為104 年6 月民生醫院案號KMMSH04063『104-105 年度關節注射液3 項』標案）民生醫院辦理速普新招標決標後我去拜訪林建宏時，林建宏主動提出來的。」等語甚詳（偵二卷第74頁正、反面）。惟其中關於104 年6 月間速普新決標後，李厚諄與被告談妥凱安公司願意給付之回扣金額是否確為265 元乙節，因證人李厚諄於105 年7 月21日之調詢筆錄、同年月22日之偵訊筆錄均稱係每支260 元，且證人李厚諄嗣於105 年8 月18日偵訊時針對上開105 年8 月16日調詢筆錄之記載亦表示：「我價錢講錯了，第二次同意的價錢應該是每支260 元，是我記錯了。…（問：上次調查局筆錄中有提示一張你的MEMO，上面寫每支265 元，為何最後給260 元？）因為公司核260 元，林建宏也同意。」等語（偵二卷第 110 、112 頁）；復於105 年8 月25日調詢時再次澄清：「104 年時我依照林建宏的要求跟公司申請使用速普新每支支付265 元（詳扣押物編號8-3 「筆記本」所載）回扣，但鄭文同這邊核准每支支付260 元，所以實際回扣是每支260 元，我上次筆錄記憶有誤。」等語明確（偵三卷第31頁反面）；又證人李厚諄於本院審判時，就上開記事，亦同樣證稱：「因為健保調降為709 元，當時民生醫院賣645 元，林建宏跟我說署聯標的價格一支都賣到356 元了，這中間妳賣給我們醫院614 元中間的價差他要，所以我就把614.28減356.28等於258 元，這就是價差，因為林建宏知道「速普新關節內注射劑」在署聯標的標得的價格是356 元，所以他要這中間的價差，他要我們公司給他價差。（問：所以調降之後他要求的回扣就是中間的這個價差？）不只這個價差，我上面有寫，但是主任要一支265 元比價差高。（問：後來有用這個價格去談嗎？）我印象中老闆不同意265 元，因為來來去去，老闆認為給林建宏這樣的價差實在太高了，公司根本是賠錢，這個只是草稿。」等語甚詳（院二卷第117 頁反面至 118 頁）；準此堪認證人李厚諄指證就104 年採購案，係於凱安公司得標後，雙方接洽談妥以每支速普新260 元給付回扣予被告，確有扣押物編號8-3 筆記本之記載佐證其與被告洽談並回報凱安公司之經過，且由證人李厚諄詳予說明其上記載內容與最後達成協議之情形，可信度甚高。 7、關於凱安公司給付速普新回扣予被告之期間、總計金額，證人李厚諄於105 年8 月25日調詢時證稱：民生醫院慣例有最低庫存量，每次下單除實際用量外，還必須顧及最低庫存量，而本公司於行賄期間即以民生醫院下單數量（實際用量加維持最低庫存量之數額）去換算賄款，所以若以健保署記錄民生醫院之實際用量計算，行賄款項會略微少算；依據扣押物編號6-14「吉興公司發貨明細表」（速普新suplasyn發貨明細，偵三卷第33至34頁反面）所示本公司紀錄民生醫院下單速普新數量總額換算每月支付林建宏賄款即如附表一、二所載等語（偵三卷第30頁反面至第31頁反面）；並於105 年11月16日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：105 年8 月25日調查局和你核對的金額是否正確？）是。金額以105 年8 月25日為準。」等語明確（偵二卷第123 頁反面）；以及於本院審理時具結證稱：我真的忘記第一次交錢給林建宏是何時，但我記得是年後，這中間有一直在洽談，Mark同意時是3 月份，且金額有回溯到103 年1 、2 月民生醫院進貨的量，我有把1 、2 月的錢交給林建宏；我和王士銘是在105 年4 月間交付最後一次即105 年3 月份的回扣等語在卷（院二卷第115 頁反面至第116 頁、第130 頁反面）；佐以證人鄭文同於105 年7 月28日偵訊時具結證稱：「（問：何時開始給付林建宏金錢？）103 年李厚諄有來跟我談到此事，103 年3 、4 月我同意後，就開始給林建宏錢。」等語明確（偵二卷第197 頁）。由此可知證人李厚諄所述被告收取速普新回扣情形，就102 年採購案，凱安公司係於103 年3 月或4 月間某日回溯給付103 年1 月、2 月之速普新回扣予被告，此後按月依上個月民生醫院進貨速普新之數量給付每支350 元之回扣予被告至104 年1 月止，總計金額為231 萬元；就 104 年採購案，凱安公司則係於104 年7 月至105 年2 月、4 月，按月依上個月民生醫院進貨速普新之數量給付每支260 元之回扣予被告，總計金額為52萬元。故公訴意旨依據證人李厚諄於105 年8 月16日調詢時證稱：「鄭文同同意該條件的次月份，應該是103 年2 月份，就開始按月依照速普新使用量支付回扣給林建宏」等語（偵二卷第75頁反面），認定103 年1 月、2 月之回扣係分別於次月給付，尚有誤會，併予指明。㈡、證人鄭文同指證凱安公司有給付附表一、二所示速普新回扣予被告： 1、證人鄭文宏於105 年7 月28日調詢時證稱：「李厚諄寫簽呈給唐淑貞，表示林建宏醫師要求我們公司給予35% 現金回扣，那時我有拒絕，…後來我被李厚諄說服並同意給林建宏現金回扣，因此吉興公司自103 年4 月間便開始給予林建宏現金回扣。」、「一開始參與本案討論的人只有我、唐淑貞和李厚諄，因為初次討論時遭我拒絕，後來李厚諄單獨來找我談好幾次」、「後來我是當面跟李厚諄表示同意給林建宏現金回扣」、「我每個月都會看民生醫院使用速普新用量，我就會將用量乘以單價再乘以35 %得出數額再交給會計做帳，再經出納以吉興公司設於華南銀行民生分行帳戶以現金存到李厚諄的個人帳戶，…而報帳科目是以我個人的交際費去做帳，我會自己蒐集一些發票及收據做為報帳憑證，經我個人估算，吉興公司共計支付林建宏260 至280 萬元的現金回扣，至於每個月支付的金額，需要我返回公司查閱相關資料才能得知」、「關於回扣做帳的方式，我覺得太過複雜，因此我指示以我個人交際費全額報銷」、「都是由我親自計算每個月要給林建宏的回扣，並指示出納部門的任何1 位員工幫忙到銀行以現金存入李厚諄的華南銀行帳戶內。」等語（他四卷第189 頁至190 頁反面）；並於同日偵訊時具結證稱：「（問：何時開始給付林建宏金錢？）103 年李厚諄有來跟我談到此事，103 年3 、4 月我同意後，就開始給林建宏錢。（問：如何計算？）以Suplasyn速普新關節內注射劑實際使用數量乘以單價1,099 元，在乘以百分之35，…出貨不一定，看醫院怎麼叫。（問：錢如何給林建宏？）我交代會計將計算出的金額給李厚諄，用銀行匯款方式給李厚諱，…（問：此事李厚諄有跟你報告幾次？）不記得，但不只一次，剛開始是李厚諄和他主管唐淑貞，說醫生有此要求，我說不行，之後李厚諄有私下找我談，後來我就答應，李厚諄都是口頭跟我講。（問：一開始為何拒絕？）公司不做此事。因為當時公司剛改組，公司業務不穩定，李厚諄希望將業務做起來。（問：你同意李厚諄提議後，Suplasyn速普新關節內注射劑在民生醫院的業務有增加？）有，增加滿多的。從前一年的1,900 支到當年的6,600 支，增加了三倍。」等語甚詳（他四卷第197 頁）；證人鄭文同並於偵查中提出105 年8 月16日刑事陳報狀檢附「附件二：被告同意支付予林建宏醫師之回扣金額表乙份」（他四卷第222 頁），詳列本案給付予被告速普新回扣之金額情形，核與附表一、二所載相符。 2、又於本院審判時，證人鄭文同具結後仍然證稱：扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄手寫）」內容有講到高雄民生醫院「速普新關節內注射劑」要讓林建宏抽35% ，這件事我知道，當時是總監與李厚諄經理跟我提這件事，一開始我沒有答應，後來李厚諄又跟我談到這件事情，我有答應，因為我希望把業績量衝高，李厚諄跟我講林建宏只接受公司給予35% 現金折扣的方式，那時候速普新健保價格是1 支 1,099 元，剛開始談的時候是35% 計算，我覺得金額太高，後來算一個整數降到1 支350 元，我才答應，當時是在103 年過年前後去談的，大概花二、三個月談成，我們用這個方式請林建宏去衝開藥量後，速普新每個月賣到民生醫院的量從103 年有往上增加，我記得那一年好像有6 千多支，每月要給林建宏多少錢，我是看每月報表的出貨數字乘上350 ，我會請會計把錢匯入李厚諄的帳戶，公司是用我自己的交際費作帳，把款項交給林建宏的部分是李厚諄在處理，後來速普新健保價調降後，談到抽的% 數降為1 支260 元，但是這樣公司幾乎打平，沒有賺頭，所以後來我有跟李厚諄說希望1 支能從260 元降到200 元，請她轉達給被告，如果不降到1 支200 元，公司就不願意繼續支付等語在卷（院二卷第 146 至147 頁反面、第149 頁、第150 頁反面、第151 頁反面、第152 頁反面、第161 頁反面），與其於偵查中之證詞始終一致，且與李厚諄前揭證詞吻合。㈢、證人王士銘指證其有與李厚諄給付附表一、二所示速普新回扣予被告： 1、證人王士銘於105 年7 月21日調詢時證稱：我的直屬經理李厚諄有帶我去認識、接洽民生醫院骨科主任林建宏，之後我跟李厚諄為了要推銷吉興公司產品速普新關節注射液，就與林建宏達成協議，協議內容為只要林建宏使用速普新，我們就讓他抽成該產品價格35% 做為報酬，因此我每月不定期與李厚諄會代表公司至民生醫院致贈林建宏報酬，金額要看前月民生醫院骨科使用該藥品數量多寡決定，該筆錢是由李厚諄裝進牛皮紙袋（大部分是黃色牛皮紙袋）後，若李厚諄有空，我們2 個就會直接等到林建宏下診休息時，在診療室直接交付給他，若李厚諄沒空，我就獨自、直接拿著李厚諄裝好的牛皮紙袋過去交給林建宏，林建宏不會當場點收，也不會簽任何收據，至於林建宏如何與李厚諄確定金額數目，我不清楚，我不會去計算袋內有多少錢，但是我有看，因此可以確定袋內裝的都是千元鈔票，105 年3 月以後與林建宏協議破裂，就再也沒有送錢給林建宏了，因為公司經評估後，認為再送錢給林建宏，不符該藥劑的成本利潤，決定終止與林建宏間的協議等語（他四卷第56頁至第57頁）；並於同日偵訊時具結證稱：李厚諄有去跟林建宏談35% 的回扣，當時速普新已經是民生醫院的品項，也就是凱安公司跟民生醫院已有合約了，民生醫院可以開速普新這個藥，但是速普新的使用量不高，他們陸陸續續談了好幾次，最後達成協議後，李厚諄有告知我，要我們盡量去推這個藥，李厚諄會帶著我一起去拿錢給林建宏，我也有自己去交過錢，我們會利用林建宏看門診結束的時間，回扣是看公司訂單，按照上個月叫貨量決定這個月要給的回扣數額，後來速普新健保價調降後，我有參與跟林建宏談回扣的數額，260 元的回扣是林建宏要求的，到105 年3 月民生醫院叫完貨後，我們就沒有再給付回扣，因為公司覺得賠錢等語甚詳（他四卷第76頁至第77頁反面） 2、證人王士銘於107 年4 月30日審判程序時同樣證稱：我是李厚諄的下屬，我負責跑高雄市立民生醫院骨科的速普新業務，我有陪同經理李厚諄一起去跟林建宏談民生醫院速普新1 支要給他350 元的事情，是由李厚諄跟林建宏談，我就在旁邊陪同，一開始有在診間及大八飯店談，當時達成的協議是用每支350 元抽成，我們是在103 年農曆年過後開始交款項給林建宏，每次交錢的地點是在門診旁的空診間或是開刀房，我有多次陪李厚諄一起去交錢，但我自己單獨去交錢的情況比較多，李厚諄會把錢放在紙袋交給我；後來速普新的健保價格調降為709 元，我們公司得標之後，我有陪同李厚諄去寒軒飯店跟林建宏談，主要是經理李厚諄在談，有以使用1 支速普新260 元達成協議，談成後，速普新的量就有增加且比較固定，跟之前用350 元談了之後的用量一樣；105 年3 月1 日最後一次進了200 盒之後，民生醫院再也沒進貨速普新，是因為後來公司要從260 元調整到200 元，因為公司計算後覺得利潤不夠，但林建宏不同意就沒有繼續了，那時候應該是我跟經理去談，被告當場不同意降為200 元，公司從4 月後就沒有再給付款項給被告；依習慣我們都是次月去交上個月速普新的賄款，根據吉興公司進貨表，民生醫院最後一次叫貨是105 年3 月1 日200 盒，所以最後一筆賄款是105 年4 月交付的等語（院二卷第152 頁至157 頁、第158 頁正、反面），所述與偵查中大致相符，且與證人李厚諄之前揭證詞可資相互勾稽。㈣、證人唐淑貞證述李厚諄曾向其表示希望凱安公司同意給付速普新回扣予被告，此事後來有經鄭文同予以同意： 1、證人即凱安公司總監唐淑貞於105 年7 月22日偵訊時具結證稱：「（問：林建宏有無向你們公司要求過回扣？）李厚諄有跟我討論過，李厚諄有寫一份書面報告給我，說林建宏希望要一些利潤，針對速普新的用藥，林建宏希望35% 的利潤，我跟李厚諄說不可能這樣做，李厚諄想說這樣做會不會我們的藥能夠用，這35% 喬很久，公司不願意，鄭文同也不同意，這案子就被我擱置下來，後來李厚諄還是有向鄭文同爭取，後來到底怎麼樣我沒很認真去關心，但後來好像有給。（問：為何說後來好像有給？）因為後來李厚諄有跟我提林建宏要的利潤的部分，李厚諄寫一張紙給我，說是不是可以25% 的部分給林建宏，另外10% 的部分用李厚諄的交際費去支付，後來李厚諄就沒提這件事，我覺得李厚諄應該已經處理好了。（問：你原本是否定李厚諄給予回扣的提議，李厚諄提案後，沒有再發聲，你怎麼覺得會是已經給回扣了？）李厚諄有跟我講過鄭文同那邊0K了。（問：李厚諄跟你說鄭文同那邊0K了，指的是鄭文同同意給林建宏回扣？）應該是鄭文同有被李厚諄說服，是不是依照李厚諄提的比例去實施我不清楚。（問：鄭文同有被李厚諄說服，就是指說鄭文同有被說服給予回扣的方式？）是。…（問：速普新在104 年1 月有調降過健保價額？）是。（問：速普新調降健保價額後，要支付林建宏的回扣有無不同？）應該是不同，我們後來的健保價很低，不可能再支付那個趴數的回扣。（問：速普新健保價額調降後，李厚諄有無再對回扣的事情跟你提過？）她有希望繼續給林建宏回扣，只是趴數看能不能調降，我說趁這機會就不要了，她說可以談談看。（問：李厚諄就速普新健保價額調降後的回扣，跟林建宏有無談成？）他們怎麼談的我不知道，…（問：但如果李厚諄在健保價額調降後是有繼續給林建宏回扣，這邊應該也會就他的條件知情才對？）她希望爭取，我這邊跟她說不要，不划算，但她還是有繼續找鄭文同，但後來達成多少趴我真的不知道，但業績真的不好。」等語在卷（他四卷第163 頁反面至第164 至 165 頁） 2、證人唐淑貞另於105 年9 月9 日調詢時同樣證稱：「（問：民生醫院骨科主任林建宏向李厚諄要求速普新關節內注射劑《Suplasyn、下稱速普新》回扣一事，李厚諄如何向你回報？）我記得當時李厚諄口頭跟我講了好幾次，說林建宏表示如果要用本公司的產品，他要金錢回饋，當時都還沒講到幾% 條件，我知道鄭文同個性不會答應，所以我一直冷處理，沒有告訴鄭文同，但是李厚諄一直盧我，我只好轉報給老闆鄭文同，讓他知道有這回事，鄭文同的反應就是不准。之後李厚諄又交了一張書面提案給我，我忘記李厚諄在哪裡交給我，是有關林建宏要求回扣的條件，就是你們上次到吉興公司在我辦公室扣到的那張李厚諄寫的書面資料（按：扣押物編號5-13），這張我好像也沒有拿給老闆看，就一直放在我的辦公室。後來李厚諄直接去找老闆講這件事，結果我忘記最後老闆是透過我跟李厚諄表示同意林建宏的回扣條件，還是反而是李厚諄告訴我老闆同意了林建宏的條件。（問：是否知道鄭文同同意林建宏之條件為何？）我聽李厚諄跟我說林建宏要求35% 回扣，書面也是這樣記載，但鄭文同最後同意多少、實際支付多少我不知道。（問：在李厚諄擔任高雄區業務經理期間，林建宏索討回扣之條件有無更改過？）有，因為104 年1 月，速普新健保價從1,099 元降到709 元，當時李厚諄跟我算了一個數字，我忘記在哪裡算給我看的，算起來好像是260 幾元，李厚諄說還是要給林建宏這個數目，我們在民生醫院的速普新業績才會上來，後來李厚諄北上開會，我讓他直接去跟鄭文同講，但我不知道鄭文同最後是怎樣同意的，反正104 年好像還是持續給林建宏回扣，但給多少我不知道。（問：李厚諄支付林建宏回扣，跟你所掌之交際費金額有無關係？）沒關係，李厚諄如何給回扣、怎樣跟公司拿錢、公司怎樣支付我都不知道，這不在我的職責範圍內。」等語在卷（偵三卷第24頁反面至第25頁）。 3、證人唐淑貞復於本院審判具結作證時證稱：我有看過偵二卷第30頁手寫紀錄（按：即扣押物5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書）」），這是李厚諄經理有跟我提到林建宏主任的部分，我們有一個產品「速普新關節內注射劑」，希望能夠用在病人身上，要給林建宏主任相關費用的錢，可以增加使用量，李厚諄有跟我說林建宏有這樣跟她提出需求，她有寫一個企劃書給我，就是剛才提示的偵二卷第30頁手寫紀錄，她提出的時間可能是在102 年底或103 年初，時間我不是很記得，一開始我沒有同意，我還是有跟老闆鄭文同講一下，老闆鄭文同也沒有同意，因為我們不會同意這樣的事情，我們從來不這樣做，所以我就沒有繼續往下走，我就收起來了，等於這個案子我就沒有繼續追蹤，我就放在我的抽屜，後來我間接知道老闆對於這件事情非常不高興，才知道原來之前這部分有在進行，只是健保調降價格，我們確實沒有辦法，（問：卷內檢察官調查結果，李厚諄說103 年2 、3 月開始給付一支350 元的費用給林建宏，到104 年6 月再次得標以後，7 月開始又有給付一支260 元的費用給林建宏，有無印象這兩次李厚諄都有跟妳提到，妳是事後知道的？）這部分我不是那麼清楚，我是在老闆開罵時我自己聯想，我是事後知道，我只有聽到老闆抱怨那一段，沒有參與決策等語（院二卷第139 頁反面至第140 頁正、反面、第141 頁反面、第143 頁反面、第144 頁、第145 頁反面至第146 頁），所述與其偵查中之證詞大致相符。㈤、本件除上開扣案記事資料及記事本之記錄外，檢調亦有對李厚諄持用門號0000000000門號自104 年6 月17日起至104 年12月4 日止執行通訊監察，此有本院104 年聲監字第1268號、104 年聲監續字第1674、1969、2232、2506、2776號通訊監察書在卷可按（偵三卷第138 頁正、反面、第141 頁正、反面、第144 頁正、反面、第147 頁正、反面、第151 頁正、反面、第155 頁正、反面），檢察官並提出下列通訊監察譯文佐證被告確有收受附表一、二所示回扣： 1、李厚諄持用門號0000000000門號與吉興公司總監唐淑貞持用門號0000000000於104 年6 月24日8 時52分通話：「李：然後跟你報告一下就是說，『民生』那邊已經下單200 （支）了，但他們現在在盤點，那個『林』（按：林建宏醫師）啊，他聽到之後馬上就出單200 支，已經order 單出了，但是要等他們盤點完才下，這禮拜五（6/26）我會再去找林，我會逼他再出一張。唐：出單不是現在的重點，當然你這邊是要有業績啦，那問題是後面量要吃的掉喔，他promise （承諾）我們的量，我們就是要那個量，你昨天有跟他講嗎，其實公司賣這個價錢給他，真的是賠錢，他需要這個量來跟國外那邊有個交代，我怕醫生他們會認為我們一直是個無底洞。李：沒有啦他知道我們已經到極限了啦。唐：到底了啦，我在想老闆會簽，我實在很surprise，老闆講一句話，他說這個人（按：林建宏）怎麼這麼黑（笑），這個人『頭殼好像發珠』（台語），這個大家都知道，他這間醫院本來就是做這方面的，治療…（笑）…他敢（笑），我覺得很好笑，老闆是很心痛的簽下去。李：其實我也很感謝總監的幫忙，還有老闆的支持，因為講到最後他答應的時候，當下我跟士銘快哭出來了。」；之後，李厚諄於104 年6 月26日9 時28分持用上開門號與王士銘持用之門號0000000000聯絡：「李：士銘，我們今天一起去找林建宏喔。王：好，…總監（按：唐淑貞）會下來嗎？李：總監會下來啊。王：我是說總監會一起去找林建宏嗎？李：不會，中午鄭主任請總監到他家吃水餃，我會叫君強（業務謝君強）過來跟她碰面，然後我再跟你一起去找林建宏。王：好。李：我們到時先沙盤推演一下，要怎麼說。王：好。」，此有上開通訊監察譯文在卷可稽（他三卷第頁第79頁反面至第80頁、第81頁）；且檢調人員依據上開通訊監察譯文，於105 年6 月26日前往民生醫院蒐證時，確有攝得李厚諄、王士銘前往民生醫院並在診間外與林建宏談話之相關照片附卷足憑（偵二卷第27至29頁）。針對上開通訊監察譯文及蒐證照片，證人李厚諄於105 年8 月16日調詢時證稱：「該對話就是我在告訴唐淑貞，很感謝老闆鄭文同同意林建宏提出每支要265 元（按：李厚諄嗣後更正為260 元）回扣的條件，就是感謝上司照顧的意思。」、「（問：提示104 年6 月26日行動蒐證照片，你與王士銘在該日前往民生醫院找林建宏會面，目的為何？）我跟王士銘就是到民生醫院找林建宏，告訴他我們老闆同意他提出每支265 元（按：李厚諄嗣後更正為260 元）回扣的條件。」等語明確（偵二卷第74頁反面）；且證人唐淑貞於偵查中亦證稱：「我在電話中說老闆是很心痛的簽下去，是指公司在民生醫院的市場是賠錢的，至於我在電話中提到老闆說這個人怎麼這麼黑，意思是林建宏很敢開口要求他該有的利潤，完全不考慮廠商的成本。」（他四卷第148 頁正、反面）、「（問：承上譯文，你告訴李厚諄『他promise （承諾）我們的量，我們就是要那個量』，所指是否為支付林建宏對價的條件？）當時我記得李厚諄有告訴我林建宏承諾每月至少使用400 支速普新，…。（問：承上譯文，你說「老闆講一句話，他說這個人（按：林建宏）怎麼這麼黑，這個人「頭殼好像發珠」…』，所指為何？）鄭文同是在碎唸林建宏這個人，就我所知他對這件事其實已經到了無可忍受的地步，所以我對鄭文同會同意這個回扣條件滿驚訝的。」（偵三卷第25頁正、反面），並於本院審判時具結證稱：關於這通電話，應該是健保調降這類用藥的價錢，我們賣這個產品其實是不划算的，如果是要給林建宏那個部分，我們是賠錢，老闆應該不會簽，後來講到老闆真的很心痛的簽了，因為最主要還是關心李厚諄經理這邊，但這個部分我沒有參與到，我後來會知道是因為老闆鄭文同很生氣，這個生意對他來講真的是蠻賠錢的，他有跟我抱怨，我才想是這樣，這通譯文記載「他promise 我們的量，就是要那個量」，這是我跟李厚諄針對公司有付林建宏費用的談話，至於林建宏承諾要衝多少量，我現在不記得了等語（院二卷第140 頁反面、第 141 頁、第145 頁反面）；佐以證人鄭文同確有於本院證稱：「（問：你曾否因為林建宏跟你說要350 元、元260 元的費用，而心生不悅，跟人家抱怨轉述過？）有，應該跟李厚諄與唐淑貞都有講過。」等語明確（院二卷第150 頁反面），益證唐淑貞與李厚諄在上開通話內容確係在談論鄭文同不滿給付速普新回扣予被告之事。依上開通訊監察譯文與李厚諄、王士銘之證詞相互參照，顯示凱安公司104 年6 月16日以速普新得標後至104 年6 月24日前之某日，李厚諄、王士銘確有一同與被告會面談論依民生醫院使用速普新之數量給予被告抽成之事，並達成每支給付被告260 元回扣之共識，李厚諄乃於104 年6 月24日上午與唐淑貞通話談論此事，並向其報告民生醫院已進貨200 支速普新，其將於同年月26日再去找被告要求「再出一張」，而李厚諄確於104 年6 月26日電話聯絡王士銘前往民生醫院與被告會面，而經調查員蒐證跟拍渠等於診間外談話之情形，足認證人李厚諄、王士銘此部分所述確屬信實有憑，且依上開2 通通訊監察譯文，堪認李厚諄、王士銘基於雙方已達成依民生醫院進貨速普新之數量給付被告每支260 元抽成回扣之共識，於104 年6 月26日一同前往民生醫院要求被告依約定增加速普新使用量，以達成民生醫院「再出一張」亦即再向凱安公司叫貨速普新之約定（至於被告對於民生醫院進貨速普新並無實質影響力，詳如後述）。 2、李厚諄持用門號0000000000門號與唐淑貞持用門號0000000000於104 年9 月21日11時28分通話：「李：…我現在比較擔心的是高雄民生林建宏那邊，他那邊的量都不出來，我已經向他施壓力了，現在變成是士銘都用XX（聽不清楚），我現在一直催他的量出來，如果民生Suplasyn如果有跳就比較輕鬆，…。唐：市立民生這個月叫200 了沒。李：還沒叫。唐：上次也是月底才跳出來，但200 還是跟我們的計劃差一半去了。李：我們這季是訂1,100 。唐：民生的Suplasyn？李：對。唐：我們有訂這麼高嗎？李：對，我訂1,100 阿。唐：這樣有點高，狀況沒有掌握到，那時候跟他談一談應該可行。李: 對阿，我想說這樣對馬克（老闆，即鄭文同）很不好意思，馬克已經這麼釋出誠意，但他的量還沒出來，我就不爽了。」（他三卷第98頁反面）。觀諸上開通話內容係李厚諄與唐淑貞在談論民生醫院進貨速普新之數量影響業績計畫情形，李厚諄並直言「馬克（指鄭文同）已經這麼釋出誠意，但他的量還沒有出來，我就不爽了」等語，益徵鄭文同確有同意給付速普新回扣予被告，但於104 年6 月至9 月21日李厚諄與唐淑貞通話為止，民生醫院進貨速普新之數量仍然未如預期，李厚諄方對此事向唐淑貞表達不滿。 3、又李厚諄持用門號0000000000門號與王士銘持用門號0000000000於104 年10月19日11時35分通話：「王：對了，林（按：林建宏）那邊今天或明天有空嗎？李：林那邊喔？王：對呀。李：那就明天好了，這樣子我先把錢匯給你好不好？王：明天也是要那個阿…直接…這個部分是你要直接親手拿給他？李：OK阿。王：就是要施壓呀。李：那就明天好了，…。王：好呀，那大概十一、二點啦。李：好呀。」、於104 年10月20日10時21分通話：「李：士銘，我們今天是約去民生？王：對啊。」、同日11時27分：「李：士銘。王：經理，你到了嗎？李：我剛到凱旋，要走出去了。王：好。」（偵一卷第46頁正、反面、他三卷第112 頁正、反面）。針對上開104 年10月19日、20日通訊監察譯文，證人王士銘於105 年7 月21日調詢時證稱：「該通訊內容的確是我跟李厚諄要把回扣拿給林建宏，原本李厚諄有事表示不能前往，要把錢匯給我再轉交給林建宏，後來我跟他講說，這部分應該是由他親手拿給林建宏，因此才約李厚諄於隔日11、12時先到凱旋醫院後，再一同前往民生醫院交給林建宏。依我回想，每次交給林建宏的回扣款，可能都在每月15至20日間。」等語甚詳（他四卷第59頁反面）；且證人李厚諄於本院審判時亦證稱：「（問：…這通電話是否妳們在約打完電話的隔天要去找林建宏？）是。（問：電話中王士銘跟妳說『明天也是要那個阿，直接這個部分，是要妳親手拿給他，妳說OK』。這是在講什麼？）講錢的事情。（問：是否意指要約到民生醫院把錢交給他？）是，這是錢的問題。（問：是要跟王士銘拿錢給被告？）是。（問：都是在那裡交給他？）診間或是開刀房。」等語明確（院二卷第122 頁反面至第123 頁）。觀諸上開通話內容確實提到「林那邊今天或明天有空嗎？」、「我先把錢匯給你好不好？」、「明天也是要那個阿…直接…這個部分是你要直接親手拿給他」，兩人對話語意呈現李厚諄與王士銘相約要去找被告，且因此事李厚諄打算先將錢匯給王士銘，王士銘隨即表示既然兩人隔日要一起去找被告，就由李厚諄直接把錢交給被告即可，顯見證人李厚諄、王士銘前揭證詞確屬有據，足認李厚諄、王士銘確有於104 年10月20日相約一同至民生醫院交付金錢予被告，此節益證李厚諄、王士銘證稱有按月交付如附表一、二所示速普新回扣予被告之事，並非子虛烏有。且由上開通訊監察譯文顯示此次交付金錢之時間係在該月之20日，可知李厚諄於偵查中證稱每月給付回扣予被告之時間係在次月的10日至15日中間，應係依其記憶所為概略之陳述，因李厚諄、王士銘均稱交付回扣予被告較多次係由王士銘單獨交付，則彼此記憶所及每月實際交付回扣之日期難免有所出入，況且，渠等所陳按月交付回扣予被告之期間分別為1 年、9 個月，衡情單憑記憶實難逐一確認每月交付回扣予被告之確切日期，自不能憑此否定渠等證詞之可信性，是以，李厚諄、王士銘每月交付金錢的時間尚有於次月15日以後之情形，應可採認。再者，王士銘、李厚諄既有於104 年10月20日前往民生醫院交付回扣予被告，而李厚諄華南銀行南高雄分行帳戶於當月未有以ATM 提領現金之紀錄（偵三卷第60頁反面），即可合理推認李厚諄、王士銘所交付予被告之回扣，未必每次都係由李厚諄自其上開帳戶提領，李厚諄僅須確認凱安公司有按月將應給付予被告之回扣連同其他活動費等業務費用匯入其上開帳戶後，自可由李厚諄在其掌控之所有資金範圍內自由調度，並無非得由單一帳戶即其上開華南銀行南高雄分行帳戶提領支應之理。從而，辯護人以李厚諄華南銀行南高雄分行帳戶於附表一、二所示月份之每月10日至15日期間以提款卡提領款項之金額，有部分未逾李厚諄、王士銘指證交付予被告之回扣數額，或並無提領任何款項紀錄等情，指摘證人李厚諄、王士銘所述不實，所為抗辯，自不足採。㈥、根據李厚諄設於華南銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶交易明細資料，顯示於附表一、二所示時間按月存入現金之金額，均足供李厚諄作為依上月民生醫院進貨速普新數量計算應給付予被告之回扣來源。又於102 年1 月至103 年2 月間，被告使用速普新之數量約每月39支至177 支不等，惟自103 年3 月起至103 年12月止，被告每月使用速普新即開始增加，由最少195 支增加到最高達585 支，此參照附表一所示「被告於骨科門診前1 個月處方速普新之數量（盒，每盒含1 支速普新）」欄所載及民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函暨檢送民生醫院施打關節注射液之各品牌名稱暨數量統計資料可明（院一卷第81至84頁），此情足證李厚諄指稱於103 年3 月間談妥每支給付350 元回扣予被告後，有回溯給付103 年1 月、2 月回扣予被告，嗣後於每月給付上個月民生醫院進貨速普新數量計算之回扣予被告，與上開事證相符。再者，依證人李厚諄、鄭文同、王士銘前揭所述，速普新健保價格調降至709 元後，就104 年採購案若持續給付每支260 元回扣予被告，凱安公司幾乎無利潤，凱安公司希望將回扣降至每支200 元，遭被告於 105 年3 月間拒絕後，民生醫院即無進貨速普新，凱安公司便未再給付回扣予被告乙情，對照被告於105 年4 月、5 月、6 月處方速普新之數量僅為33支、16支、39支（院一卷第83頁反面至第84頁，民生醫院施打關節注射液之各品牌名稱暨數量統計資料），相較被告於104 年7 月至105 年3 月間處方速普新為108 支至422 支不等之數量（詳如附表二，另被告於105 年2 月間處方速普新數量為160 支），顯然大幅下降，而依民生醫院107 年6 月25日高市民醫管字第10770535900 號函所檢附該院「速普新關節內注射劑」於101 年至105 年每月存貨量之相關資料（院二卷P239、240 ），顯示105 年4 月、5 月、6 月民生醫院速普新之庫存量分別為 369 支、353 支、311 支，足供被告為病患處方使用，益證李厚諄、鄭文同、王士銘前揭所述，確屬實情。㈦、再者，被告就102 年採購案、104 年採購案與凱安公司洽談約定回扣之時間點，依據證人李厚諄於本院證稱：「（問：妳兩次去找林建宏談回扣都是「速普新關節內注射劑」已得標了？）是。（問：投標當時，投標價格的決定妳沒有參與？）沒有參與。」等語明確（院二卷第131 頁反面）；以及證人王士銘於本院證稱：「（問：當時達成的協議是用每支350 元抽成，讓他衝使用量？）是。（問：公司『速普新關節內注射劑』跟民生醫院有合約，為何還要用此方式請林建宏衝量？）因為合約簽了沒有使用量，希望他們可以使用。」（院二卷第154 頁正、反面）、「（問：健保價格調降到709 元有無再去談每支要用多少錢的方式付佣金？）當時都還沒有，是單純投標。（問：還沒有合約時沒有談這件事情？）對。（問：何時才要開始談？）健保調降之後有得標才繼續談。」（院二卷第156 頁）、「（問：第二次投標《按：指104 年採購案》金額是你寫的，還是公司寫好的？）公司寫好，公司有招標部，公司給了什麼樣的金額我就去投標。…（問：民生醫院『速普新關節內注射劑』投標都是你去跑程序的？）是。（問：但是標金價格是公司決定，你不知道，沒有參與，你只負責投標單？）是。（問：不管是350 元或260 元兩次要給林建宏的費用，都是公司投標確定得標，『速普新關節內注射劑』成為民生醫院可以使用的品牌之後，再去談費用的？）是。」等語甚詳（院二卷第155 頁反面、第158 頁正、反面）；佐以證人鄭文同於本院亦證稱：「（問：就你了解，這兩次的標案，第一次有給付一支350 元的費用給林建宏，第二次一支給付260 元，這兩次金額都是在你們確定已經得標後，再由經理去跟林建宏談的嗎？）都是得標之後。」等語在卷（院二卷第151 頁反面）；足見於102 年採購案及104 年採購案決標前，被告均未以其民生醫院骨科主任之身分，事先與凱安公司相關人員約定，由其安排採購並協助該公司以速普新得標，再由凱安公司給付回扣予被告；而係凱安公司得標並於同日與民生醫院簽訂採購速普新之開口契約後，李厚諄、王士銘等人為促使民生醫院增加使用速普新之數量，以提高渠等業績表現，因見被告於民生醫院骨科診療之病患人數眾多，若徵得被告同意使用速普新，將有助於提高民生醫院進貨速普新之數量，方起意與被告洽談回扣，遂於得標後請求被告積極使用速普新，並徵得鄭文同之同意後，承諾凱安公司會依民生醫院每月進貨速普新之數量，給付每支350 元、260 元之回扣予被告，亦堪認定。㈧、至於公訴意旨謂「嗣於104 年1 月間因速普新之健保藥價調降，鄭文同等人要求降低每劑速普新給付款項，惟林建宏拒絕，民生醫院於104 年2 月至5 月間即未再進貨速普新」乙節，查民生醫院於104 年2 月至5 月未進貨速普新，係因102 採購案之履約期限已於103 年12月31日到期，凱安公司於上開期間與民生醫院既無速普新採購契約存在，民生醫院自然無法繼續分批採購速普新，直至104 年6 月16日凱安公司就104 年採購案以速普新得標後，民生醫院方可依雙方新簽定之開口契約分批採購；且參酌證人李厚諄、王士銘、鄭文同均稱係於104 年採購案得標後，方與被告洽談協商速普新回扣調降事宜，已如前述；則公訴意旨以民生醫院於104 年2 月至5 月間即未再進貨速普新乙情，主張於此期間鄭文同等人要求降低每劑速普新給付款項，惟遭林建宏拒絕，與事證不符，尚難採認，併予指明。㈨、綜上所述，證人李厚諄、鄭文同、王士銘、唐淑貞所述均屬信有而徵，並非為向檢察官求得緩起訴處分而構陷被告於罪之不實指控，足認被告確有於102 年採購案、104 年採購案決標後，分別與凱安公司約定提高速普新使用量，並於附表一、二所示時間，向凱安公司收取如附表一、二所示之速普新回扣，至為灼然。被告前揭所辯，均與本院調查結果不符，要難採信。三、公務員之法律解釋㈠、公務員定義之修正按修正前刑法第10條第2 項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已於94年2 月2 日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並於95年7 月1 日施行，學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1 款前段）、「授權公務員」（第1 款後段）及「委託公務員」（第2 款）。另貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7 月1 日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。關於「授權公務員」，刑法立法修正理由指出：如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。㈡、「授權公務員」之「公共事務」解釋基準修正後刑法第10條第2 項第1 款後段「授權公務員」之規定，係「依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員」。乃國家依法令規範，將公共事務處理之權限交由特定團體成員，使該人享有法定職務權限，則「公共事務」之內涵，即屬重要之判斷基準。然實務上對於「公共事務」，是否與公權力之行使有關，容有不同見解。按所謂「公共事務」，係指與多數人民相關之事項，具有達到公眾行政任務的特殊目的。對於不具身分公務員資格之授權公務員，刑法第10條規定予以身分上之擬制，已屬擴張。所稱「公共事務」，不宜以抽象之公共福祉予以解讀，適用上失之過寬，即有違刑法謙抑性思想與立法意旨。是「公共事務」之判斷，主要有「對內」及「對外」二個面向，「對內性」是指國家對於被授權者，是否具備上下關係的支配權限；「對外性」則是行為對公眾涉及的照料義務。整體而言，當國家與被授權者間，具有密切的監督支配關係，而人民對被授權者的行為，客觀上存有實質依賴性與順從性，此時被授權者所為的事務，即屬「公共事務」。㈢、承辦、監辦採購人員之解釋 1、依行政院公共工程委員會依政府採購法第112 條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依91年2 月6 日修正前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於91年2 月6 日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。再參諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（107 年度台上字第3164號判決意旨參照，最高法院108 年度第5 次刑事庭會議決議亦同此意旨）。是以，各公立醫院、公立學校、公營事業等機關，依政府採購法辦理之採購，自招標（含擬定採購物品規格等處理訂定招標文件之流程）、決標（含開標、投標、審標）、履約管理（含訂定採購契約、開口契約之分批採購、採購品項之給付等）至驗收階段，凡參與上開任一階段之業務，即為承辦或監辦採購員之人員，均屬刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務員」；且上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨（最高法院102 年度台上字第3028號判決意旨參照）。 2、又現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2 項第1 款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證（最高法院103 年度第13次刑事庭會議決議參照）。本諸上揭見解，任職於公立醫院、學校、事業機構且職務內容非為總務、會計等專業之人員雖有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之身分公務員。又其縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，倘所涉亦非攸關國計民生之事項，應認同非在授權公務員之列（最高法院105 年度台上字第2037號判決意旨參照）。㈣、承上所述，公立醫院、公立學校、公營事業等機關之承辦、監辦採購人員，雖不以配屬於總務室、會計室、政風室等基層人員為限，應包含對於任一採購階段之辦理或決定具有「實質影響力」之人員在內（如主管、首長或其授權之人）；惟如其職務內容非為總務、會計等專業人員，而非專業辦理採購業務者，本於刑罰謙抑原則，仍須以該採購行為所繫本身之事務（即採購標的之用途、目的），攸關國計民生之事項者為限，始符合「公共事務」須兼備「對外性」及「對內性」之要件，方可謂該當於刑法第10第2 項第1 款後段之「授權公務員」，以免不當擴大刑法公務員之概念，而有違修刑法修正之立法意旨。四、被告與凱安公司約定並收取附表一、二所示回扣時，是否為承辦或監辦採購之人員而具有「授權公務員」之身分？高雄市立民生醫院非直接隸屬於國家或地方自治團體之機關，而係高雄市政府衛生局另行設立之獨立組織，性質上雖屬公立醫院，惟任職於公立醫療機構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，亦非行使國家公權力，自非上述之「身分公務員」，應無疑義。然而，被告就本件102 年採購案、104 年採購案於被訴約定並收取回扣之行為時，是否為承辦、監辦採購之人員，而可認屬「授權公務員」？茲依本件兩案採購流程及被告參與情形，分別審認論述如下：㈠、關於公訴意旨謂被告「係民生醫院骨科主任，具有向民生醫院提出採購骨材之資格」、「決標後代表提案單位簽擬意見」乙節，被告辦理上開事務非屬承辦、監辦採購之人員： 1、被告身為民生醫院骨科主任，固具有代表骨科申請核准由總務室辦理骨材（於民生醫院或可歸類為衛材）採購之資格（以「需求（使用）單位」名義參與），並於決標後代表提案單位簽擬意見（以「會辦單位」、「受會單位」、「會辦人員」之名義參與）。然而，公立醫院各醫療科別均有不同之專業衛材需求，各科主任依該科醫療所需於行政上代表提出使用需求，申請該院總務室辦理招標採購，並於總務室通知決標結果時代表提案單位簽擬意見，本為各醫療科主任綜理該科行政業務之職責所在，此等事務本身非屬承辦、監辦採購事務之性質，僅為使用（需求）單位之一般行政業務，且實際上決定是否進行採購，仍為該院院長之職權，何況，政府採購法除就承辦、監辦之採購人員予以規範（第15條、第90條、第91條）外，並無所謂「會辦」之採購人員（最高法院105 年度台上字第2037號判決意旨參照），自不能憑此逕謂被告處理上開行政業務係屬承辦或監辦採購之人員。 2、又查，民生醫院係於105 年10月27日院務會議方通過訂定「高雄市立民生醫院骨、衛材管理委員會設置要點」，此有民生醫院107 年3 月27日高市民醫管字第10770240800 號函暨所附上開要點在卷可稽（院二卷第52至53頁），由於關節內注射液屬於骨材（於上開要點設置前，民生醫院或有將其列為衛材之情形），於本案期間，關節內注射液之規格標準及範圍之審查事宜、新進用及停用、最高及最低存量之研議等事項，固尚未設置「骨、衛材管理委員會」以合議制決定。惟於本案期間，民生醫院骨科申請進用採購特定規格關節內注射液，並非專屬骨科主任一人獨斷之權力，此部分業據證人即民生醫院骨科臨床護理師陳碧玉（負責協助被告任骨科主任期間處理該科行政業務，為本件102 年採購案、104 年採購案之骨科簽呈承辦人，見陳碧玉調詢筆錄，他四卷第96頁至97頁反面）於本院具結證稱：「（問：妳有無遇過其他骨科醫師在科內提出藥品或是骨材醫材的請購申請提案時，被林建宏醫師否決，而不向院方上簽辦理採買簽呈？）沒有。…（問：請鈞院提示他四卷第96頁反面，105 年7 月21日證人陳碧玉調詢筆錄，關於第一個問題與回答，調查官問妳的業務內容，妳答：『醫生或有需求會告訴我他們需要的，包括骨材衛材，妳會跟林建宏報告，林建宏會直接請廠商跟妳連絡，廠商會直接來手術室找妳，妳都請廠商直接把資料拿到醫院給妳等語』，有何意見？）因為這部分我還要排有關科內科務會議，所以他們會先把資料給我，我再跟他們確認科務會議時間。（問：所以你們是可能有要採購的項目，林建宏醫師就會請廠商來跟妳連絡？）不只林建宏醫師，其他醫師也是這樣的做法。…（問：新品的採購與民生醫院之前已經採購過，兩年度的例行採購，針對藥商採購案招標公告規格與簽呈是如何填寫的？）舊品兩年一次的標案，總務室會提醒我們標案到了，舊的品項會延續舊的規格，新的品項廠商會先到科內辦說明會，辦完之後會給我們規格，我再依照總務室給我的規格明細表做填寫。…（問：提出建議的醫師手中是否擁有廠商提供的相關規格型錄說明？）科務會議時會請廠商來說明，廠商會把相關的規格說明資料給醫師。（問：是否確認當時在科務會議討論時，廠商提供的資料有無包括藥品的相關規格？）有些上面會呈現，產品介紹上會提到規格。…（問：骨科醫師要用新品醫材或是骨衛材的部分，在科務會議討論過程中，有無廠商沒有提供規格說明就讓妳們討論的？）大部分都有，因為說明書上面就會有內容物。…（問：剛才提示簽呈後面的附件規格表與預算審查表的部分，規格表的部分，若按照科務會議審查，規格表內容怎麼來的？）就是廠商給的資料。…（問：簽呈所附的相關預算表與規格表，都是在科務會議時就確認下來的？）是，除非遺失，才要另行提供。…（問：妳說醫師要採購新品的話，會先提到科內會議跟所有骨科人員討論？）是。（問：討論期間也有可能請廠商來做說明？）是。（問：這時若要辦理採購，就依特定廠商所提供的新品規格做採購簽呈的繕寫，是否如此？）是。（問：採購簽呈上去，公開招標的項目原則上也會依照廠商提供的醫藥品規格與品名做公開招標文件嗎？）品名不會，會讓其他廠商有同等品的話也可以進來。（問：但是會寫上當時設定規格這家廠商的名稱，只是後面會加上或同等品嗎？）是。（問：等於不會限定這家廠商？）是，品名不會特別受限，只要同等品也是可以進來。（問：因為這些醫療器材可能涉及特定廠商才有生產，所以原則上廠商提供品名你們還是會寫上去，只是後面會註明或同等品，讓其他有同樣資格的藥商或廠商進來競標，是否如此？）是。」等語在卷（院二卷第18頁反面、第20頁、第22頁至第23頁、第27頁正、反面）；以及證人即民生醫院骨科護理師郭美雪於本院具結證稱：「（問：在被告林建宏擔任民生醫院骨科主任期間，是否每個骨科醫師有使用藥品或醫材需求時，有自行提出採購需求、請購需求的提藥權？）每個醫師都有提藥權。（問：有無親自聽過或看過，其他醫師依他的提藥權所提出的採購或請購提案，被被告林建宏以他是主任身分否決掉？）沒有。（問：你擔任骨科護理師期間，是否也有親身見聞過，其他醫師提出他們所需要的藥品或醫衛材等採購申請，即你剛講的提藥權？）他們會提，提了就會到科內討論，再由醫師他們決定要不要用。（問：能否由被告個人以主任身分決定？）我們討論之後，後續我就不是很清楚，但是主任也沒有什麼了不起，幾乎所有醫師提的，他都會同意。…（問：你看過被告否決過其他醫師提藥採購狀況？）沒有。…（問：別的醫師要進藥，被告林建宏都會同意？）對，還有醫材。（問：被告林建宏擔任主任期間，他可以命令或是禁止廠商去找特定醫師嗎？他有這個影響力嗎？）沒有，應該沒有這麼大的影響力。…（問：你是否會參加骨科裡面的科務會議？）會。（問：你剛才所述，如果科內醫師有需求要進一些他們認為需要的藥品或骨醫材，醫師就會提出骨科會議來討論？）是的。（問：所以這些科務會議或骨科會議你都有參與？）我有參與。（問：事後他們討論完是不是再送簽呈，再幫他們製作採購案？）是，…（問：科內討論完醫生決議之後，主任被告林建宏並沒有否決的權力，你剛回答他沒那麼大？）其實他都會同意，我不知道所謂否決是什麼，但是醫師提的，他幾乎都會同意。…（問：你有遇過經過科內會議他還不蓋章的嗎？）我沒有看過。…（問：玻尿酸「關節腔注射液」的性質是屬於藥品或是骨衛材？）骨衛材。…（問：骨衛材的選用是各個醫師都有提案權嗎？）是的。（問：這個提案是提到骨科的科務會議討論？）應該是這樣。（問：你剛提到只要醫師有新的骨衛材需求提到科務會議討論，你沒有看過主任有否決過？）沒有。…」等語在卷（院一卷第189 頁反面至第190 頁反面、第192 頁反面、第193 頁、第195 頁正、反面）；佐以證人即民生醫院總務室主任黃燕花於本院具結作證時亦稱：「（問：撇開行政作業需要主任蓋章送簽文，民生醫院只有主任有提案請求採購的權力，或是科內醫師也可以提出來？）醫師本身就有，但是他們內部要先溝通。」（院一卷第 205 頁）、「（問：請鈞院提示105 偵字第24352 卷第10頁背面，證人黃燕花調查筆錄，問題是『貴院一般醫師是否可提案申請辦理發包採購？』，你回答『本案一般醫師均可提案發包採購，但仍需經過科室主任同意，這是行政倫理』，你這裡的同意是指行政慣例上要經過主任蓋章符合公務體系公文流程，或是你當時是指主任有同意權或否決權？）他們內部作業我不清楚，我這裡講的是行政作業的主管蓋章。」（院一卷第206 頁）、「（問：是否知道民生醫院針對骨材、衛材有無別於藥品另外訂定進用或申請採購的作業規範？）以前骨材、衛材部分沒有特別規定，可是106 年開始有成立一個衛材管理委員會，跟藥品一樣，因為實際上提出衛材的也有很多單位，有點跟藥品一樣，106 年開始醫院有成立衛材管理委員會，我是在106 年1 月調職，在我調職之前我有建議院方成立衛材管理委員會，應該是105 年底的時候。（問：所以在106 年以前民生醫院的骨科關於是否進用及採購這部分沒有明確作業規範？）是的，業務單位提出之後，院本部核准就好。（問：既然如此，個別骨科醫生有無提案採購或進用的權力？）有，都可以。（問：在民生醫院的骨科採購裡面，有無個別骨科醫師提出，主任有否決權？）主任當然有否決權，但就我所知，好像運作都還順利，沒有聽說過這種情形發生。」等語甚詳（院一卷第215 頁反面），所述與陳碧玉、郭美雪前揭證詞相符。根據上開證人所述，足見被告擔任民生醫院骨科主任期間，科內每位醫師均有針對骨科專用之骨衛材提出進用採購需求（包含新品納入申請採購招標品項及舊品延續申請辦理採購招標）之權力，提交科務會議討論決定，再由骨科主任依討論結果代表骨科提出簽呈向總務室申請採購。是以，被告並未一人獨攬提出骨衛材進用採購需求之權力，且依上開證人所述，亦顯示渠等未曾聽聞被告曾經否決科內醫師提出採購速普新或其他骨衛材需求之情形，尚難認被告有因辦理骨科申請採購之行政事務而有足以影響速普新、其他關節內注射液或其他骨衛材採購結果之實質響影力，益證被告就此部分事務並非屬承辦採購之人員，故公訴意旨憑此指稱被告有實質決定院內速普新是否繼續使用之權力，尚難憑採。 3、至於民生醫院於103 年9 、10月間辦理104 至105 年關節注射劑採購案之公開招標時，被告代表骨科提出擬請總務室辦理採購之「採購招標品項規格明細表」共計12項，固未直接將速普新列入採購品項，此有民生醫院103 年7 月8 日骨科簽呈暨所附民生醫院104 年度骨科關節注射液採購預算詳細表、關節注射液採購招標品項規格明細表、簽稿會核單在卷可稽（他三卷第55至58頁）。惟觀諸上開規格明細表均註明「或同等品」而不限於特定廠牌，自難認有排除凱安公司繼續以速普新參與投標之情事；且此時速普新之健保價格尚未調降，凱安公司在此期間亦持續給付每支350 元之回扣予告，亦難認被告有何刻意排除速普新參與投標刁難凱安公司之必要；且實際上同為鄭文同經營之吉興公司，於該次採購招標案，另以「瀚樂關節注射液」投標，並於第二次開標時得標，亦有民生醫院103 年9 月17日、10月14日公開招標公告（他三卷第60至61、66至67頁）、103 年9 月29日開標、決標、廢標紀錄、103 年10月22日開標、決標紀錄（他三卷第63頁正、反面、第69頁正、反面）、103 年10月9 日、10月30日決標公告附卷足憑（他三卷第64至65、70至71頁反面）；何況，證人李厚諄、王士銘於本院均證稱渠等並未參與凱安公司投標之價格決定，且係於104 年6 月16日凱安公司以速普新得標後，方與被告洽談給付回扣以要求其提高速普新用量之事，此部分業經本院審認如前；則被告雖未在102 年採購案於103 年12月31日到期前辦理簽請採購速普新流程，惟僅憑此節無從逕認被告有以安排申請速普新採購為由事先向凱安公司索討回扣，自不能以被告身為骨科主任具有代表骨科提出採購骨材之資格即輕率推論其對於104 年採購案甚或102 年採購案之採購結果具有實質影響力。㈡、關於公訴意旨謂被告有「制訂招標規格」、「審查招標文件」及於「開標時與會審查廠商資格」乙節，固堪認定被告參與招標、審標階段之採購，惟此際被告尚未與凱安公司約定收取回扣，且被告並非採購專業人員，本件102 年採購案、104 年採購案所繫本身事務亦非屬攸關國計民生之公共事務： 1、依被告於102 年採購案、104 年採購案之相關文件參與情形，可知被告於該2 次速普新採購案之招標、審標過程，有因需求（使用）單位主管即骨科主任身分參與「制訂招標規格」（即提出「採購預算詳細表」、「採購招標品項規格明細表」載明速普新及其同等品之規格）、「事前審查同等品（起訴書用語：審查招標文件）」、「開標時與會審查投標品項規格（起訴書用語：於開標時與會審查廠商資格定）」（於「投標廠商資格審查表」之「規格表（附件11）」項目、「廠商投標證件及規格審查表」之「投標品項審查表（如附件3 ）」項目擔任審查人員，確認凱安公司提出投標品項即速普新符合招標規格後簽名或用印），此部分為被告所是認，已如前述。佐以證人即民生醫院總務室主任黃燕花於105 年9 月13日調詢時證稱：「（問：提示高雄市立民生醫院關節注射液採購案卷宗3 卷，此為100 年迄今3 次關節注射液採購卷，招標期間分別為100 年9 月、102 年2 月、104 年5 月，請說明辦理招標、決標過程？）本院採購都是由業務單位（需求科室）提案，會簽總務室、會計室及政風室意見，再由兩位副院長（行政副院長、醫療副院長）及院長做最後決行。院長核准後才能夠辦理發包。本件由骨科提案，醫助依照骨科主任或科內醫師指示簽文請購，請購單位必須製作採購的品項規格及預算，連同簽文一併陳核，經總務室、會計室、政風室會辦，會計負責評估有無超出預算以及預算經費來源、採購法規是否適當，政風負責檢視相關採購法規是否適當，最後經兩位副院長用印、院長核可後，始准予發包。核准發包後本總務室會簽辦以下幾項，請業務單位，即需求請購單位、會計室、政風室、副院長、院長檢視並核准：『1.請購案之契約書、投標須知等招標文件草案。2.需求單位檢視所提出之招標規格是否無誤。3.請需求單位提出底價。4.請需求單位及監辦單位於開標時出席。』開標出席者通常都是需求單位主任，或由主任授權指派，才會由該科室另外派員出席審標。決標後總務室會再簽辦開標後簽辦箋，目的在說明開標結果，亦由需求單位、會計室、政風室會簽蓋章，並陳副院長、院長決行。」、「（問：為何要請需求單位出席？需求單位由何人出席？）需求單位必須派員審規格，有些專業文件、品材總務室人員看不懂，還是要由需求單位人員審查。上列3 卷採購案都是由林建宏出席審標。」等語（偵三卷第9 頁反面至第10頁），及於本院具結證稱：民生醫院的採購都是總務室承辦，監辦單位是政風、會計，但醫療科提出的採購規格總務室不懂，所以會要求需求單位派人出來審查，規格一定是業務單位出來審，總務室不會幫忙審，因為規格是需求單位訂定的，民生醫院的需求單位提出採購申請，會要求需求單位必須製作相關採購品項的規格連同簽呈一起併呈，若沒有提出規格，總務室沒有依據要怎麼上網招標？醫療這種東西，萬一總務室買錯了怎麼辦？所以規格一定是業務單位、需求單位提出，告訴總務室要買什麼規格，總務室簽呈上面提到「本件採購案同等品審查採事前審查」，這不是在開標現場，在投標之前我們會通知醫療科派人來審查同等品，審查通過後，廠商再投標，偵三卷第18頁所示102 年「投標廠商資格審查表」，當時林建宏是在開標現場負責審查第6 項（即「藥商許可證明影本（無者須提證明）」、第7 項（即「關節注射液投標審查（無者須提證明）（醫療器材許可證明、型錄）」）、第8 項（即「規格書（附件11）」），審查表上面的規格項目總務室完全不懂，一定要由業務單位來審查，審查完我們才會開價格標等語甚詳（院一卷第200 頁、第201 頁反面、第202 頁、第 207 頁正、反面、第208 頁、第210 頁反面、第213 頁）。據上事證，固堪認定被告有參與本案102 年採購案、104 年採購案之招標、審標階段，依前揭說明意旨，被告就此部分事務應屬承辦採購之人員。然而，被告並非配置於總務室、會計室等具有總務、會計專業之人員，且未受過辦理採購事務之專業訓練，依前揭說意旨，應以被告所參與本案採購之標的用途、目的，係攸關國計民生之事項，而具備「對外性性」及「對內性」之要件，始符合係從事於「公務事務」之要件，方得論以「授權公務員」之身分。 2、按現代社會私經濟發達，國家給付行政與私經濟功能重疊者，所在多有，若國家藉由給付行政所實現之功能，與私部門所能達成者無異，對於此種國家功能，實毋庸給予與私人經濟行為不同之保護，而應委諸市場自由競爭法則，交由人民自行選擇可取得該事務給付之締約對象，則此種事務本身即非人民必須仰賴國家提供給付照料義務之國家責任，自不符公共事務之對外性要求，本質上應非影響國計民生之「公共事務」，除非國家所為之給付行政，係因法律具有獨占或寡占地位（如郵政、交通建設）、或非由國家集聚眾人之資源所無從實現，國家因此具有事實上之獨占或寡占地位者（如自來水、環境保護推廣再生能源），民眾對此方足產生依賴及順從，而有正當理由對於從事此等事務之人加以特別要求，此等事務始該當「攸關國計民生」之定義。又憲法第157 條固明定國家應普遍推行公醫制度，然公醫制度係指醫療服務全為國家提供，費用均由國庫支出，財源基礎來自一般稅收（如：英國）之社會福利制度。憲法增修條文第10條第5 項亦規定：「國家應推行全民健康保險，並促進現代和傳統醫藥之研究發展。」顯係以「全民健康保險」取代「公醫制度」，我國之全民健保採取單一支付者模式，由私人與公立機構各自提供醫療服務，醫療費用由人民繳納保費予單一保險者（健保署），再由健保署統一支付，是公立醫院所提供之醫療服務與「公醫制度」已乏關聯。而公立醫院雖為政府所推行衛生保健事業之一環，然在我國現行醫療法制及全民健康保險制度下，公、私立醫療院所均可提供醫療服務，就健保給付項目之醫療服務並均以同樣方式收取費用，醫療品質並無二致，則公立醫院所提供之醫療服務，尚非僅有公部門方能提供之獨占或寡占事業，不足使人民對之產生依賴性與順從性，不屬攸關國計民生之給付行政事務。經查，本件民生醫院102 年採購案、104 年採購案之採購標的均為速普新，目的係作為民生醫院骨科醫師為病患治療使用之關節內注射液，而骨科為我國私立醫療機構普遍提供之醫療服務，並非由公立醫院所獨占或寡占，且關節內注射液係用於退化性膝關節炎之症狀治療，為骨科常用之治療骨材，非屬公立醫院方可處方之稀有用藥，除健保提供多種關節內注射液劑型及品牌外，市場上亦有多種高劑量之自費關節內注射液品項，可供退化性膝關節炎病患選用，此觀諸民生醫院除速普新外，尚有多種健保給付之關節內注射液品牌，如雅節、優節益、海捷特、菲迪雅、瀚樂、安節益等，亦有屬自費項目之關節內注射液如歐節樂、優倍力、希立望、高海晶、新維立、膝舒適等品項，此有衛生福利部中央健康保險署106 年12月22日健保審字第1060016309號函所附「健保給付關節內注射液（每次療程注射3 次）支付點數709 點之品項表」及其醫材許可證仿單（院一卷第127 至144 頁）、民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函所附民生醫院施打關節內注射液之各品牌名稱暨數量統計資料（院一卷第81至84頁）、民生醫院102 年度、104 年度關節內注射液招標品項規明細表（他三卷第48頁正、反面、第57頁正、反面）在卷為憑，即可徵知；且以私立醫院之經營策略多著重在追求醫療市場競爭力而言，除同樣提供健保給付之關節內注射液品牌外，更可能提供多於公立醫院之關節內注射液品項予骨科病患使用；是以，本件民生醫院102 年、104 年採購案所採買速普新之事務，對於對高雄地區患有退化性膝關節炎之民眾而言，顯然未具有實質依賴性與順從性之照料義務存在，不符合「對外性」之要件，自非屬「攸關國計民生」之「公共事務」。承上所述，被告縱然參與本案102 年採購案、104 年採購案之招標、審標階段，而於此階段屬承辦採購之人員，惟被告既非專責辦理採購事務之專業人員，因上開採購所繫本身事務並非「攸關國計民生」之「公共事務」，被告自不屬於辦理「公務事務」之「授權公務員」。 3、再者，被告既非「身分公務員」，如欲追究被告就本件102 年採購案、104 年採購案向凱安公司收取附表一、二所示回扣之行為，是否構成「授權公務員」犯不違背職務收受賄賂罪嫌，應予注意區別者，乃因刑法修法後已將「授權公務員」限縮在依法令從事於「公務事務」而具有法定職務權限者，而不欲讓公立醫院、公立學校或公營事業等機構之人員從事之所有業務行為，均一律視為公務員所為而擬制為「授權公務員」，有別於「身分公務員」無論是否從事公權力之公共事務行為，在其法定職務範圍皆負有特別保護義務及服從義務，而均屬公務員職務上之行為，則縱然依立法意旨指出上開機構之「承辦、監辦採購人員」為「授權公務員」，惟此等人員是否得論以公務員貪污罪責，自應以該等人員「行為時」所為事務是否屬依法令從事之「公共事務」為斷，方符其態樣上為「職能性公務員」而非「身分公務員」之屬性。換言之，於本案即應探究被告「約定並收取」如附表一、二所示回扣時所辦理之有關業務是否屬於承辦、監辦採購。經查，本件102 年採購案、104 年採購案，李厚諄、王士銘等凱安公司人員既均係於每次速普新得標並與民生醫院簽訂速普新採購開口契約後，方與被告接洽討論如何提高速普新使用量，此後雙方才分別約定依民生醫院每月進貨速普新之數量（即叫貨之數量）給付每支350 元、260 元回扣予被告，已如前述，足見被告係於102 年、104 年速普新採購契約之履約階段（分批叫貨之履約期間），方與凱安公司約定並按月收受附表一、二所示速普新回扣，則被告所收取之回扣顯與凱安公司之速普新是否為民生醫院進用並辦理招標、開標、審標、決標及簽訂採購契約等階段無關；換言之，該回扣既係凱安公司得標完成簽約後方與被告約定作為提高速普新使用量之對價，則被告是否構成貪污治罪條例之公務員收賄賂罪，自應以被告與凱安公司「約定」並「收取」上開回扣時，亦即在102 年、104 年速普新採購契約之履約階段，是否具有「公務員」之身分為斷，尚不能以被告先前就102 年、104 年採購案有參與招標、審階段之事務，擅自回溯其行為前之身分而與其事後約定收取回扣行為不當聯結，否則勢將違反罪刑法定主義。準此，被告事後依民生醫院使用速普新數量收取回扣之行為，與其參與上開招標、審標過程之行為，並無關聯性，難認有何對價關係存在，公訴意旨以被告就102 年、104 年之速普新採購案有「制訂招標規格」、「審查招標文件」及於「開標時與會審查廠商資格」而收受回扣，認被告行為時具有公務員身分，涉犯貪污治罪條例之不違背職務收賄罪嫌，顯有誤會，尚難憑採。㈢、102 年採購案、104 年採購案之開口契約履約階段，被告並非辦理分批叫貨速普新之採購人員： 1、102 年採購案、104 年採購案決標後，民生醫院與凱安公司簽訂速普新採購契約，均屬於開口契約，由民生醫院於契約所定履約期限內，依實際需求分批叫貨速普新。公訴意旨指稱被告身為骨科主任「有實質決定院內速普新使用數量及是否繼續使用之權力」乙節，似認被告於速普新採購契約履約階段之分批採購具有實質影響力。經查，查民生醫院向凱安公司分批採購附表一、二所示速普新，該院之請領人員為朱怡潔（任職單位：護理科門診；職稱：契約護士），請購人員則為薛謹佳（任職單位：總務室；職稱：契約行政人員），此有民生醫院107 年5 月9 日高市民醫人字第10770357600 號函所附薛謹佳等人員相關資料（院二卷第182 至183 頁）、該院107 年3 月27日高市民醫關字第10770240800 號函所附民生醫院103 年1 月1 日至105 年3 月31日採購細項（院二卷第54至55頁）、相關請購單（院二卷第58、60、62至102 頁）附卷足憑。上開兩採購案在履約階段之分批叫貨採購流程，係由民生醫院護理科門診護士朱怡潔視所有骨科醫師使用速普新之情形，如低於安全庫存量即主動辦理請領手續，由其繕打請領單交予被告用印後向總務室提出申請，再由總務室負責衛材庫房之薛謹佳辦理分批叫貨之採購程序等情，業據證人朱怡潔於本院具結證稱：我從97年11月至106 年5 月在民生醫院任職，負責門診行政業務、骨科門診業務，包含請領骨科衛材，速普新是骨科使用的衛材，因為門診會就每項針劑、衛材設定安全庫存量，我們總共有幾位醫師，每位醫師還是會使用到，若使用情形低於安全庫存量就會請領，我們有做統計報表存在各科電腦，大約每週統計一次，當存貨量低於安全庫存量時，就會請領一個星期的使用量，因為病人使用量不一定，也有可能是一個月請領一次，速普新的安全庫存量約莫是50至100 支左右，但有時候因應年節或廠商送貨時間無法配合時，我們會提早做請領的動作，我們做完請領動作打完請領單後，給主管蓋完章後，蓋我們自己的章，再給庫房（指總務室）做請領動作，庫房再跟廠商叫貨等語甚詳（院二卷第222 至223 頁、第224 頁）；核與證人即民生醫院總務室行政人員薛謹佳於本院具結證稱：我於102 年12月至106 年6 月間在民生醫院任職，我是在總務室負責衛材庫房，採購一些已經得標的衛材或零星衛材，我負責採購已經得標過的衛材時，若是全院通用的衛材就是由我這邊以上個月請領料去採購，若是各科室自己用的衛材就依他們的申請為主，關節內注射液的採購是由骨科一位負責的護士提出請領單到我們這邊，我們再依照他們的需求量辦理，不會從骨科那裡採購，一定都是從總務室，各科會打請領單到我們這邊，是由負責的護士打請領單，上面會蓋申請人與單位主管的章，就可以向我們總務室請領，我們會轉成採購單即請購單，核准之後我們就叫貨，貨來了，我們看一下就會蓋驗收章，只有各單位會打請領單，他們需要的料，我們才會採購，若是通用的，他們大家都不會打請領單，關節注射液是骨科專用，所以我們不會去抓他們的量，是他們單子來我們才會叫貨，在我任職期間，骨科跟我接洽請領衛材的護士就是今天到庭的證人朱怡潔等語相符（院二卷第215 頁反面至216 頁反面、第219 頁）。 2、又關節內注射液既為民生醫院骨科醫師治療使用之骨衛材，如因特殊狀況已可預見有大量使用需求，或專責人員未依安全庫存量補足進貨時，衡情該科醫師或經其授權之護理人員應有督促相關人員辦理申請進貨之權利，方能達成其業務職責，乃屬事理之然。參酌證人陳碧玉於本院具結證稱：「（問：骨關節注射液的採購，妳上簽呈之後進行招標、開標、決標，廠商得標之後，因這是開口契約，並非招標後馬上就有骨關節注射液到醫院，需要每次下單採購，每次下單採購都是誰負責？）由門診小姐打單，衛材倉庫會幫我們進貨。（問：妳會接觸這個每一次下單採購的業務嗎？）不會。（問：妳說的衛材倉庫是指什麼？）隸屬總務室下面的衛材倉庫。（問：何人可以指示進貨多少數量？）門診護理人員會統計每天的用量，門診小姐會自己斟酌申請，我們骨科沒有參與叫貨下單流程。（問：採購單是誰製作？）門診護理人員。…（問：妳剛才說若招標通過後，藥品或骨衛材列為民生醫院醫師可以進用的藥品或醫衛材，事後的採買，買進來之後，在電腦上就可以查詢庫存統計？）是。（問：是每位醫師的跟診護理員都可查到？）應該是每位都可以。（問：特定的骨衛材或藥品庫存快沒有了話，每位醫師都可以提出叫貨需求？）沒有，都是護理人員自己主動，因為護理人員知道大概的使用量，他們就會自己抓量叫貨，我們就沒有特別跟他們講。（問：是每位跟著骨科醫師的護理人員都可以自己隨時查看庫存量叫貨？）是。（問：所以這樣的例行性業務不是只有主任才有權限叫貨，每位醫師的跟診護理人員都可以配合醫師叫貨？）對，因為每位醫師使用的關節注射液也不同，他們會依據大概的使用量下去請領。」等語在卷（院二卷第21頁正、反面、第28頁反面）；另證人郭美雪於本院證稱：骨衛材招標完就有東西放在庫房，醫師有需要的話就會叫同事去申請，依醫師自己的需要再去叫貨等語明確（院一卷第196 頁反面）；以及證人黃燕花於本院證稱：「（問：採購決標之後，分批叫貨是各個醫師都可以叫貨，不限於主任才能叫貨？）是的。」等語在卷（院一卷第215 頁反面）；綜合陳碧玉、郭美雪、黃燕花各自依其在民生醫院任職之業務經驗所為上開證詞，足見民生醫院骨科請領開口契約骨衛材品項之實際狀況，基本上係由專責人員朱怡潔負責監控安全庫存量狀況，主動填寫請領單申請總務室辦理分批進貨，再由總務室專責人員薛謹佳製作請購單，辦理向廠商叫貨之分批採購流程，惟骨科每位醫師及其授權之護理人員亦有視狀況依每位醫師所需叫貨之權利，亦即可通知朱怡潔向總務室申請辦理進貨採購，應堪認定。 3、觀諸朱怡潔負辦理骨衛材請領手續，其所製作之請領單固須經單位主管即被告蓋章後，方能向總務室提出，然而，此為行政作業流程之必然，能否因此逕認被告就速普新之分批採購結果具有實質影響力，尚屬有疑。而依民生醫院之實際運作情形，每位骨科醫師及其授權之護理人員既均有叫貨之權利，而可直接通知朱怡潔辦理，足見被告並非以主任身分獨攬速普新之叫貨權利；佐以朱怡潔就其依安全庫存量機制主動請領骨衛材，以因應全體骨科醫師之需求乙事，於本院明確證稱：在此過程林建宏醫師完全不會介入，因為這是每個醫師都會使用到的，所以並不會針對單一醫師做需求，因為這是各個醫師都會有的需求，不是單對林建宏醫師個人的需求等語在卷（院二卷第223 頁正、反面），堪認被告未曾介入朱怡潔依安全庫存量機制申請進貨速普新。另參酌證人李厚諄於本院亦證稱民生醫院醫院會把庫存量先下單，等到安全庫存量降低，院方就會通知凱安公司下訂單，當訂單的量越來越大，就知道被告有在幫忙處方速普新，故其並未找被告處理民生醫院下單進貨速普新，只是拜託被告儘快多加使用速普新衝量，多用醫院庫存沒有了就會再下單等語甚詳（院二卷第113 頁反面、第122 頁），益證被告於收取附表一、二所示回期期間，應未指示朱怡潔、薛謹佳下單進貨速普新，而係單純以自己提高處方速普新之數量之方式因應。 4、再者，依據證人即民生醫院骨科主治醫師兼院長顏家祺於本院具結證稱：「（問：你在民生醫院擔任骨科醫師期間，科內大概有幾種關節內注射液供醫師使用？）超過五種以上。（問：好幾種的關節內注射液，每位醫師都可以依照自己臨床經驗去選擇自己想要使用的關節內注射液嗎？）對，我是自己選擇。（問：骨科主任有無權限指示醫師要用特定品牌的關節內注射液？）沒有這個權利。（問：林建宏在民生醫院擔任骨科主任期間，有無這樣指示過院內骨科主治醫師或一般醫師？）就我了解沒有。…（問：就你印象中，林建宏醫師擔任骨科主任期間，有無特別指示你用「速普新關節內注射劑」？）沒有。（問：民生醫院的關節內注射液有很多種可以讓各骨科醫生選擇，縱使是骨科主任有無能力影響哪一種品牌的使用量？）沒有，因為主治醫師自己登打，也沒有電腦管控或是任何其他管制方法，若今天要施打院內有的關節液，只要是屬於醫院的品項，輸入進去就可以使用。」等語甚詳（院二卷第9 頁反面、第10頁）；另證人即民生醫院骨科臨床護理師陳碧玉於本院具結證稱：「（問：林建宏醫師擔任骨科主任期間，妳有無看過他指示其他醫師使用特定品牌的關節注射液？）沒有。（問：妳有無看過林建宏醫師限制其他醫師不得使用特定品牌的關節注射液？）沒有。」等語（院二卷第18頁反面）；以及證人即民生醫院骨科護理師郭美雪於本院亦具結證稱：「（問：你擔任骨科護理師期間，從被告林建宏醫師開始擔任骨科主任起，有無親自見聞被告林建宏指示，或限制其他醫師使用特定品牌的『關節腔注射液』或是特定藥品？）沒有。」等語在卷（院一卷第189 頁正、反面）；佐以證人李厚諄亦證稱不知被告是否有找其他醫師幫忙使用速普新等語（院二卷第113 頁反面）；此外，檢察官並未提出積極證據證明被告確有依其骨科主任身分之影響力，指示骨科醫師應使用速普新或其他特定廠牌之關節內注射液，益證被告實際上並無法決定院內骨科使用速普新之數量，而係由各骨科醫師自行決定是否採用速普新。是以，被告僅能於其自身為病患診療時處方速普新，自己提高速普新之使用量，並無影響其他骨科醫師處方特定關節內注射液之情形，並由朱怡潔依照民生醫院之安全庫量機制，視全體骨科醫師使用各廠牌關節內注射液之安全庫存量情形，主動填具請領單申請總務科採購購速普新或其他關節內注射液，亦堪認定。 5、承上所述，於本件102 年採購案、104 年採購案之履約階段，被告顯非實際辦理分批叫貨速普新之採購人員，且未干預朱怡潔依安全庫存機制申請總務室辦理進貨速普新之採購流程，復未指示全體骨科醫師應使用速普新或其他特定廠牌之關節注射液，再者，每位骨科醫師或其授權之醫護人員均可依其所需通知朱怡潔叫貨，被告身為主任亦無壟斷骨衛材叫貨之權利，故被告僅於自己診療病患時提高速普新之處方用量，以此方式消耗速普新之安全庫存量，間接達到使民生醫院繼續向凱安公司進貨速普新之目的，在在顯示被告實際上無法直接影響民生醫院分批叫貨速普新之採購結果，無從認定被告就上開兩採購案於履約階段具有實質影響力，被告自非參與決定、辦理速普新履約階段之採購人員甚明。㈣、被告於102 年採購案、104 年採購案亦未負責辦理驗收：民生醫院於103 年1 月、2 月間進貨速普新時（即附表一編號1 、2 所示），其請購單之「驗收或證明」、「保管」欄（院二卷第58、60頁）及驗收單之「驗收單位人員」、「驗收單位主管」欄（院二卷第59、61頁），固蓋印有「醫師兼科主任林建宏」之印文，惟自103 年2 月後，附表一編號3 至12、附表二所示歷次進貨速普新時，其請購單之「驗收或證明」、「保管」欄均為總務室之契約行政人員薛謹佳用印，且均無檢附驗收單，此有民生醫院107 年3 月27日高市民醫管字第10770240800 號函暨所附附表一、二所示該院歷次進貨速普新之請購單及103 年1 月20日驗收單、103 年2 月20日驗收單在卷可憑（院二卷第52、58至102 頁）。就此，被告抗辯未曾負責辦理速普新之驗收事務，而據證人薛謹佳於本院證稱：衛材的驗收是總務室直接驗收，因為請購單是我們的人辦理，驗收完的衛材就會請護士領取回去，骨科人員不用再驗收，院二卷第58至61頁請購單、驗收單上的相關驗收欄位雖然蓋有「醫師兼科主任林建宏」的印文，但這是我們總務室確認品項、清點數量辦理驗收完成後，為了核銷憑證才事後請骨科主任林建宏醫師補蓋印章，並不是在收貨驗收當日蓋的，林建宏醫師沒有跟我會同驗收，所以在「驗收單位主管」與「驗收單位人員」欄位蓋章的意思，並非表示是林建宏醫師驗收的，後來我們也取消了驗收單，所以院二卷第62頁以下的請購單都只有總務室驗收完後，由我在「驗收證明欄」、「保管」欄蓋章等語甚詳（院二卷第216 頁、第217 至218 頁反面、第221 頁正、反面）。據上所述，民生醫院負責分批採購衛材之承辦人薛謹佳既明確證稱被告並未負責驗收事務，103 年1 、2 月間民生醫院進貨速普新之請購單、驗收單上被告之印文也是總務室辦理驗收完成後，為了會計核銷才事後請被告補蓋印章，且自103 年2 月後之歷次進貨速普新流程，未再另外檢附驗收單，其歷次請購單上之「驗收或證明」及「保管」欄位均僅由薛謹佳用印，足見103 年1 、2 月間進貨速普新之請購單、驗收單上所載由被告驗收乙情，實際上與民生醫院驗收衛材之流程不符，自不能據此逕為不利於被告之認定，足見被告辯稱未曾負責辦理速普新之驗收事務，確屬實情，堪予採信。㈤、據上各節，就本件102 年採購案、104 年採購案，被告雖有參與招標階段之「制訂招標規格」及審標階段之「審查同等品」、「開標時與會審查投標品項規格」等事務，而屬承辦採購之人員，惟當時被告並未有因辦理上開業務而向凱安公司約定並收取回扣之行為，實際上凱安公司係於得標後才與被告接觸洽談回扣，要求被告提高速普新使用量，並因此給付附表一、二所示回扣予被告，而在此履約階段，被告並非實際承辦、監辦採購之人員，亦未負責驗收事務，復未對於速普新之使用量及是否繼續使用具有實質影響力，堪認被告約定並收取附表一、二所示回扣之行為時，非屬承辦、監辦採購之人員；再者，因被告非屬總務、會計之專業人員，本件102 年採購案、104 年採購案所繫事務本身，既非攸關國計民生，難認被告辦理上開事務係屬公共事務，俱徵被告於行為時不具「授權公務員」之身分。五、本件結論：㈠、被訴貪污部分：被告擔任民生醫院醫師兼骨科主任，於診療病患，開立速普新關節內注射液，而向凱安公司收取如附表一、二所示回扣，金額高達283 萬元，所為誠屬可議，惟其約定並收取回扣之行為時，並非政府採購法所定承辦、監辦上開骨材採購業務之人員，則其身分及所為，即非依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，非屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之「授權公務員」及貪污治罪條例第2 條所稱之「公務員」，核與貪污治罪條例所規定之犯罪構成要件有間，自難以該條例之罪相繩。㈡、是否另涉背信罪部分：依據證人鄭文同於本院具結證稱：「（問：針對民生醫院「速普新關節內注射劑」投標前，公司有無透過任何人知曉底價？）沒有。（問：投標價如何決定是你在決定的嗎？）是。（問：本件檢察官起訴兩次標案，一次是102 年2 月投標，一次是104 年6 月投標，這兩次投標價都是你個人決定的？）對，我們那有一個招標部門，會告訴我們這次要投標多少。（問：這個價格你有指示公司經理或經理底下的人員或其他人員事先跟民生醫院骨科醫師接洽嗎？）不會（問：你的訂價純粹是你市場策略與考量？）是。（問：就你了解，這兩次的標案，第一次有給付一支350 元的費用給林建宏，第二次一支給付260 元，這兩次金額都是在你們確定已經得標後，再由經理去跟林建宏談的嗎？）都是得標之後。（問：所以給的費用金額與當時決定投標價格是沒有關聯性的？）是。（問：投標之後答應給的費用越多，侵蝕的就是你們公司的利益？）是。」（院二卷第151 頁正、反面）、「（問：實際上公司以260 元價格計算會賠錢嗎？）幾乎打平，沒有賺頭。」等語（院二卷第152 頁反面）；證人李厚諄於本院具結證稱：「（問：妳兩次去找林建宏談回扣都是「速普新關節內注射劑」已得標了？）是。（問：投標當時，投標價格的決定妳沒有參與？）沒有參與。（問：妳有無建議公司這家醫院的投標金額多少比較有可能投標？）這個產品是公司之前的人去投的，我不清楚，…（問：所以你們公司內部自己有策略去決定應該投多少金額比較容易得標，但這部分妳沒有參與？）是。（問：投標之後再去講請被告衝量的回扣，跟當時投標價格沒有關係？）是，沒有關係。（問：所以給付回扣其實只會影響藥商的利潤，是否如此？）是。」等語（院二卷第131 頁反面至第132 頁）；足認被告向凱安公司收取之回扣，僅影響藥商即凱安公司之利潤，而與凱安公司向民生醫院投標之報價無關，自然不影響民生醫院分批採購速普新之進價，對於民生醫院顯然不生損害，檢察官復未提出任何證據證明民生醫院受有何種財產或利益損害。至於被告為病患處方速普新，固有可提高速普新使用量以取得回扣之誘因，就此，被告抗辯其係依病患之需求來選用適合之關節內注射液品牌（院二卷第134 頁），否認有背信之犯行，且縱然被告於本案期間選用一次療程三劑型之速普新而未使用其他一次療程五劑型之關節內注射液，而使民生醫院減少二次掛號費之收入，惟速普新既為健保核定給付之關節內注射液，被告選用速普新為病患處方之治療行為，本為其於民生醫院擔任骨科醫師之職責裁量範圍，不能認係違背其任務之行為，自不能謂民生醫院有何因此受有損害，亦與刑法背信罪之要件不符。此外，檢察官並未提出其他積極證據證明被告本件涉有背信罪嫌，從而不生變更法條為刑法背信罪之問題，附此敘明。六、綜上所述，本件被告收取藥商金錢之行為，雖有害其醫師之高尚地位，損及素有崇高評價之醫界聲譽，但此僅為被告身為醫師醫德之非議，與貪污治罪條例所欲處罰係公務員執行職務時收賄之行為無關，本件檢察官認被告涉犯貪污治罪條例罪嫌所舉之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰依前開之說明，諭知被告無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林志祐提起公訴，檢察官吳書怡、游淑玟、王朝弘到庭執行職務。中華民國 109 年 1 月 10 日刑事第七庭審判長法官林書慧法官方百正法官陳采葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 109 年 1 月 10 日書記官呂怜勳 ◎、附表一：被告就102 年關節注射液採購案向凱安公司收取回扣情形 ┌──┬───────┬───────┬──────┬───────┬────────┐ │編號│ 交付日期 │民生醫院前1 個│交付回扣金額│李厚諄華南銀行│被告於骨科門診前│ │ │（正確交付日期│月之速普新下單│ │南高雄分行7072│1 個月處方速普新│ │ │） │數量（盒，每盒│ │00000000號帳戶│之數量（盒，每盒│ │ │ │含1 支速普新）│ │現金存款日期、│含1 支速普新） │ │ │ │ │ │金額 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 1 │103年2月某日 │200 │70,000元 │103 年2 月7 日│166 │ │ │（應為103 年3 │ │ │170,020 元 │ │ │ │或4 月間某日）│ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 2 │103年3月某日 │200 │70,000元 │103 年3 月7 日│149 │ │ │（應為103 年3 │ │ │78,630元 │ │ │ │或4 月間某日）│ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 3 │103年4月某日 │400 │140,000元 │103 年4 月7 日│195 │ │ │ │ │ │231,450 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 4 │103年5月某日 │1000 │350,000元 │103 年5 月7 日│539 │ │ │ │ │ │379,960 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 5 │103年6月某日 │1000 │350,000元 │103 年6 月6 日│201 │ │ │ │ │ │405,510 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 6 │103年7月某日 │800 │280,000元 │103 年7 月3 日│198 │ │ │ │ │ │425,000 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 7 │103年8月某日 │600 │210,000元 │103 年8 月5 日│271 │ │ │ │ │ │332,070 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 8 │103年9月某日 │600 │210,000元 │103 年9 月3 日│199 │ │ │ │ │ │341,730 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 9 │103年10月某日 │400 │140,000元 │103 年10月6 日│273 │ │ │ │ │ │258,000 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 10 │103年11月某日 │600 │210,000元 │103 年11月5 日│433 │ │ │ │ │ │346,450 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 11 │103年12月某日 │400 │140,000元 │103 年12月3 日│351 │ │ │ │ │ │258,200 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 12 │104年1月某日 │400 │140,000元 │103 年1 月6 日│585 │ │ │ │ │ │310,530 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │總計│ │6,600 │2,310,000 元│ │3,560 │ ├──┴───────┴───────┴──────┴───────┴────────┤ │備註： │ │一、每劑（盒，每盒含1支）速普新之回扣為350元。 │ │二、104 年1 月間民生醫院向凱安公司零星採購10支速普新，與起訴書犯罪事實欄所載民生醫院│ │ 與凱安公司於102 年2 月21日簽訂之速普新採購契約（履約期間：自決標日即102 年2 月21│ │ 日起至103 年12月31日止）無關，故起訴書附表一編號13記載104 年2 月間凱安公司亦有就│ │ 民生醫院零星採購10支速普新乙事交付予被告賄款3,500 元，經公訴檢察官認屬誤載，提出│ │ 107 年1 月3 日補充理由書陳明刪除該編號之記載內容（院一卷第171 頁），故此部分起訴│ │ 被告收賄金額亦一併更正為231 萬元。 │ │三、「被告於骨科門診前1 個月處方速普新之數量（盒，每盒含1 支速普新）」欄位之數量，係│ │ 依據民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函所附民生醫院施打關節注射│ │ 液之各品牌名稱暨數量統計資料之記載（院一卷第81至84頁）。 │ └──────────────────────────────────────────┘ ◎、附表二：被告就104 年關節注射液採購案向凱安公司收取回扣情形 ┌──┬───────┬───────┬──────┬───────┬────────┐ │編號│ 交付日期 │民生醫院前1 個│交付回扣金額│李厚諄華南銀行│被告於骨科門診前│ │ │ │月之速普新下單│ │南高雄分行7072│1 個月處方速普新│ │ │ │數量（盒，每盒│ │00000000號帳戶│之數量（盒，每盒│ │ │ │含1 支速普新）│ │現金存款日期、│含1 支速普新） │ │ │ │ │ │金額 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 1 │104年7月某日 │200 │52,000元 │104 年7 月3 日│ 21 │ │ │ │ │ │131,410 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 2 │104年8月某日 │200 │52,000元 │104 年8 月5 日│142 │ │ │ │ │ │164,630 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 3 │104年9月某日 │200 │52,000元 │104 年9 月3 日│143 │ │ │ │ │ │125,160 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 4 │104年10月某日 │200 │52,000元 │104 年10月5 日│190 │ │ │ │ │ │117,430 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 5 │104年11月某日 │200 │52,000元 │104 年11月5 日│222 │ │ │ │ │ │121,620 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 6 │104年12月某日 │200 │52,000元 │104 年12月4 日│188 │ │ │ │ │ │133,870 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 7 │105年1月某日 │400 │104,000 元 │105 年1 月7 日│422 │ │ │ │ │ │225,140 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 8 │105年2月某日 │200 │52,000元 │105 年2 月4 日│123 │ │ │ │ │ │75,070元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │ 9 │105年4月某日 │200 │52,000元 │105 年4 月11日│108 │ │ │ │ │ │91,500 元 │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤ │總計│ │2,000 │520,000元 │ │1,559 │ ├──┴───────┴───────┴──────┴───────┴────────┤ │備註： │ │一、每劑（盒，每盒含1支）速普新之回扣為260元。 │ │二、「被告於骨科門診前1 個月處方速普新之數量（盒，每盒含1 支速普新）」欄位之數量，係│ │ 依據民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函所附民生醫院施打關節注射│ │ 液之各品牌名稱暨數量統計資料之記載（院一卷第81至84頁）。 │ └──────────────────────────────────────────┘

臺灣高雄地方法院106年度訴字第5號

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